賈端陽

一、問題的提出

刑法學(xué)界的通說認(rèn)為職務(wù)侵占罪與貪污罪的犯罪構(gòu)成只在主體和客體上存在差異，而在主觀方面和客觀方面沒有差異。［1］最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》法發(fā)(1995)23號指出:“侵占”是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》法釋［2016］9號(以下簡稱《解釋》)在規(guī)定貪污賄賂案件定罪標(biāo)準(zhǔn)的同時規(guī)定了職務(wù)侵占罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，繼承了職務(wù)侵占罪與貪污罪的犯罪構(gòu)成在客觀方面沒有差異的觀點。職務(wù)侵占罪的客觀方面與貪污罪相同，應(yīng)該包括侵吞、竊取、騙取三種主要手段行為。侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)與《解釋》未出臺前職務(wù)侵占罪2萬元左右的定罪標(biāo)準(zhǔn)差距不大，大多數(shù)職務(wù)侵占范圍內(nèi)的盜竊、詐騙、侵占犯罪行為能夠被刑法追究。從實踐看，在職務(wù)侵占罪與盜竊罪界分上，顯而易見擴(kuò)張職務(wù)侵占縮小盜竊適用，認(rèn)為職務(wù)侵占當(dāng)然包含竊取行為，一旦行為人利用職務(wù)和工作便利，即便有竊取行為也按照職務(wù)侵占定罪處罰。［2］《解釋》出臺后，職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)提高到6萬元以上，與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)存在著5萬多元的差距。這5萬元的差距已經(jīng)成為犯罪分子逃避刑事法律追究的灰色地帶，筆者試舉真實案例說明。

2013年6月至2014年4月期間，被告人周某某利用擔(dān)任浙江省慈溪市某電器有限公司五金車間主任的職務(wù)便利，私自對外承接模具訂制業(yè)務(wù)，利用該公司人力、物力、財力共制作電器模具3套，收取加工費人民幣42 950元，非法占為己有。2014年1月至2014年3月期間，犯罪嫌疑人周某某另指使五金車間統(tǒng)計員單某某虛報員工工作量，冒領(lǐng)該公司發(fā)放的計件人民幣11 928元。慈溪市人民法院2014年11月18日(2014)甬慈刑初字第1732號判決認(rèn)定，被告人周某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月。車間統(tǒng)計員單某某的行為因不達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)，未被追究刑事責(zé)任。本案判決在《解釋》出臺前，司法處理堅持了職務(wù)侵占罪范圍內(nèi)不成立詐騙罪的觀點，總體上符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但如本案按《解釋》處理，則不僅不能按職務(wù)侵占罪追究單某某的刑事責(zé)任，也不能追究周某某的刑事責(zé)任。類似于周某某、單某某這種在職務(wù)侵占范圍內(nèi)的手段行為，如果達(dá)到手段行為對應(yīng)罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，又沒有達(dá)到職務(wù)侵占罪定罪標(biāo)準(zhǔn)入罪處理是否具有正當(dāng)性，選擇何種路徑解決定性問題是本文探討的問題。

二、刑罰正當(dāng)性分析

(一)6萬元以下職務(wù)侵占行為嚴(yán)重侵害了刑法法益

職務(wù)侵占罪無異侵犯了財產(chǎn)權(quán)法益，這與其手段行為對應(yīng)的罪名盜竊罪、詐騙罪、侵占罪是一致的。職務(wù)侵占罪與上述手段行為犯罪侵犯法益的不同在于其限定在單位財產(chǎn)范圍內(nèi)。單位財產(chǎn)權(quán)存在著單位外行為人和單位內(nèi)行為人侵害的兩種可能性。從危害后果上看，單位內(nèi)人員對單位財產(chǎn)的侵害不僅損害單位既有財產(chǎn)，還影響到單位生產(chǎn)經(jīng)營秩序，而外部侵害更多的是造成既有財產(chǎn)的損害。比如職務(wù)侵占范圍內(nèi)的盜竊、詐騙、侵占企業(yè)財產(chǎn)行為，不管發(fā)生在企業(yè)采購、生產(chǎn)、營銷、流通的哪一個環(huán)節(jié)，均可能導(dǎo)致整個企業(yè)經(jīng)營停滯，給企業(yè)造成的間接損失難以估量。從防范可能上來講，職務(wù)侵占系內(nèi)部人員作案，隱秘性更強，所謂“日防夜防，家賊難防”，比普通的盜竊、詐騙、侵占犯罪更難防范?？梢?，侵犯單位財產(chǎn)權(quán)的行為比侵犯一般對象財產(chǎn)權(quán)行為更為惡劣，更為嚴(yán)重。

(二)非用刑罰不足以遏制6萬元以下職務(wù)侵占行為

6萬元以下職務(wù)侵占行為達(dá)到相應(yīng)罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，如果不認(rèn)為構(gòu)成犯罪，按現(xiàn)行法律體系可能觸犯《治安管理處罰法》第四十九條“盜竊、詐騙公司財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”。根據(jù)該條規(guī)定，不按犯罪處理的職務(wù)犯罪手段行為中的盜竊、詐騙可以被處最高行政拘留十五日，最高罰款一千元的處罰，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)與其行為危害程度不相當(dāng)，難以遏制其繼續(xù)違法行為。另外，其中的侵吞行為在治安處罰法中找不到對應(yīng)法條予以處理，其侵吞行為完全不受公法約束。

上述案例中周某某和單某某的行為如果按犯罪處理則可以走刑事追償程序，行為人一般會主動賠償被害單位損失以尋求量刑上的從寬處理。事實上本案兩犯在案發(fā)后賠償了被害單位損失，從而獲得從輕處理。本案如不按犯罪處理，按照《治安管理處罰法》處理，除隨案現(xiàn)場扣押的被害單位財物外，因《治安管理處罰法》不具備追償功能，已經(jīng)被消耗的財物則無法追回。被害單位若要繼續(xù)追償，就必然走被動、漫長的民事訴訟程序。既使勝訴，面對被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的消極對抗，能否執(zhí)行到位仍存在不確定性。這與當(dāng)下保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)，保護(hù)產(chǎn)權(quán)的司法政策相違背。

三、6萬元以下職務(wù)侵占行為入罪的路徑選擇

在6萬元以下職務(wù)侵占行為入罪問題上，傳統(tǒng)路徑從嚴(yán)格限定職務(wù)侵占罪利用職務(wù)之便的外延和內(nèi)涵入手，將利用職務(wù)之便與利用工作之便區(qū)分開來，其邏輯在于直接否定職務(wù)侵占罪的成立，從而認(rèn)定手段行為構(gòu)成相應(yīng)罪名，最終達(dá)到處罰不達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)的職務(wù)侵占行為的目的。近年來也有學(xué)者嘗試從案發(fā)前行為人是否合法占有標(biāo)的物來區(qū)分職務(wù)侵占行為還是盜竊、詐騙行為，［3］該提法其本質(zhì)還是在討論“是否利用職務(wù)之便”，與之前傳統(tǒng)路徑對比并沒有新意。最高人民檢察院1999年9月16日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》指出:“在貪污罪中，利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件?！毙谭ɡ碚撘恢笔褂眠@樣的表述來定義“利用職務(wù)上的便利”。［4］然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)、全球化時代的到來，人力資源和生產(chǎn)資料要素的配置復(fù)雜多樣，單位團(tuán)隊配合越來越復(fù)雜，主管、管理確實已經(jīng)難以界定清楚，所謂權(quán)力和便利條件的認(rèn)定也必然走向泛化，結(jié)果必然是將“利用職務(wù)上便利的范圍擴(kuò)大，而無法準(zhǔn)確界定出利用工作之便”。

《解釋》出臺后，刑法學(xué)界以及司法實務(wù)界均已關(guān)注到六萬元以下職務(wù)侵占罪的入刑問題，目前為止仍在尋找解決方案，其中張明楷教授認(rèn)為“完全有理由將利用職務(wù)便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處?！保?］該觀點對于解決問題提供了思路，但將盜竊和詐騙行為排除在職務(wù)侵占行為手段之外，實質(zhì)是改造職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，與職務(wù)侵占罪從貪污罪中分化出來、與貪污罪在行為手段上一致的立法精神相背，除非規(guī)范性文件明確，否則不可為之。筆者認(rèn)為，可在堅持職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的前提下，僅對達(dá)到侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的6萬元以下職務(wù)侵占行為，以侵占罪、盜竊罪或詐騙罪定罪處罰，這樣處理既能解決實際問題，又不至于沖擊職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，理由如下:

(一)符合犯罪構(gòu)成理論

關(guān)于犯罪構(gòu)成理論，目前有傳統(tǒng)的四要件說和近年來以張明楷教授為代表的三階層體系論。由于現(xiàn)行刑法按四要件說布局成篇，四要件說仍然屬于通說。根據(jù)四要件說，在職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)也有成立侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的可能。

首先，從客體上來說，職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪均規(guī)定在刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中，侵犯的客體都是財產(chǎn)權(quán)。從財產(chǎn)權(quán)的范圍來看，侵占罪、盜竊罪與詐騙罪的范圍包括單位財產(chǎn)權(quán)和非單位財產(chǎn)權(quán)，而職務(wù)侵占罪限定在單位財產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)，前者客體的范圍包含了后者客體的范圍。

其次，從客觀方面看，職務(wù)侵占罪的行為方式大體包括侵占、騙取、竊取。在排除身份情況下，同樣的行為既可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪也有可能構(gòu)成侵占罪，比如承運人或押運人將未封緘的承運物占為己有的，應(yīng)當(dāng)按行為人是否為承運單位員工，分別按侵占罪或職務(wù)侵占罪處罰。職務(wù)侵占罪中的“侵吞”行為是將基于職務(wù)之便合法占有的本單位財產(chǎn)據(jù)為己有，與侵占罪中的侵占行為都具有先合法持有、再非法所有的共同特征。我國刑法第二百七十條規(guī)定了兩類侵占行為，第一種是侵占代為保管物，第二種是侵占遺忘物、埋藏物。遺忘物、埋藏物比較明確，容易界定，而代為保管物的界定則相當(dāng)困難。對于“代為保管”的理解一直以來比較模糊，有觀點認(rèn)為代為保管就是委托保管。［6］也有觀點認(rèn)為代為保管不僅僅指委托保管，還包括根據(jù)事實上的管理而成立的對他人財物的持有以及管理狀態(tài)。［7］刑法條文沒有采用“委托”表述，故并不能否定“代為保管”包含基于工作之便占有單位財物的行為。筆者認(rèn)為，“利用職務(wù)之便”實際上就是單位賦予行為人“代為保管”的權(quán)力，“利用職務(wù)之便”是“代為保管”在單位財產(chǎn)權(quán)這一特殊語境中的變通表述。由此可見，職務(wù)侵占罪與侵占罪在客觀方面是一致的。

至于騙取型、竊取型職務(wù)侵占罪僅從文義上就知道其與詐騙罪、盜竊罪的客觀方面是完全一致的。騙取型職務(wù)侵占罪的行為方式是行為人隱瞞、虛構(gòu)事實讓單位主管人員陷于錯誤認(rèn)識，將單位財產(chǎn)處分轉(zhuǎn)移給行為人。比如上述案例中車間主任周某某與統(tǒng)計員單某某虛增工作量領(lǐng)取工作報酬的行為，就符合普通詐騙的行為特征。竊取型職務(wù)侵占罪的行為方式是秘密將單位財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己占有，比如上述案例中倉庫管理員乙監(jiān)守自盜的行為，實際上與貨車駕駛員甲多裝竊取貨物的行為方式相同，完全符合盜竊罪的行為特征。

最后，從主體和主觀方面上看，職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪主觀方面都是以非法占有為目的，這一點沒有區(qū)別，而主體與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的主體也不沖突。侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的主體是一般主體，即具有刑事責(zé)任能力的自然人，而職務(wù)侵占罪的主體是有職務(wù)便利的單位員工，后者在范圍上被前者包容，符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也符合侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的主體要件，兩者并不沖突。

(二)不違背特別法條優(yōu)于普通法條的原則

一行為既符合普通法條規(guī)定的A罪名構(gòu)成要件，又符合特別法條規(guī)定的B罪名構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按B罪名定罪處罰，這是特別法條優(yōu)于普通法條的刑法法條競合適用原則。在該行為特征符合B罪名構(gòu)成要件，卻未達(dá)到B罪名構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但符合A罪名構(gòu)成要件，并達(dá)到A罪名構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時，是否能按A罪名定罪處罰，學(xué)界卻有爭議。張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照普通法條定罪，主要理由是:特別法條一定是在普通法條的基礎(chǔ)上又附加了更為嚴(yán)格的要求，所以凡是以特別法條定罪的，一定要以符合普通法條為前提。［8］周光權(quán)教授則持相反意見，認(rèn)為不符合特別法定罪標(biāo)準(zhǔn)的既不能適用特別法條定罪處罰，也不能適用一般法條定罪處罰，特別法條對一般法條排斥適用，名曰“立法者意思說”。［9］蔡道通教授以金融詐騙類犯罪為研究對象，從行為類型角度論證支持了周光權(quán)教授的觀點，大致理由是:金融詐騙行為侵犯社會法益的市場領(lǐng)域秩序，普通詐騙行為主要關(guān)涉?zhèn)€人法益的生活領(lǐng)域安全，應(yīng)對生活、市場、投資等領(lǐng)域分別適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠信，對欺詐程度要求最低，市場領(lǐng)域需要自由與寬松，欺詐程度要求較高，投資領(lǐng)域需要冒險與超前，對欺詐程度要求最高。［10］

筆者并不反對上述觀點，但筆者認(rèn)為金融詐騙類犯罪與普通詐騙犯罪的法條適用，不能類比6萬以下職務(wù)侵占行為，不能按侵占罪、盜竊罪或詐騙罪定罪。6萬元以下職務(wù)侵占行為定侵占罪、盜竊罪、詐騙罪不違反行為類型化理論。關(guān)于行為類型，可按主體區(qū)分，可按手段區(qū)分，可按目的區(qū)分，可按對象區(qū)分，可按結(jié)果區(qū)分，但刑法立法認(rèn)可的區(qū)分方式是按法益區(qū)分，其他區(qū)分方式都只在學(xué)術(shù)層面有意義。刑法分則按刑法要保護(hù)的法益，分章節(jié)規(guī)定不同行為類型的犯罪。金融詐騙罪與詐騙罪不在一章中，在立法者看來金融詐騙罪主要侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序，而詐騙罪主要侵害了財產(chǎn)權(quán)，由于行為類型不同，不能違背立法者原意將不達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)的金融詐騙罪按普通詐騙罪處理。而職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪都處于第五章侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪中，說明在立法者看來，職務(wù)侵占罪主要侵犯了財產(chǎn)權(quán)，與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是一致的，既然立法者的立法目的在于打擊侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，那么就應(yīng)當(dāng)追究6萬元以下構(gòu)成侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的職務(wù)侵占行為。

(三)不會導(dǎo)致量刑不協(xié)調(diào)

有學(xué)者認(rèn)為，盜竊罪侵害他人對財物的占有，而職務(wù)侵占罪沒有侵害他人對物的占有，職務(wù)侵占罪的違法性輕于盜竊罪，故盜竊罪的法定刑要高于職務(wù)侵占罪，以低度不法包含高度不法形成的“倒掛”司法尺度，違背法理情理。誠然，以是否“侵占”來區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪以及詐騙罪(轉(zhuǎn)移占有為特征)、侵占罪有可取之處，但用來界定違法行為的輕重則毫無說服力。違法行為的輕重主要考慮危害后果，筆者在上文已經(jīng)論述了職務(wù)侵占罪的違法后果重于普通盜竊罪、詐騙罪、侵占罪對企業(yè)造成的危害后果。盜竊罪、詐騙罪的法定刑高于職務(wù)侵占罪的法定刑是事實，但是盜竊罪、詐騙罪數(shù)額在6萬元以下一般在法定刑三年以下量刑，而職務(wù)侵占罪第一檔法定刑就在五年以下，一般情況下不會形成“倒掛”。參照浙江省定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，侵占罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是10萬元，在沒有其他嚴(yán)重情節(jié)的條件下，侵占10萬元以下在二年以下量刑;盜竊罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是8萬元，盜竊8萬元以下一般應(yīng)當(dāng)在三年以下量刑;詐騙罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是10萬元，詐騙10萬元一般應(yīng)當(dāng)在三年以下量刑。而職務(wù)侵占罪6萬元，在五年以下量刑。雖然就總個罪名來看，詐騙罪、盜竊罪的刑罰可能達(dá)到無期徒刑，但在6萬元以下討論，侵占罪、盜竊罪、詐騙罪可能是輕罪而非重罪，不會出現(xiàn)量刑不協(xié)調(diào)的問題。其他地方的定罪標(biāo)準(zhǔn)可能不同，但在定罪的基礎(chǔ)上完全可以通過類案量刑平衡解決，要充分相信司法者的智慧，不至于機(jī)械司法。

結(jié)論

《解釋》將職務(wù)侵占罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)提高到6萬元，如果司法者繼續(xù)按“特別法條優(yōu)先于普通法條”的適用規(guī)則將6萬元以下的職務(wù)侵占行為出罪處理，將會導(dǎo)致刑法處罰漏洞。6萬元以下的職務(wù)侵占行為按侵占罪、盜竊罪、詐騙罪入罪處理符合立法者本意，也是保護(hù)產(chǎn)權(quán)刑事司法政策的需求，與特別法優(yōu)先于普通法條適用的規(guī)則并不沖突。司法者應(yīng)當(dāng)走出司法習(xí)慣帶給我們的思想桎梏，尋著立法者原意的指引，秉持司法者的初心，就能夠找到一條打擊犯罪、保護(hù)人民的正確道路。

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［2］陳興良．刑法學(xué)［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002．

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