申始占

(中國社會(huì)科學(xué)院研究生院,北京 102488)

自新中國建立以來，由于受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，國家為了保護(hù)勞動(dòng)人民的權(quán)益而不允許企業(yè)破產(chǎn)，更不允許“人民的銀行”倒閉。所以，迄今為止，我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的案例寥寥無幾，唯一算得上是正式破產(chǎn)的銀行要數(shù)海南發(fā)展銀行(以下簡稱海發(fā)行)。海發(fā)行在成立之初就面臨著大量的呆賬、壞賬的局面，通過合并而來的信用社資產(chǎn)總額是137億元，但銀行負(fù)債卻已經(jīng)達(dá)到了142億元[注]宋清華.銀行危機(jī)論[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2000.310-315.。為挽救海發(fā)行的破產(chǎn)危機(jī)，中央銀行曾先后向海發(fā)行貸款70多億元也無濟(jì)于事，最后仍然出現(xiàn)了同業(yè)拆借和存款業(yè)務(wù)幾近斷絕的局面。在大范圍擠兌發(fā)生的同時(shí)，海發(fā)行終歸走向了倒閉[注]張雪強(qiáng).銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)市場退出法律制度研究[M].北京：法律出版社，2014.292-293.。在2014年的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上，習(xí)近平總書記提出要全面推進(jìn)供給側(cè)改革，及時(shí)處理掉僵尸企業(yè)。這其中所指的僵尸企業(yè)當(dāng)然也包括經(jīng)營困難、盈利能力差的問題銀行。雖然商業(yè)銀行的破產(chǎn)對大多數(shù)人，尤其是我國的中老年人群來說，是難以想象的，但是經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展所帶來的一系列新的理財(cái)產(chǎn)品以及伴隨著這些理財(cái)產(chǎn)品的違法亂紀(jì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，國家出臺(tái)相關(guān)法律對這些無法可依的現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制成為必要。其作用不僅是為了保護(hù)金融市場秩序，更是為了保護(hù)消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益以及社會(huì)的長治久安。

從立法層面來看，雖然自改革開放以來我國的法律設(shè)置日臻完善，許多曾經(jīng)是法律空白的地帶都已經(jīng)進(jìn)行了立法規(guī)制，但是，由于商業(yè)銀行破產(chǎn)案例十分稀缺，所以我國并沒有對銀行破產(chǎn)方面進(jìn)行專門的立法規(guī)制。在現(xiàn)行法律制度中，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》《商業(yè)銀行法》《中國人民銀行法》等法律都對銀行的接管人制度、行政撤銷制度、整頓、重整等制度進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，但這只是一些零散的原則性規(guī)定，并沒有形成完整的、具體的、有實(shí)際指導(dǎo)意義的法律規(guī)范。而現(xiàn)行的法律規(guī)定也沒有對我國的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行充分的、科學(xué)的論證與實(shí)踐檢驗(yàn)，所以，現(xiàn)有的法律規(guī)定充其量只能算是一個(gè)法律群組，而不能稱之為一套完備的法律體系。隨著《存款保險(xiǎn)條例》的頒布，銀行破產(chǎn)制度的立法并不再是遙不可及，其法律的出臺(tái)也能夠及時(shí)解決一系列的現(xiàn)有問題。像支付寶、螞蟻金服、百度錢包等一些具有存儲(chǔ)理財(cái)功能的服務(wù)，在現(xiàn)有法律未對其進(jìn)行完備規(guī)定的前提下，銀行破產(chǎn)法可以一并對其進(jìn)行規(guī)制。除此之外，新的銀行破產(chǎn)立法的出臺(tái)對我國金融競爭力和國際金融安全的提升也大有幫助?？紤]到相關(guān)法律的出臺(tái)是一個(gè)十分復(fù)雜的工程，本文僅僅從橫向比較的視野出發(fā)，通過對銀行破產(chǎn)制度中某些具有特色功能的制度進(jìn)行歸納總結(jié)，并借鑒了一些國外發(fā)達(dá)國家銀行破產(chǎn)的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最后提出了若干立法建議，以期望對銀行破產(chǎn)法的出臺(tái)提供一些有利的幫助。

一、銀行破產(chǎn)早期介入權(quán)制度

前置破產(chǎn)制度是特別針對銀行等金融機(jī)構(gòu)而言的，銀行業(yè)的審慎監(jiān)管原則決定了銀行在面臨經(jīng)營困難甚至是破產(chǎn)的時(shí)候，需要比普通企業(yè)引起更多的關(guān)注和重視，而前置破產(chǎn)制度就是各國為了應(yīng)對銀行破產(chǎn)的特殊性而設(shè)立的一套制度。前置破產(chǎn)制度中最重要的是早期介入權(quán)制度。早期介入權(quán)指的是當(dāng)銀行出現(xiàn)經(jīng)營困難時(shí)，由銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)選定的管理人介入到銀行的經(jīng)營當(dāng)中，對銀行進(jìn)行監(jiān)督和審查。如果當(dāng)問題銀行的經(jīng)營惡化情況比較嚴(yán)重時(shí)，上級機(jī)構(gòu)可以直接接管銀行的日常經(jīng)營。早期介入權(quán)制度可以保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)在商業(yè)銀行發(fā)生問題初期，就能采取有效的措施糾正銀行經(jīng)營過程中存在的違規(guī)現(xiàn)象，從而有效的避免銀行破產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，這對整個(gè)金融機(jī)構(gòu)的健康運(yùn)轉(zhuǎn)意義重大。按照管理人介入的程度不同，早期介入權(quán)的行使可以分為管制性接管措施和臨時(shí)性行政管理措施。這兩個(gè)階段是按照問題銀行的經(jīng)營惡化程度劃分的，但在具體執(zhí)行上，兩者并沒有絕對的先后順序之分。若在發(fā)現(xiàn)銀行違規(guī)經(jīng)營時(shí)，銀行的實(shí)際經(jīng)營狀況已經(jīng)惡化到了十分嚴(yán)重的地步，那么銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以直接選擇跳過第一個(gè)階段而進(jìn)入第二個(gè)階段，即采取臨時(shí)性行政管理措施的階段，甚至可以直接開始破產(chǎn)清算程序。

(一)管制性接管制度

管制性接管制度指的是當(dāng)銀行已經(jīng)出現(xiàn)經(jīng)營上的困難，但是并沒有達(dá)到實(shí)際破產(chǎn)條件時(shí)，由行政機(jī)構(gòu)(銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu))或者司法機(jī)構(gòu)(法院)指定一個(gè)臨時(shí)管理人對銀行的經(jīng)營進(jìn)行進(jìn)一步的審批和監(jiān)管的制度。管制性接管措施主要有以下四個(gè)特點(diǎn)：一是管理人只負(fù)責(zé)監(jiān)督和審查問題銀行的日常經(jīng)營活動(dòng)，它沒有直接的權(quán)力去接管問題銀行的日常經(jīng)營；二是問題銀行的決策層將繼續(xù)留用，不予更換新的決策層；三是管理人僅由若干名人員組成，人員構(gòu)成相對簡單；四是管理人應(yīng)以保護(hù)銀行資產(chǎn)、糾正違規(guī)經(jīng)營行為和恢復(fù)銀行正常經(jīng)營為主要目標(biāo)。

通過比較各國的立法實(shí)踐，管制性接管制度的具體內(nèi)容有如下幾個(gè)共同點(diǎn)：第一，對銀行的自主經(jīng)營權(quán)力進(jìn)行了原則性限制。在問題銀行被介入管理之后，問題銀行仍然可以正常經(jīng)營，但是某些業(yè)務(wù)卻需要經(jīng)過管理人的審批，尤其是涉及到財(cái)產(chǎn)處置問題上時(shí)，問題銀行的處置過程要受到嚴(yán)格的監(jiān)管。例如，《加拿大銀行法》就對問題銀行的經(jīng)營權(quán)力進(jìn)行了明確的限制，在沒有經(jīng)過銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，問題銀行是不得私自處置資產(chǎn)的，吸收存款、發(fā)放貸款以及證券類基本業(yè)務(wù)也必須經(jīng)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批[注]See CAN Bank Act 1991 §538.(1).。第二，對管理人的監(jiān)管范圍進(jìn)行具體的規(guī)定。這種體例并不是所有的國家都采取的，有些國家并未對監(jiān)管的范圍作明確的限制。但是，在已有的對監(jiān)管范圍作出規(guī)定的國家中，美國是這方面的典型代表?！睹绹y行法》對監(jiān)管范圍的限制包括但不限于以下內(nèi)容：(1)對會(huì)計(jì)規(guī)定的任何實(shí)質(zhì)性改動(dòng)的行為；(2)對新的債務(wù)支付超出營業(yè)地利率的利息行為；(3)日常經(jīng)營范圍之外的行為，例如兼并、對外投資、出售資產(chǎn)、業(yè)務(wù)擴(kuò)張以及其他實(shí)質(zhì)性交易行為，該行為都必須達(dá)到能夠影響銀行資產(chǎn)的程度；(4)對負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)延長其債務(wù)償還期的行為；(5)支付過多的獎(jiǎng)金或者賠償金；(6)修改銀行章程，但法律法規(guī)規(guī)定除外[注]See USA 12 U.S.C.§1831o h(3)(c)(i)(2).。其他的只要是對銀行資產(chǎn)做出了實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的行為，也可以列入管理人監(jiān)管審批的范圍。對監(jiān)管范圍作出清晰規(guī)定的體例無疑可以使法律的執(zhí)行力更強(qiáng)，但是它也不可避免的限制了管理人的自由裁量權(quán)，使得管理人對銀行的監(jiān)管缺少了靈活性。第三，存續(xù)時(shí)間的規(guī)定。一般情況下管理人都是有存續(xù)期的，多則兩年，少則一年。而且存續(xù)期并不是固定不變的，如果遇到特殊情況，管理人可以向有關(guān)部門提出展期申請。例如，《挪威銀行法》和《奧地利銀行法》都規(guī)定：管理人的存續(xù)期為一年，但該期間為可變期間，即如果由于實(shí)質(zhì)性的原因，管理人有繼續(xù)存在的必要，則臨時(shí)管理人在存續(xù)期限屆滿之前可以提出續(xù)展申請。若一年之內(nèi)臨時(shí)管理人完全履行了職責(zé)，問題銀行也已順利地恢復(fù)了經(jīng)營，則臨時(shí)管理人將被撤銷。若銀行經(jīng)營狀況沒有得到改善，則問題銀行就會(huì)被接管人所接管或者直接開始破產(chǎn)清算程序[注]See AUT Banking Act §88.。第四，例外規(guī)定。其主要是為防止監(jiān)管體制過于僵化而作出的，這里主要有兩點(diǎn)：(1)如果存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)能夠?qū)栴}銀行的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)處置措施提供足夠的保險(xiǎn)，那么管理人也可以對此項(xiàng)措施不予審查。(2)銀行所負(fù)有的對某些技術(shù)設(shè)施維護(hù)費(fèi)和工資等費(fèi)用，管理人可以不予審查。例如《德國銀行法》規(guī)定：若問題銀行決策機(jī)關(guān)的高級管理人員沒有被銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)所解雇，那么其仍有權(quán)要求獲得報(bào)酬，且管理人無權(quán)反駁[注]See DEU Banking Act §46(a)(2).。

(二)臨時(shí)性行政管理制度

臨時(shí)行政管理人是指當(dāng)銀行出現(xiàn)經(jīng)營困難，或者在第一階段并未完成對銀行的監(jiān)管時(shí)，由銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者相關(guān)司法機(jī)構(gòu)設(shè)置臨時(shí)管理人，對銀行進(jìn)行管理，原先的銀行管理層將不再享有管理銀行的權(quán)力。臨時(shí)管理人主要有三項(xiàng)權(quán)力：一是組建新的管理機(jī)構(gòu)，聘用新的管理人員來穩(wěn)住銀行的日常經(jīng)營。二是保護(hù)銀行的財(cái)產(chǎn)不被非法侵占，非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等現(xiàn)象將被嚴(yán)格禁止。三是努力恢復(fù)銀行的經(jīng)營狀況，如果管理人管理失敗，則安排銀行進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算[注][瑞士]艾娃·胡普凱斯.比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度[M].季立剛譯.北京：法律出版社，2006.61-62.。在各國的立法實(shí)踐當(dāng)中，臨時(shí)行政管理階段一般都會(huì)與延期償付相結(jié)合使用，以確保銀行的財(cái)務(wù)狀況相對比較完整，而這也有助于銀行的重整和破產(chǎn)清算的展開。

各國對臨時(shí)性行政管理人的設(shè)置有以下幾個(gè)共同的特點(diǎn)：第一，設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)：銀行已經(jīng)出現(xiàn)較嚴(yán)重危機(jī)。各國對進(jìn)入臨時(shí)性行政管理程序的條件都設(shè)置了具體的規(guī)定，總體來看，各國都要求問題銀行已經(jīng)出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的經(jīng)營危機(jī)，才會(huì)設(shè)立臨時(shí)性行政管理人。當(dāng)經(jīng)營危機(jī)并不是很嚴(yán)重時(shí)，可以適用第一個(gè)程序，即采取有效的監(jiān)管措施。當(dāng)銀行的面上財(cái)務(wù)狀況已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的惡化時(shí)，則應(yīng)當(dāng)當(dāng)機(jī)立斷的實(shí)行第二個(gè)程序?！兑獯罄y行改革法》規(guī)定，當(dāng)商業(yè)銀行由于違反審慎經(jīng)營的原則，導(dǎo)致銀行自身出現(xiàn)較嚴(yán)重的經(jīng)營危機(jī)時(shí)，意大利央行可以直接對問題銀行采取接管措施，控制該銀行的日常經(jīng)營和資產(chǎn)處置[注]See ITA Consolidated Banking 1993 Art §76.。但是意大利銀行法并未對“比較嚴(yán)重的危機(jī)”做出更加明確的界定，央行還是有很大的自由裁量權(quán)，而這也是各國銀行破產(chǎn)法普遍面臨的難題。第二，主要職責(zé)：恢復(fù)銀行經(jīng)營。各國普遍要求管理人接管銀行的日常經(jīng)營，對矯正之前已經(jīng)出現(xiàn)的違法違規(guī)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的措施和建議以恢復(fù)銀行正常經(jīng)營。相比較第一個(gè)程序，臨時(shí)性行政管理制度中的管理人不再是單純地負(fù)責(zé)監(jiān)督工作，它將正式轉(zhuǎn)化成為問題銀行的經(jīng)營者與決策者。如《荷蘭銀行法》規(guī)定由司法管理人員接管問題銀行的日常經(jīng)營，可以處分銀行資產(chǎn)，負(fù)擔(dān)新的債務(wù)，甚至可以對銀行進(jìn)行清算[注]See NLD Act on the Supervision of the Credit System §74.。第三，存續(xù)期。臨時(shí)性行政管理人并不是永續(xù)存在的，各國都對臨時(shí)性行政管理人的存續(xù)期做了規(guī)定。如《意大利銀行法》規(guī)定，采取臨時(shí)性管理措施不得超過兩個(gè)月[注]〔11〕See NOR Act on Guarantee Schemes for Banks and Administration §4-9.4-10.。第四，退出機(jī)制。若臨時(shí)性行政管理人在存續(xù)期內(nèi)完成了對銀行重整或者重新恢復(fù)經(jīng)營的，可以提前結(jié)束對問題銀行的管理。但是如果在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒有挽救任務(wù)的，則問題銀行就需要轉(zhuǎn)入下一個(gè)程序，即進(jìn)行破產(chǎn)清算。在這個(gè)方面《挪威銀行法》規(guī)定：若問題銀行由于日常經(jīng)營資金不足導(dǎo)致了接管，那么在接管期間，若銀行達(dá)到了日常經(jīng)營資金充足的情況，就可以由相關(guān)機(jī)構(gòu)(主要包括保險(xiǎn)、銀行和證券委員會(huì))向國家財(cái)政部提出申請，建議撤銷監(jiān)督委員會(huì)，恢復(fù)銀行的正常經(jīng)營；但是，如果問題銀行在被接管的一年之內(nèi)仍未恢復(fù)經(jīng)營，則監(jiān)督委員會(huì)也將會(huì)撤銷，但此時(shí)銀行將轉(zhuǎn)向重整或者破產(chǎn)清算程序〔11〕。第五，關(guān)于延期償付的規(guī)定。由于在這個(gè)階段需要保護(hù)好銀行的資產(chǎn)，因此許多國家的銀行法都對延期償付作了規(guī)定。《意大利銀行法》規(guī)定，特殊管理人可以先向央行和監(jiān)察委員會(huì)提出延期償付的申請，經(jīng)批準(zhǔn)后特殊管理人可以作出延期償付的決定，延期償付的時(shí)效一般是一個(gè)月，但經(jīng)過申請可以延長至兩個(gè)月。在此期間，債權(quán)人的請求權(quán)受到限制，其既無法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，也無法在銀行資產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)[注]See ITA Consolidated Banking 1993 Art §74.。

由此可知，上述的若干共同點(diǎn)直接構(gòu)成了破產(chǎn)前置制度的主體結(jié)構(gòu)。然而，如果問題銀行在經(jīng)過臨時(shí)管理人的經(jīng)營之后，仍然不能恢復(fù)正常營業(yè)的，那么其將不可逆的轉(zhuǎn)入到破產(chǎn)清算過程中去，這與普通企業(yè)中的破產(chǎn)清算規(guī)定是一致的?？v觀各國立法體例，前置破產(chǎn)制度已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)銀行破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)制度，在我國制定銀行破產(chǎn)法的準(zhǔn)備階段，我們有必要仔細(xì)審視銀行破產(chǎn)前置制度的得失利弊，以應(yīng)對我國日益繁榮和復(fù)雜的金融業(yè)發(fā)展局面。

二、存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與接管銀行管理人制度

前文所述的前置破產(chǎn)制度是為商業(yè)銀行破產(chǎn)量身定做的一套制度，當(dāng)銀行經(jīng)過早期介入程序確已扭虧無望之后，就需要正式轉(zhuǎn)入接管程序。存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在銀行破產(chǎn)接管程序中扮演著十分重要的角色。一方面存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與銀行有著復(fù)雜的業(yè)務(wù)往來，另一方面存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)著銀行破產(chǎn)之后的存款擔(dān)保義務(wù)。可以說，銀行是否能夠順利退出市場，債權(quán)債務(wù)能否得到合理處置，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)都承擔(dān)著舉足輕重的作用。在某些國家的立法體例中，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)直接充當(dāng)了銀行資產(chǎn)管理人的角色，而這種由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)充當(dāng)管理人的制度也十分契合銀行破產(chǎn)效率原則。

實(shí)際上，銀行破產(chǎn)制度中的資產(chǎn)管理人與普通企業(yè)破產(chǎn)的資產(chǎn)管理人是不同的?？紤]到銀行資產(chǎn)的高流動(dòng)性和金融風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)性，由專業(yè)性很強(qiáng)的團(tuán)隊(duì)對銀行資產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)和核算就顯得十分必要。通過對各國銀行破產(chǎn)管理人制度進(jìn)行比較，我們發(fā)現(xiàn)將存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)直接任命為管理人，由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對破產(chǎn)銀行的資產(chǎn)進(jìn)行管理和核算工作，會(huì)比監(jiān)管機(jī)構(gòu)所設(shè)置的臨時(shí)管理人有著更明顯的優(yōu)勢。然而，相比較于設(shè)置一般管理人的普適性，由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為管理人的制度并不是在任何國家都能夠?qū)嵭?。首先，該制度的設(shè)立要求該國國內(nèi)的銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)都十分發(fā)達(dá)和完善。其次，該制度的設(shè)立要求該國的銀行業(yè)經(jīng)營體制必須采取的是“混業(yè)經(jīng)營”的體制。這其中以加拿大和美國的存款保險(xiǎn)機(jī)制為代表。

《加拿大銀行法》規(guī)定：當(dāng)銀行在經(jīng)歷了破產(chǎn)前置制度的兩個(gè)階段的拯救措施后仍然不能恢復(fù)經(jīng)營的，由銀行行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)通知存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。然后，再由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向財(cái)政部長提出申請，由財(cái)政部長采取一系列措施，將問題銀行轉(zhuǎn)入到破產(chǎn)清算程序當(dāng)中。其中，財(cái)政部長的措施主要包括以下兩個(gè)方面：第一，由銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)任命存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為破產(chǎn)接管人。第二，發(fā)布移送令，把破產(chǎn)銀行的所有債權(quán)債務(wù)移交給存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。上述兩個(gè)措施可以擇一適用，也可以一并用[注]See CAN CDIC Act §39.1.。由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為管理人，其核心權(quán)力包括處置銀行資產(chǎn)、負(fù)擔(dān)新的債務(wù)、對銀行進(jìn)行改組等三方面的內(nèi)容。而移送令的頒布意味著原有銀行管理層將失去所有的權(quán)力，如果存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)原有管理層有損害、隱匿銀行財(cái)產(chǎn)的行為，其可以不經(jīng)過法院而直接采取阻止措施。然而，在延期償付方面，此時(shí)并不是所有的債務(wù)都發(fā)生延期償付的效果，對于能夠促進(jìn)銀行資產(chǎn)流動(dòng)的債務(wù)合同，并不產(chǎn)生延期償付的后果[注]See CAN CDIC Act §39.13-15.。那么，通過對加拿大銀行法規(guī)定的描述可知，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為臨時(shí)管理人的首要任務(wù)仍然是挽救銀行經(jīng)營，只有在該問題銀行扭虧無望時(shí)，才會(huì)真正進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。

相比較于《加拿大銀行法》的規(guī)定，《美國銀行法》對聯(lián)邦存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主要授予了兩方面的權(quán)力：一是關(guān)于合同執(zhí)行方面的權(quán)力，二是破產(chǎn)撤銷權(quán)。在合同執(zhí)行方面，聯(lián)邦存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主要是代替已經(jīng)失去獨(dú)立法人資格的破產(chǎn)銀行繼續(xù)履行尚未履行完畢的合同或者契約[注]See USA 12 USC §1821(e)(120)(A).。對于銀行破產(chǎn)之前承擔(dān)的非正式的債務(wù)和合同，美國聯(lián)邦高等法院不予承認(rèn)，即使是存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)提供了相應(yīng)的擔(dān)保，法院也不會(huì)準(zhǔn)許將該債務(wù)劃入到破產(chǎn)債權(quán)當(dāng)中[注]該判例確立于1942年的Dóench, Duhme & Cu.訴聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司案。。對于正式的合同和債務(wù)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)享有自由裁量權(quán)，若認(rèn)為該債務(wù)可能會(huì)損害銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，則可以拒絕履行該合同，但由此給債權(quán)人造成的損失，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，該責(zé)任的承擔(dān)限度以直接損失額為限[注]〔18〕See USA 12 USC §1821(8)-(10).。除此之外，對于惡意欺詐等騙取破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外的優(yōu)先債權(quán)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)有義務(wù)承認(rèn)。對于“資本市場交易的某些受限制的金融合同(如為了維護(hù)銀行資金的流動(dòng)性而進(jìn)行的融資、交易、特許買賣、套期保值和期貨等)的相對方，會(huì)受到特殊保護(hù)”〔18〕。在破產(chǎn)撤銷權(quán)方面，對破產(chǎn)撤銷權(quán)的規(guī)定也是出于保護(hù)銀行資產(chǎn)的需要。若破產(chǎn)銀行在五年內(nèi)存在隱匿欺詐、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、或者欺詐債權(quán)人的情況，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以對其進(jìn)行撤銷。若法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在有損害銀行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)行為的，也可以繞過存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)直接采取查封、扣押銀行財(cái)產(chǎn)等措施[注]See USA 12 USC §1821(d)(17)(A).。由此可見，此階段美國聯(lián)邦存款機(jī)構(gòu)的工作重點(diǎn)就是防止資產(chǎn)的流失，盡可能的保護(hù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而非如《加拿大銀行法》規(guī)定的盡力恢復(fù)銀行經(jīng)營。

然而，雖然兩國設(shè)立存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為接管人的主要目的有所不同，但是由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)擔(dān)任接管人的制度是不可動(dòng)搖的。這主要包括以下幾個(gè)原因：首先，銀行資產(chǎn)和財(cái)務(wù)十分復(fù)雜，必須找專業(yè)的團(tuán)隊(duì)才能勝任這項(xiàng)工作，而存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)正好滿足這樣的條件。其次，銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)必須在短時(shí)間內(nèi)完成核算。由于業(yè)務(wù)上的往來和體制內(nèi)的關(guān)聯(lián)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對銀行的經(jīng)營情況十分熟悉。相比較于監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置的普通管理人，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對破產(chǎn)銀行的財(cái)務(wù)狀況和資產(chǎn)狀況更為了解。由其擔(dān)任管理人能夠保證銀行在短時(shí)間內(nèi)完成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的核算工作，這也能夠最大限度的減少銀行資產(chǎn)的流失。如果存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在存續(xù)期間內(nèi)沒有完成對問題銀行的拯救工作，則該銀行將正式進(jìn)入到破產(chǎn)清算程序當(dāng)中，由銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置清算組來清算銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。但是需要注意的是，各國在銀行破產(chǎn)制度中都對小額債權(quán)人進(jìn)行了特殊規(guī)定。在普通企業(yè)破產(chǎn)法中，小額儲(chǔ)戶對應(yīng)一般債權(quán)人，因此，其受償順序理應(yīng)是排在最后的。然而，在銀行的破產(chǎn)清算當(dāng)中，出于控制金融風(fēng)險(xiǎn)的考慮，各國都對小額儲(chǔ)戶的債權(quán)優(yōu)先級進(jìn)行了調(diào)整。將其從最后受償位前調(diào)到了破產(chǎn)費(fèi)用和公益?zhèn)鶆?wù)之后，其他債權(quán)之前，處于受償順序的第二順位。

三、對我國銀行破產(chǎn)制度構(gòu)建的若干建議

通過對前置破產(chǎn)制度和存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)管理人制度的論述，我們發(fā)現(xiàn)銀行在以下幾個(gè)方面與普通破產(chǎn)企業(yè)是不一致的。首先，銀行資產(chǎn)具有高流動(dòng)性，如果不盡快對資產(chǎn)予以合理處置，就可能導(dǎo)致銀行的資產(chǎn)在短時(shí)間內(nèi)大量蒸發(fā)。反觀普通企業(yè)的破產(chǎn)程序，它并不存在短時(shí)間內(nèi)資產(chǎn)大量流失的問題。第二，銀行資產(chǎn)的構(gòu)成十分復(fù)雜。在選擇管理人的時(shí)候一定要考慮到其復(fù)雜性，選擇業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)管理人正好符合這一點(diǎn)。反觀普通企業(yè)破產(chǎn)，其程序并不復(fù)雜，所以也并不需要與存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)有過多的關(guān)聯(lián)。第三，銀行的債權(quán)人構(gòu)成比較特殊，其中很大一部分是由小額儲(chǔ)戶組成的。當(dāng)銀行面臨破產(chǎn)時(shí)，如果不能合理處置小額債權(quán)人的利益，就很有可能引起大范圍的擠兌，甚至導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。反觀普通企業(yè)的破產(chǎn)問題，它并不存在誘發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的可能性。所以，在充分考察了銀行破產(chǎn)的特殊性的基礎(chǔ)之上，我們擬對我國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的構(gòu)建提出以下建議。

(一)確立效率至上的銀行破產(chǎn)價(jià)值導(dǎo)向

雖然不同制度設(shè)計(jì)的價(jià)值導(dǎo)向不盡相同，但它們的落腳點(diǎn)都繞不開公平和效率的問題。奧肯將公平和效率的關(guān)系比作分蛋糕，“效率公平是分蛋糕，我們無法在保留市場效率這塊蛋糕的同時(shí)又平等地分享它?！盵注][美]阿瑟·奧肯.平等與效率——重大抉擇[M].王奔洲譯.北京：華夏出版社,2010.2.他強(qiáng)調(diào)：公平和效率是無法同時(shí)實(shí)現(xiàn)的，不能把公平和效率同時(shí)作為最主要的價(jià)值導(dǎo)向，面對不同的情景，應(yīng)當(dāng)合理的對公平和效率作出區(qū)分。然而，事實(shí)上，公平和效率也并非截然相對的，兩者在很多情況下是相輔相成，互為因果的。在此，馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可以對其做出很好的解釋。

不同的生產(chǎn)力所形成的生產(chǎn)關(guān)系是不一樣的，生產(chǎn)力代表的是效率，而生產(chǎn)關(guān)系代表的是公平。馬克思認(rèn)為，“人在積極實(shí)行自己本身的過程中創(chuàng)造、生產(chǎn)人的社會(huì)聯(lián)系、社會(huì)本質(zhì)?！盵注]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第42卷)[M].北京:人民出版社，1979.24.低下的生產(chǎn)效率產(chǎn)生的是弱肉強(qiáng)食的原始社會(huì)，而隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步，原始社會(huì)逐漸步入封建社會(huì)、資本主義社會(huì)。其中，生產(chǎn)關(guān)系也在隨之改變，社會(huì)文明在不斷的進(jìn)步，剝削和野蠻在慢慢的減弱和消失，公平公正逐漸成為公眾追求的價(jià)值，這個(gè)過程很好地說明了效率對公平的意義。沒有效率就不存在公平，沒有生產(chǎn)力的發(fā)展就不會(huì)有新的生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生。正如法學(xué)諺語所說：“遲來的正義是非正義?！比欢?，要保證社會(huì)的效率進(jìn)步，確立公平公正的社會(huì)環(huán)境也是少不了的。如果社會(huì)的公正保障不了，社會(huì)安定保證不了，那么，技術(shù)的進(jìn)步和生產(chǎn)力的發(fā)展也會(huì)受到阻礙，這將會(huì)陷入一個(gè)惡性循環(huán)當(dāng)中?！扒鹨猜?dòng)袊屑艺?，不患寡而患不均，不患貧而患不安?《論語·季氏》)。不穩(wěn)定的社會(huì)和綿延不斷的戰(zhàn)爭又會(huì)嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步與生產(chǎn)力的發(fā)展。由此可見，公平與效率并不是完全的對立關(guān)系，兩者是有其內(nèi)在的關(guān)聯(lián)的。對銀行破產(chǎn)制度來說，只有先理清了銀行破產(chǎn)的價(jià)值選擇，才能在立法過程中進(jìn)行有針對性的制度設(shè)計(jì)，才能高屋建瓴的對銀行破產(chǎn)制度進(jìn)行立法構(gòu)建，才能在總體上達(dá)到公平價(jià)值和效率價(jià)值的平衡。

對銀行破產(chǎn)制度來說，堅(jiān)持效率優(yōu)先的原則并不是說要完全放棄破產(chǎn)公平的內(nèi)在要求，相反，堅(jiān)持破產(chǎn)效率也是為了追求更好的公平。由于銀行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的高流動(dòng)性特點(diǎn)是導(dǎo)致銀行破產(chǎn)短時(shí)性的主要原因，所以效率原則便顯得至關(guān)重要。舉個(gè)例子來說，如果兩個(gè)人分蘋果，他們會(huì)選擇十個(gè)蘋果四六分呢？還是兩個(gè)蘋果平均分呢？相信一般的參與者都會(huì)選擇十個(gè)蘋果四六分的情況。畢竟，從絕對數(shù)量上來說，四毫無疑問是大于二的。即使分到四個(gè)蘋果的人存在不公平的情況，但是在總體上他卻實(shí)現(xiàn)了福利最大化。同理，相比較于普通企業(yè)破產(chǎn)來說，銀行破產(chǎn)最大的問題不是保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)“蛋糕”如何平均分配的問題，而是如何保證該“蛋糕”在足夠大的前提下，再去追求合理分配的問題。若不顧破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保值，盲目的追求平均分配，那只會(huì)進(jìn)一步加劇銀行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的不公平性。從現(xiàn)實(shí)情況來說，雖然選擇效率原則一定是以犧牲公平為代價(jià)的，但這也是無奈的選擇。而從整體上來看，以效率為優(yōu)先的價(jià)值選擇，也的的確確符合了我國當(dāng)前社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求。

(二)積極引入銀行破產(chǎn)早期介入制度

我國現(xiàn)有的《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》已經(jīng)對銀行破產(chǎn)接管人制度進(jìn)行了規(guī)定。如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以依法對該銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實(shí)行接管或者促成機(jī)構(gòu)重組，接管和機(jī)構(gòu)重組依照有關(guān)法律和國務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行?！彪m然這種規(guī)定是籠統(tǒng)和零散的，但是它仍然是銀行破產(chǎn)前置程序中的一種制度?？紤]到銀行破產(chǎn)的特殊性，若想要構(gòu)建完善的銀行破產(chǎn)制度，對我國接管人制度進(jìn)行更為詳細(xì)的立法是十分有必要的。然而，相比較于已經(jīng)寫入法律條文中的接管人制度，我國并沒有對更早期的銀行破產(chǎn)介入程序進(jìn)行立法規(guī)制。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，我國接管人接管銀行的條件是在銀行已經(jīng)出現(xiàn)了經(jīng)營困難的前提下。然而，面上的財(cái)務(wù)困境顯化往往代表著銀行在實(shí)際經(jīng)營中已經(jīng)出現(xiàn)了十分嚴(yán)重的問題，若此時(shí)再去介入，接管人的努力就會(huì)顯得力有不逮，而已經(jīng)“病入臟腑”的問題銀行往往也只能面臨破產(chǎn)倒閉的命運(yùn)。所以，在我們看來，在銀行已經(jīng)出現(xiàn)明顯的經(jīng)營困境之前，就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行業(yè)務(wù)上的監(jiān)督，在這方面的經(jīng)驗(yàn)我們可以參照美國的管制性接管制度，并在此基礎(chǔ)之上構(gòu)建我國的銀行破產(chǎn)早期介入體系。

從世界范圍內(nèi)來看，依據(jù)金融機(jī)構(gòu)接管條件清晰程度的不同，各國金融法立法體例可以分為法則決定和權(quán)衡決定兩種。法則決定體例指的是法律事先對銀行破產(chǎn)早期介入的條件已經(jīng)進(jìn)行了具體的規(guī)定，只要問題銀行符合了接管條件，則銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須對銀行進(jìn)行監(jiān)管。權(quán)衡決定體例則指的是法律對銀行的接管條件做出的綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定，而具體的接管措施和破產(chǎn)條件仍由銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況來決定[注]華堅(jiān).國外有關(guān)問題銀行關(guān)閉政策法規(guī)比較及其對我國的啟示[J].金融論壇,2007,(8):52-57.。根據(jù)我國金融業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，采取法則決定體例將具有更明顯的優(yōu)勢，這主要是基于以下三點(diǎn)考慮。第一，減少政府行政權(quán)力的干預(yù)力度。在銀行破產(chǎn)前置制度中采取法則決定體例，可以很好的減少地方政府的對銀行破產(chǎn)的干預(yù)程度。第二，增加了儲(chǔ)戶的儲(chǔ)蓄信心。當(dāng)銀行出現(xiàn)問題時(shí)，監(jiān)管部門能及時(shí)采取措施，這極大地提高了儲(chǔ)戶的儲(chǔ)蓄信心。尤其是考慮到我國作為儲(chǔ)蓄大國的情況，提高儲(chǔ)戶信心對金融事業(yè)的健康發(fā)展意義重大。第三，大大降低了金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。在硬性規(guī)定的條件下，建立不同于接管人制度的早期介入程序，不僅符合銀行業(yè)審慎監(jiān)管原則的需要，更是對我國銀行破產(chǎn)制度很好的完善。

(三)加快推進(jìn)存款保險(xiǎn)制度的構(gòu)建和完善

我國在2014年底公布了《存款保險(xiǎn)條例》，并于2015年1月開始施行?！洞婵畋ｋU(xiǎn)條例》的出臺(tái)為存款保險(xiǎn)制度的確立打開了一扇大門?？梢哉f，如果沒有存款保險(xiǎn)制度，那么商業(yè)銀行的破產(chǎn)將會(huì)只是一句空話。因?yàn)闊o論是政府還是普通的儲(chǔ)戶，他們都不會(huì)允許在銀行破產(chǎn)之后，因存款人多年積蓄付之一炬后的怒火，將一個(gè)簡單的銀行破產(chǎn)問題演化成大范圍的金融風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，存款保險(xiǎn)制度的構(gòu)建為銀行的順利破產(chǎn)提供了可能性。但是，我國金融業(yè)的“分業(yè)經(jīng)營”體制卻為存款保險(xiǎn)制度的確立蒙上了一層陰影。在2018年3月13日公布的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》當(dāng)中，銀監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)實(shí)現(xiàn)了合并，組建新的國務(wù)院直屬事業(yè)單位中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)。雖然銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)的合并并不意味著我們一定會(huì)走向“混業(yè)經(jīng)營”，但是，這對強(qiáng)化銀行破產(chǎn)制度中問題銀行與存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的聯(lián)系提供了很好的上層建筑支撐。

在我們看來，若我國的銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展到一定的水平，我們完全可以借鑒英國和加拿大的銀行破產(chǎn)體制，將破產(chǎn)銀行的接管人由原銀監(jiān)會(huì)所指定的體例轉(zhuǎn)變?yōu)橛纱婵畋ｋU(xiǎn)機(jī)構(gòu)直接擔(dān)任接管人的體例，這其中的優(yōu)點(diǎn)我們已經(jīng)進(jìn)行了較為充分的論證，在此不再贅述。若從世界范圍內(nèi)來看，金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)營”雖然面臨著較大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但是，它的發(fā)展前景也不是“分業(yè)經(jīng)營”的金融體制所能比擬的。我國的金融業(yè)若想在全球范圍內(nèi)取得領(lǐng)先地位，由“分業(yè)經(jīng)營”向“混業(yè)經(jīng)營”轉(zhuǎn)變是勢在必行之舉。與此同時(shí)，它也將推動(dòng)整個(gè)金融行業(yè)的優(yōu)勝劣汰，將金融僵尸企業(yè)及時(shí)從金融業(yè)中淘汰出去，并有效的削減行政權(quán)力對金融業(yè)正常經(jīng)營的干預(yù)，而我國的銀行業(yè)也將因此獲得更強(qiáng)勁的競爭力。所以，從總體上來看，由存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)銀行的管理人，其不僅能夠適應(yīng)銀行破產(chǎn)的效率原則，更能夠幫助破產(chǎn)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)公平的財(cái)產(chǎn)分配。

四、結(jié)論

通過上文對銀行早期介入制度和存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的分析，我們可以得出以下結(jié)論：首先，基于銀行破產(chǎn)的特殊性的考慮，在設(shè)計(jì)制度的同時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，這也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化的要求。其次，對于銀行破產(chǎn)來說，破產(chǎn)前置制度的設(shè)立是十分必要的，當(dāng)發(fā)現(xiàn)銀行有問題時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取相關(guān)的監(jiān)管措施，必要時(shí)可以加強(qiáng)事前審查以保證銀行的健康經(jīng)營，不能等到銀行已經(jīng)無藥可救時(shí)才被迫地進(jìn)入破產(chǎn)程序，這也是銀行審慎監(jiān)管原則的體現(xiàn)。第三，在銀行進(jìn)入破產(chǎn)程序之后，將存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)任命為臨時(shí)管理人可以有效保護(hù)銀行資產(chǎn)，以便在最短時(shí)間內(nèi)完成對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)的清算，盡可能防止大規(guī)模擠兌風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。在信息化的時(shí)代，銀行破產(chǎn)制度的出臺(tái)是符合我國國情要求的，在銀行破產(chǎn)制度改革的過程中，堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，高屋建瓴的對新的銀行破產(chǎn)法進(jìn)行詳細(xì)的制度設(shè)計(jì)，對金融業(yè)乃至整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都有十分積極的意義。