陳金林

一、問題的提出

當(dāng)前，公民個人信息的保護已經(jīng)被提到了一個前所未有的高度。立法層面，處罰的范圍和力度越來越大；司法層面也在順應(yīng)這一立法進程，強調(diào)對侵犯公民個人信息犯罪的嚴厲打擊。這是對犯罪現(xiàn)實的回應(yīng)，也是全球范圍內(nèi)個人信息保護的主要趨勢。當(dāng)前，通行的個人信息保護原則是“無同意或法律明文允許即禁止”。1如《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》（BDSG）第4條第1款規(guī)定：“獲取、處理或使用個人數(shù)據(jù)，僅在本法或者其他法律規(guī)定許可、明文規(guī)定或者數(shù)據(jù)所涉主體同意的情形下，才能被允許。”《歐盟統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護規(guī)定》（GDPR）第6條第1款也規(guī)定：“數(shù)據(jù)的處理僅在下列情形之一出現(xiàn)且未超過各項規(guī)定范圍的情形下才能被視為合法……”這不難理解，畢竟個人信息與隱私和安全具有高度的關(guān)聯(lián)性，屬于個人生活的核心領(lǐng)域，不宜讓人隨意獲取、利用。但即便如此，在歐盟等國家的個人數(shù)據(jù)保護規(guī)定中，也給個人信息的合法使用留下了空間。

我國尚未頒布統(tǒng)一的個人信息保護法，并沒有關(guān)于個人信息合法獲取與使用的一般性規(guī)定。當(dāng)前，司法機關(guān)在處理侵犯公民個人信息罪時，很少考慮符合構(gòu)成要件的行為被正當(dāng)化的可能性。因此，部分具有一定合理性的個人信息利用方式，如債權(quán)人為了實現(xiàn)債務(wù)獲取惡意逃避債務(wù)的債務(wù)人的個人信息，也完全被混入個人信息侵犯行為中，被一竿子打倒。在“老賴”面前，債權(quán)人難道只能寄望于未必有效率且未必能成功執(zhí)行的民事訴訟？債權(quán)人獲取債務(wù)人基本信息的行為為何不能正當(dāng)化？輔助債權(quán)人以前述方式實現(xiàn)債權(quán)的人能否出罪？當(dāng)前司法實踐給出的答案讓人憂心，這種實踐操作不僅嚴重限制了債權(quán)人的權(quán)利，甚至在某種程度上影響著特定類型行業(yè)（尤其是金融機構(gòu)以及資產(chǎn)管理類的企業(yè)）的生存狀況。因此，有必要在打擊侵犯公民個人信息罪的洶涌浪潮中，冷靜地探索特殊情形下正當(dāng)獲取并利用公民個人信息的可能性。

二、司法實踐的態(tài)度及其影響

（一）司法實踐的立場

對于以債權(quán)實現(xiàn)為理由獲取債務(wù)人個人信息的案件，法院在審理的過程中通常無視或者回避了個人信息合法使用的可能性，辯護方要么根本沒有意識到這一辯解事由的存在，要么在具備這種意識并提出這一辯解事由時，也顯得底氣不足。這種態(tài)度在如下案例中有具體體現(xiàn)：

案例1：自2012年10月開始，被告人田某某曾因購買公民個人信息受過治安管理處罰，后又從網(wǎng)上購買公民個人信息20多條，并利用這些信息成功為3名債權(quán)人追回欠債款。判決并沒有對公民個人信息用于債權(quán)追償這一事實作出回應(yīng)。1參見深圳市龍崗區(qū)人民法院“（2013）深龍法刑初字第852號”判決。

案例2：被告人馬某某通過電腦在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)數(shù)家追債、商務(wù)調(diào)查、忠誠調(diào)查公司，非法從事私家偵探活動，為委托人調(diào)查他人外遇情況、討要債務(wù)。其中，馬某某曾兩次受債權(quán)人委托，協(xié)助債權(quán)人討要債務(wù)，并通過他人獲取了債務(wù)人的戶籍信息、戶籍照片等。審判過程中，被告人、辯護人和法院均未對該行為的正當(dāng)化發(fā)表意見。2參見新疆昌吉州昌吉市人民法院“（2015）昌刑初字第00110號”判決。

案例3：2011年6月至2012年4月，被告人甲某以上海某某有限公司的名義，在公司主頁標明“要賬公司”“專業(yè)要賬公司”等關(guān)鍵詞，并以QQ號碼招攬客戶，為他人討債，從中牟取利益。其間，被告人甲某從公民個人信息非法提供者處購買了公民個人信息、工商企業(yè)法人信息、賓旅館住宿人員信息、車輛所有人信息、聯(lián)通、移動手機用戶等登記信息和民航乘客登機信息等涉及大量公民個人信息的資料。審判過程中，辯護人認為，被告人甲某并非為了牟利而獲取公民個人信息，而是為了幫助合法債權(quán)人向債務(wù)人催討錢款，并以此作為理由之一，主張被告人犯罪情節(jié)較輕，社會危害性不大，建議法院對其從輕處罰。法院并沒有在判決書中對這一辯解意見進行回應(yīng)。3參見上海市徐匯區(qū)人民法院“（2012）徐刑初字第680號”判決。

案例4：2012年5月，被告人周某私自設(shè)立某商務(wù)咨詢有限公司，為他人提供“婚姻不忠調(diào)查、尋人查址取證、債權(quán)債務(wù)收討、賓館航班監(jiān)控、資料調(diào)查取證、商業(yè)信息調(diào)查”等有償服務(wù)。從2012年5月起，周某通過網(wǎng)絡(luò)平臺，按照“客戶”要求，利用互聯(lián)網(wǎng)向不法分子收購了80余人的戶籍信息，數(shù)十人的手機通話資料等，完成“客戶”要求后非法獲利人民幣5萬余元。2013年1月14日，被告人周某被抓獲，并繳獲跟蹤器、暗拍器等作案工具。審理過程中，辯護人認為被告人利用信息的目的是幫客戶找人討債，并以此作為理由之一，主張被告人犯罪情節(jié)比較輕微，危害性不大。針對這一辯護意見，法院審理認為，被告人周某非法獲取大量公民個人信息，且用于跟蹤調(diào)查等非法業(yè)務(wù)，其行為具有嚴重的社會危害性，符合非法獲取個人信息罪情節(jié)嚴重的構(gòu)成要件，故認為辯護意見與查明事實不符。4參見廣州市天河區(qū)人民法院“（2013）穗天法刑初字第1846號”判決。

在該案中，辯護人提出了債權(quán)實現(xiàn)這一理由，但僅僅將其作為降低行為危害性的根據(jù)，而并非將其作為正當(dāng)化的事由。法院也沒有正面回應(yīng)這一事由的正當(dāng)性，而是一方面通過目的的非法性（跟蹤調(diào)查）進行回避，另一方面又以辯護意見證據(jù)不足為由決定不采納辯護意見。

案例5：1參見《“颶風(fēng)1號”專案收網(wǎng) 6個犯罪團伙被端138人落網(wǎng)》，http://news.ycwb.com/2017-03/01/content_24326971.htm?winzoom=1，金羊網(wǎng)，2017年11月13日訪問。2016年年底，以沈某宇為首的犯罪團伙借某資產(chǎn)管理公司廣州分公司的名義，購買金融單位的不良債權(quán)后，通過向債務(wù)人追討欠債來獲利。沈某宇先購買債務(wù)人員開房、電信、快遞等一系列信息，再將這些信息交給其下屬進行追債，多名債務(wù)人因信息泄露被多次上門追債。該犯罪團伙自稱“16K”，稱其可以快速準確獲取多達16個省的公民個人信息，掌握事主的行蹤。該團伙不僅將購買來的公民個人信息用于追債，還通過網(wǎng)絡(luò)出售公民個人信息謀取不法利益。廣州市公安局和越秀區(qū)公安分局專案組經(jīng)過連續(xù)數(shù)月的追查，于近日抓獲沈某宇在內(nèi)的犯罪嫌疑人22名，收繳大量涉案公民個人信息及作案工具。同時，專案組循線追蹤，將向該團伙出售公民電信信息的廣州某科技有限公司員工薛某、出售快遞信息的黃某某及出售銀行信息的劉某等20余人抓獲歸案。相關(guān)偵查工作仍在進行中。

綜合前述判例可見，當(dāng)前的司法實務(wù)部門并沒有將債權(quán)實現(xiàn)作為公民個人信息使用的正當(dāng)化理由。除案例4之外，其他的所有案例中，司法機關(guān)都沒有對債權(quán)實現(xiàn)這一辯解事由或事實作出回應(yīng)。案例4中，辯護人和法院也僅將其作為影響行為社會危害性輕重的事由而非正當(dāng)化的事由。案例5則涉及一種普遍存在的經(jīng)營模式——資產(chǎn)管理公司購買金融機構(gòu)的不良債權(quán)并采取措施予以實現(xiàn)。公安機關(guān)對其采取的行動，必然會影響到這一類經(jīng)營的發(fā)展前景，并波及金融機構(gòu)不良資產(chǎn)的處理。

（二）實質(zhì)的正當(dāng)化理由

從應(yīng)然的層面分析，債務(wù)人具有及時清償債務(wù)的義務(wù)。為了保證債務(wù)的清償，債務(wù)人在其基本個人信息發(fā)生更改之后，有義務(wù)告知債權(quán)人。這既是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，也在諸多合同中有具體約定。以信用卡申辦為例，一般的格式合同中都有類似如下條款：“乙方及其附屬卡持卡人如發(fā)生工作變動、通訊地址或電話變更、身份證件號碼變更等，應(yīng)當(dāng)及時與甲方聯(lián)系并辦理資料變更手續(xù)?！倍鄶?shù)銀行（甲方）在接受信用卡申請時，會對申辦人（乙方）個人信息的獲取提出類似如下的要求：“乙方及其附屬卡申請人……同意甲方向任何有關(guān)方面（包括但不限于中國人民銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫）了解和查詢其財產(chǎn)、資信、個人信用信息等情況，并保留相關(guān)資料。甲方有權(quán)收集、處理、傳遞及應(yīng)用乙方及其附屬卡申請人的個人資料?！?/p>

然而，在前述案例中，法院并沒有分析債權(quán)債務(wù)關(guān)系對犯罪成立的影響。司法實踐之所以采取這種立場，多是因為機械地服從制定法，即但凡法律規(guī)定的構(gòu)成要件得以滿足，就認為一定構(gòu)成犯罪，很少主動反思具體案件是否具備不法的實質(zhì)內(nèi)容并以超法規(guī)的違法阻卻事由排除違法性。

同樣的行為，在其他國家或地區(qū)卻具有合法化的可能性。例如，無論是《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》還是《歐盟統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護規(guī)定》，均對數(shù)據(jù)處理的合法化進行了規(guī)定，其中基于業(yè)務(wù)目的的合法化，就包括因為交易關(guān)系的一方提供的地址不（再）能聯(lián)系上對方而向戶籍登記處獲取其地址，1Vgl. BeckOK DatenschutzR/B?cker, 22. Ed. 1.2.2017, BDSG § 4 Rn. 42.1.也包括調(diào)查公司這種業(yè)務(wù)類型，2Vgl. BGH, GPS-gestütztes Erstellen pers?nlicher Bewegungsprof i le Durch Detektei, in: NJW 2013, 2530.盡管這些合法化事由都必須滿足嚴格的條件。我國尚未頒布統(tǒng)一的個人信息保護法，但合法化并不受制定法的限制，3根據(jù)罪刑法定原則，入罪需要制定法，而違法阻卻事由并不需要制定法，它是一個建立在實質(zhì)根據(jù)之上的非封閉的系統(tǒng)。一個行為究竟是合法的還是非法的，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)的法益侵害作為判斷的標準，不能因是否有制定法而有所不同。由于債權(quán)人獲取債務(wù)人信息的目的在于實現(xiàn)債權(quán)，最接近自救行為這種違法阻卻事由，下文將結(jié)合自救行為的正當(dāng)化條件，詳細分析其被正當(dāng)化的可能性。

自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。4參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第236頁。雖然我國法律并沒有明文規(guī)定自救行為，但這并不意味著不能將其作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由。相反，多數(shù)觀點都認可其違法阻卻事由的地位。5參見馬克昌：《刑法》，高等教育出版社2017年版，第101頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第236頁；劉艷紅：《刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社2016年版，第226頁。盡管在民法領(lǐng)域內(nèi)，自救行為受到嚴格的限制，并被認為是一個法定的正當(dāng)化事由，不能超過法律明文規(guī)定范疇，但這并不妨礙在刑法上將其作為一個超法規(guī)的違法阻卻事由。

一般認為，自救行為的合法化應(yīng)滿足如下條件：（1）法益已經(jīng)受到了違法侵害，且受侵害的狀態(tài)依然存在；（2）自救行為人具有需要實現(xiàn)的請求權(quán)；（3）自救行為的補充性，即通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或明顯難以恢復(fù)受侵害的法益，或者說不能及時獲得公權(quán)力的救助；（4）自救的手段具有適當(dāng)性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當(dāng)性。6同注d。

三、自救權(quán)的前提條件與主體范圍

（一）自救行為的前提條件

自救行為以請求權(quán)的實現(xiàn)受到威脅作為前提。這里的請求權(quán)既包括債權(quán)實現(xiàn)本身，也包括債權(quán)的執(zhí)行，在法院判決執(zhí)行狀況嚴重惡化的前提下，用公民個人信息彌補國家執(zhí)行機關(guān)能力的不足，也可以被正當(dāng)化。

自救行為所維護的請求權(quán)本身不能違反法秩序。為了查配偶或者男（女）朋友的“奸情”而獲取其個人信息，顯然不能正當(dāng)化。因為男女朋友之間的“忠誠”并不受法律保護，配偶之間的“忠貞”義務(wù)也并非法律以強制力保護的對象，它僅在夫妻雙方離婚時構(gòu)成損害賠償?shù)睦碛芍弧Ｒ虼?，案?和案例4中的“忠誠調(diào)查”“婚姻不忠調(diào)查”顯然不能通過自救行為正當(dāng)化。同樣，不受法律保護的賭債、超過法律允許范圍的高利貸利息等，也不得以自救行為予以救濟。當(dāng)然，根據(jù)德國通行的觀點，部分追訴條件欠缺并不導(dǎo)致自救權(quán)的喪失，例如外交豁免原則不妨礙行為人通過自救行為救濟其權(quán)利。

（二）自救行為的主體范圍

債權(quán)人本人具有自救權(quán)，債權(quán)的受讓人在成為新債權(quán)人之后，也獲得了保全債權(quán)的自救權(quán)。在信用卡惡意透支的情形下，發(fā)卡的金融機構(gòu)當(dāng)然能夠采取適當(dāng)?shù)拇胧┻M行自救；從金融機構(gòu)處獲得債權(quán)讓與的資產(chǎn)管理公司（案例5）也獲得了進行自救的權(quán)利。不過，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，下游的債權(quán)人獲取債務(wù)人個人信息的權(quán)限，不得超過上游的債權(quán)人，且也僅限于對于實現(xiàn)債權(quán)而言有必要的范圍之內(nèi)。

問題在于，債權(quán)人或者資產(chǎn)管理公司僅靠自己的力量，很難獲取債務(wù)人的信息以實現(xiàn)債權(quán)，實踐中，它們通常依靠專門從事信息捕獲的個人或者單位達成目的。這些直接獲取債務(wù)人信息的個人或者單位能否通過委托方的自救權(quán)而正當(dāng)化，也即，自救權(quán)能否擴展至債權(quán)人之外的其他主體，德國通行的觀點認為，原則上，自救僅能用來實現(xiàn)或者保全自己的請求權(quán)，但在例外的情形下，債權(quán)人之外的人也能行使自救權(quán)，這些例外中就包括在具體的情形中被以明示或默示的方式授權(quán)實施自救行為的第三人，也包括請求權(quán)人法定或者約定的代理人。不過，與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的情形不同，自救行為原則上不能由未獲得授權(quán)的第三人實施。7Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229 Rn. 2. 也有人認為自救只能由債權(quán)人本人實施，參見孫山、易利娟：《如何回應(yīng)弱化債權(quán)下的強勢債務(wù)現(xiàn)象——論討債中自助行為與非法拘禁的法益衡量》，《天津法學(xué)》2011年第3期。所以，如果從事信息采集的個人或單位，有客觀理由相信委托方是為了實現(xiàn)合法的請求權(quán)而委托其獲取債務(wù)人個人信息的，可以被視為債權(quán)人自救行為的委托代理人，因此其獲取債務(wù)人個人信息的行為具有合法化的可能。

當(dāng)然，這也涉及非官方主體從事調(diào)查的行為究竟是否合法。在德國，私人調(diào)查原則上是合法的。不過，考慮到所涉主體相關(guān)利益的保護，其調(diào)查手段受到諸多限制。8Vgl. Gola/Schomerus/Gola/K?rf f er/Klug, 12. Auf l. 2015, BDSG § 4 Rn. 27a.在我國，公安部1993年出臺了《關(guān)于禁止“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》，嚴禁開辦任何形式的民間調(diào)查機構(gòu)。但違反部門規(guī)章并不意味著構(gòu)成刑事不法，在為自救行為提供幫助的范圍內(nèi)，民間調(diào)查機構(gòu)的行為完全可以在刑法層面被正當(dāng)化。不過，在一個市場化匿名交往的環(huán)境中，從事信息獲取的個人或單位不能輕信委托人的一面之詞，相反，只有在具備客觀依據(jù)的前提下，才能相信委托人對擬獲取信息的主體存在合法的請求權(quán)，才能基于協(xié)助債權(quán)人自救這一理由出罪。在有人聲稱自己是為了實現(xiàn)合法債權(quán)而購買或要求對方協(xié)助獲取公民個人信息時，提供或負責(zé)獲取數(shù)據(jù)的輔助人應(yīng)當(dāng)采取措施避免對公民個人信息自決權(quán)的隨意侵犯。對于是否存在合法的債權(quán)，自救行為的輔助者應(yīng)承擔(dān)形式審查的義務(wù)。否則，會縱容甚至誘導(dǎo)數(shù)據(jù)公司動輒主張自己“相信”委托方的目的合法而逃避法律責(zé)任。

四、自救行為的限制

（一）自救行為的必要性

只有在“恢復(fù)權(quán)利事實上不可能或顯著困難”時，9參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第357頁。才有成立自救行為的空間。因此，但凡公權(quán)力提供了救濟權(quán)利的具體可能性，自救行為就沒有存在的必要性了。這就是自救行為的必要性，其核心內(nèi)容是對公權(quán)力救濟途徑的補充性。排除補充性要件的公權(quán)力救濟，不限于實體層面的、終局性的救濟，也包括程序?qū)用娴摹⑴R時的救濟手段。只要臨時的保全措施是可能的，自救權(quán)就應(yīng)讓位。10Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229 Rn. 4.因此，在探討利用債務(wù)人個人信息對債權(quán)進行自救之前，首先要分析公權(quán)力提供的救濟途徑。

1.公權(quán)力的救濟可能性

國家公權(quán)力對債權(quán)人的救濟可能性包括：（1）在債務(wù)人逃避債務(wù)構(gòu)成犯罪的情形下，可以通過刑事訴訟法提供的途徑救濟自己的權(quán)利，因為刑事偵查的重要職能就是確定、查獲犯罪人并為解決其責(zé)任問題。（2）債務(wù)人的行為不構(gòu)成犯罪，債權(quán)人也可以通過民事訴訟救濟自己的權(quán)利，獲得有利的判決后，法律還提供了保障判決執(zhí)行的措施。法院經(jīng)申請后，可以通過網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)調(diào)查債務(wù)人（被執(zhí)行人）的財產(chǎn)信息，如債務(wù)人涉嫌拒不履行判決、裁定，則有可能再次轉(zhuǎn)化為刑事案件。

當(dāng)然，這里的公權(quán)力救濟應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一種在具體情境下及時保障債權(quán)的現(xiàn)實可能性，而不能僅從紙面上考慮“抽象”的救濟可能性，否則，自救行為將完全失去存在空間。因此，實施自救行為并不要求完全沒有補救的措施，即便有事后提出賠償?shù)目赡苄?，甚至債?quán)有相應(yīng)擔(dān)保，也不排除自救行為的適用可能。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229Rn. 5.當(dāng)然，一旦這種現(xiàn)實的“可能性”被證明是不現(xiàn)實的，就意味著公權(quán)力救濟途徑已經(jīng)“受阻”，自救的可能性被再次激活。

2.公權(quán)力救濟途徑的現(xiàn)實受阻

第一，債務(wù)人的行為構(gòu)成犯罪且債權(quán)人已提起控告，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而未立案，或立案后未及時采取有效的偵查措施進行偵查，或進行了偵查但未能有效偵破案件。對于不予立案的情形，債權(quán)人可以立即采取自救措施；對于后兩種情形，則需要在債權(quán)人報案之后留下合理的處理時間，公權(quán)力介入之后的通常處理期限，不能被認為是公權(quán)力救濟不及時。

第二，債務(wù)人的行為不構(gòu)成犯罪，但又欠缺進行民事訴訟或判決執(zhí)行的最基本條件。通過訴訟解決相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)，必須以明確的被告作為前提。因此，如果在債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成之后，債權(quán)人連對方最基本的身份信息都沒掌握，則通過獲取其個人信息的方式確定其身份，自然也符合自救行為的補充性要件。例如，冒用他人名義簽訂合同騙取財產(chǎn)，但其數(shù)量未達到2萬元以上，22010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第77條規(guī)定的追訴標準。不足以構(gòu)成犯罪，但又無法確定其基本信息，無法提起民事訴訟（沒有明確的被告），債權(quán)人即可通過獲取債務(wù)人個人信息的方式自救。

第三，具有民事訴訟救濟的可能性，債權(quán)人通過提起民事訴訟的方式救濟自己的權(quán)利，但司法機關(guān)沒有正當(dāng)理由不予受理，或在判決作出之后未能或拒絕采取有效措施予以執(zhí)行的，債權(quán)人也可以用獲取并利用債務(wù)人個人信息的方式實現(xiàn)債權(quán)。

其中，第一種和第三種情形原本可進行公力救濟，但這種可能性未能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實，國家機關(guān)未能履行為公民提供公共產(chǎn)品的義務(wù)，則其對糾紛解決的壟斷權(quán)應(yīng)當(dāng)有所讓步，允許自救行為的介入。

3.官方救濟途徑不經(jīng)濟

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的難題之一是，公權(quán)力提供了救濟的可能性，但這種可能性成本高、收益低，以至于選擇公力救濟明顯不經(jīng)濟。這種情形下，是否允許債權(quán)人自救？

以信用卡透支這種典型的情形為例：首先，它結(jié)合了加害方的責(zé)任離散和受害方的損害匯集兩種效果——一方面，債務(wù)人逃避的債權(quán)往往無法越過追訴門檻，刑法無法介入；另一方面，又有數(shù)量巨大的同類“輕微”行為匯集于少數(shù)金融機構(gòu)，造成甚至比犯罪更嚴重的后果。其次，正規(guī)法律途徑成本高、效率低：債務(wù)人更換聯(lián)系方式逃匿債權(quán)后，只能選擇公告送達，由此增加了預(yù)付的公告費用成本和時間成本（60天），即便忽略這些成本且民事判決勝訴，在缺乏被執(zhí)行人基本個人信息和可供執(zhí)行的財產(chǎn)信息的前提下，判決被執(zhí)行的概率也極低。第三，事實證明這類權(quán)利通過公力救濟效果很差，這可以通過市場數(shù)據(jù)反映出來：當(dāng)前金融機構(gòu)常將這類債務(wù)批量作價30%處理給資產(chǎn)管理公司（案例5所涉的情形），這說明在金融機構(gòu)看來，公力救濟的收益率非常低。

從政策層面分析，在正規(guī)的法律救濟途徑的效率經(jīng)歷根本性改變之前，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬自救行為的補充性要件，否則只會催生更多的違法行為，如腐?。ㄆ仁箓鶛?quán)人或者債權(quán)受讓人從司法機關(guān)處獲取信息或從司法機關(guān)處“購買”通常無法獲得的公權(quán)力介入）。即便從公權(quán)力自身的利益出發(fā)，也能得出同樣的結(jié)論：如果一味地維持公權(quán)力對糾紛解決的壟斷，會迫使所有債權(quán)人以正規(guī)途徑救濟，加重“訴累”與“執(zhí)行難”的頑疾，讓公權(quán)力不堪重負。

從自救行為的教義學(xué)層面分析，也能找到相應(yīng)的根據(jù)。依照當(dāng)前德國民法學(xué)界的意見，只要有充分的根據(jù)“擔(dān)心”請求權(quán)的實現(xiàn)將會變得“非常困難”，即便并非“完全不可能”，自救行為的必要性要件也被認為已得到滿足。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229Rn. 5.這里的請求權(quán)“實現(xiàn)”“變得非常困難”，不僅包括請求權(quán)不能或難以實現(xiàn)，也應(yīng)包括請求權(quán)實現(xiàn)明顯不經(jīng)濟的情形。正因如此，《德國民法典》第704條規(guī)定的旅店老板為實現(xiàn)因旅客消費所產(chǎn)生的債權(quán)可以留置旅客隨身所攜帶的財物，不要求先尋求正式救濟途徑（如先提起民事訴訟）。

這一原理也已經(jīng)被適用到了個人信息保護領(lǐng)域，德國理論界在詮釋基于業(yè)務(wù)目的的數(shù)據(jù)合法處理時，認為當(dāng)其他途徑不能或者不能“適當(dāng)?shù)亍保╝ngemessen）維護債權(quán)債務(wù)關(guān)系一方的正當(dāng)利益時，可以不經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意獲取其個人信息。2Vgl. BeckOK DatenschutzR/Wolf f, 22. Ed. 1.8.2015, BDSG § 28 Rn. 34.成本與收益之間比例完全失調(diào)的救濟措施，不能被認為是“適當(dāng)”的保全方法。同樣，德國理論界在分析“直接獲取原則”的例外之時，也將獲取數(shù)據(jù)的成本問題作為能否突破直接獲取原則的因素之一，即，從數(shù)據(jù)主體處獲取個人數(shù)據(jù)的成本高得“不合比例”之時，可以不經(jīng)數(shù)據(jù)主體的配合而獲取其數(shù)據(jù)。3Vgl. Gola/Schomerus/Gola/K?rf f er/Klug, 12. Auf l. 2015, BDSG § 4 Rn. 28.

在純粹的商事領(lǐng)域，由于交易常發(fā)生在陌生人之間，且更注重對效率的追求，因此可以適當(dāng)放寬必要性條件。自救行為的必要性，不僅要考慮紙面的公權(quán)力救濟可能性，還得考慮其在現(xiàn)實中運行的難度和成本。當(dāng)公權(quán)力救濟的成本過高、難度過大，且債權(quán)人與債務(wù)人之間的陌生程度很高、對其基本信息依賴程度很重時，即便債權(quán)人沒有事先訴諸成本很高、成功概率很低的常規(guī)救濟途徑，也不違反補充性原則。

（二）手段的適當(dāng)性

在滿足補充性要件之后，得分析獲取債務(wù)人的個人信息能否作為獲取公民個人信息的適當(dāng)手段。在這里，可以先分析我國司法實踐對類似行為的態(tài)度。

1.獲取個人信息與搶劫之間的對比

根據(jù)2005年6月8日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第2款，“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰，”其手段行為構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。據(jù)此，在行為人僅利用不足以致人輕傷以上傷害的暴力、單純的脅迫或者“其他手段”的情形下，對所贏賭債或者所輸賭資的搶劫不構(gòu)成犯罪。與暴力（即便不足以致人輕傷以上的傷害）、脅迫或者“其他手段”（例如用迷藥使人昏迷）相比，對公民個人信息的侵犯顯然更輕；與賭債相比，合法債權(quán)更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護?？蔀槭裁丛谇笆霭咐?，司法機關(guān)完全未考慮債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的正當(dāng)理由？不能僅用“非法占有目的”這個學(xué)理層面的構(gòu)造來解釋，因為我們完全可以追問：“為什么不能在理論層面給侵犯公民個人信息罪構(gòu)造一個‘非法使用目的’的要件？”1已經(jīng)有學(xué)者主張將“以從事違法活動或侵害個人權(quán)益活動為目的”作為侵犯公民個人信息罪的要件。參見高富平、王文祥：《出售或提供公民個人信息入罪的邊界——以侵犯公民個人信息罪所保護的法益為視角》，《政治與法律》2017年第2期。實質(zhì)差異在于，在財產(chǎn)犯罪中，理論界和實務(wù)界已經(jīng)意識到將沒有處罰必要的自救行為和有處罰必要的財產(chǎn)犯罪區(qū)分開，而在侵犯公民個人信息罪中，這種探討還沒有完全展開。

2.個人信息獲取的禁止并非絕對

《德國民法典》規(guī)定的自救行為手段，并不包括獲取或使用個人信息。但《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》的合法化事由中，規(guī)定了基于業(yè)務(wù)目的的合法化事由。當(dāng)一方的聯(lián)系地址發(fā)生變動或提供的地址不能成功聯(lián)系該方時，對方獲取其個人數(shù)據(jù)不違法。調(diào)查公司為了經(jīng)營而獲取數(shù)據(jù)，也有合法化的可能性。2Vgl. BeckOK DatenschutzR/B?cker, 22. Ed. 1.2.2017, BDSG § 4 Rn. 42.1.因此，獲取公民個人信息不能被認為絕對不符合自救行為的適當(dāng)性要件，當(dāng)然也不能認為所有獲取公民個人信息的行為都滿足這一要求，而是需要結(jié)合公民個人信息保護和自救行為的基本原理具體分析。

我國目前對公民個人信息的規(guī)定多是禁止性的，沒有就公民個人信息的合法獲取與使用作出一般性的規(guī)定。雖然公權(quán)力獲取公民個人信息的合法性一直被默認（例如為了案件偵查的需要），不過是否允許非官方主體直接獲取個人信息，一直鮮有理論探討，反倒是實踐走在了前面。根據(jù)2017年1月25日《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第21條：“被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)，申請執(zhí)行人可以向人民法院書面申請發(fā)布懸賞公告查找可供執(zhí)行的財產(chǎn)?！边@一規(guī)定意味著，在最高人民法院看來，非官方主體也可以合法查找被執(zhí)行人的財產(chǎn)信息（以回應(yīng)懸賞），而且認為這是實現(xiàn)債權(quán)這一最終目的的適當(dāng)手段。

3.債權(quán)債務(wù)關(guān)系對個人信息的依賴及被害人的事前同意

分析特定的手段行為是否適當(dāng)，應(yīng)權(quán)衡這一手段所追求的目的和它給行為對象造成的損害。之所以要為債權(quán)自救尋求空間，是為了防止正式救濟的不能或低效影響到整個交易制度的安全性和效率，并因此制約交易的發(fā)展。在當(dāng)前中國，債權(quán)實現(xiàn)已經(jīng)成了一個嚴重的社會問題，3參見孫山、易利娟：《如何回應(yīng)弱化債權(quán)下的強勢債務(wù)現(xiàn)象——論討債中自助行為與非法拘禁的法益衡量》，《天津法學(xué)》2011年第3期。對此應(yīng)當(dāng)在理論層面進行回應(yīng)。從債務(wù)人的角度分析，在基本信息發(fā)生變化后告知對方、及時履行合同義務(wù)，是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，是債務(wù)人應(yīng)履行的最基本義務(wù)，同意債權(quán)債務(wù)發(fā)生，就意味著同意了承擔(dān)這種負擔(dān)；而且，合同中往往直接約定了債權(quán)人獲取債務(wù)人個人信息的權(quán)利。雖然不能將其解釋為被害人同意，但在有事前約定的情形下，采用違背其意志的方法獲取債務(wù)人個人信息，并不必然是不適當(dāng)?shù)男袨?，只是?yīng)有所節(jié)制。

4.債權(quán)人獲取債務(wù)人個人信息的限度

自救行為必須被限定在必要的范圍之內(nèi)，而且應(yīng)當(dāng)選擇對于實現(xiàn)或者保全債權(quán)有效的措施中對債務(wù)人損害最小的措施。4Vgl.MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB, § 230 Rn. 1.而且，原則上，自救應(yīng)當(dāng)具有臨時屬性，在采取臨時措施之后，應(yīng)立即轉(zhuǎn)用原本不可能或難以獲得的公力救濟途徑。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB, § 230 Rn. 2.通過獲取債務(wù)人個人信息方式救濟債權(quán)，需要滿足以下有關(guān)限度的條件：

第一，有關(guān)信息的種類，應(yīng)限于實現(xiàn)債權(quán)所必須且適當(dāng)?shù)姆秶?。基本的個人信息，包括聯(lián)系方式、常用住址、財產(chǎn)信息以及行蹤信息（為了執(zhí)行所必須），都在債權(quán)自救行為的范疇之內(nèi)。但與債權(quán)實現(xiàn)這一目的沒有直接聯(lián)系的信息，例如其家庭成員的信息、戀愛信息等，則不在可合法獲取的范圍之內(nèi)。

第二，對這一信息的利用，只能限于實現(xiàn)債權(quán)，其他的利用或者擴散，可能構(gòu)成犯罪。例如，有關(guān)債務(wù)人基本信息的讓渡，只能與債權(quán)讓與同步，否則，可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

第三，即便獲取債務(wù)人的個人信息在自救行為所允許的范圍內(nèi)，也不能保證利用債務(wù)人個人信息實施的其他行為必然合法。獲取債務(wù)人信息之后，與債務(wù)人聯(lián)系并進行索債的手段行為的刑法屬性，應(yīng)單獨加以判斷。獲取信息這一源頭行為的正當(dāng)性，不保證其下游所有行為的正當(dāng)性。

第四，通過獲取債務(wù)人信息救濟債權(quán)的行為，不能正當(dāng)化為了避免舉證困難而采取的行為，因為自救行為僅是請求權(quán)的保障手段，其目的不是為了成功實現(xiàn)請求權(quán)。2參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第310頁。

第五，行為人應(yīng)選擇盡可能輕的手段，請求權(quán)的保全利益與手段之間不能存在明顯的不均衡，且不能選擇社會倫理上不被允許的行為。能夠通過獲取聯(lián)系方式即可實現(xiàn)債權(quán)的情形下，不得通過獲取其行蹤的救濟其權(quán)利；完全屬于行為人核心隱私領(lǐng)域的敏感個人信息，無論如何不能被用來實現(xiàn)債權(quán)，例如能夠揭示個人的種族、政治傾向、宗教和哲學(xué)信仰、關(guān)于個人健康或者性生活的數(shù)據(jù)、基因數(shù)據(jù)和生物數(shù)據(jù)等。

五、結(jié) 語

在“嚴打”侵犯公民個人信息罪的同時，也需要給公民個人信息的合法使用留下空間，否則，就會在倒洗澡水的時候把孩子也一起倒掉。當(dāng)前司法實踐在追求信息保護的過程中，沒能有意識地平衡各種不同的利益，忽略了自救行為在侵犯公民個人信息罪中的適用空間，壓制了債權(quán)人實施自救行為的可能性。在債權(quán)的公力救濟能力有本質(zhì)的改觀之前，這種立場會影響交易安定，制約經(jīng)濟發(fā)展。

應(yīng)對這一難題的補救方案是：在公力救濟不具有理論上的可能性、公力救濟現(xiàn)實受阻或者公權(quán)力救濟明顯不經(jīng)濟的情形下，允許債權(quán)人通過獲取并使用債務(wù)人個人信息實現(xiàn)債權(quán)。尤其是在純粹的商業(yè)領(lǐng)域，對那些高度依賴債務(wù)人基本信息、債務(wù)人曾承諾債權(quán)人告知其變更后的基本信息且批量發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，宜適度放寬自救行為的必要性條件，允許債權(quán)人通過獲取債務(wù)人個人信息的方式進行自救。當(dāng)然，自救行為必須有所節(jié)制，且舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由提出自救辯護的一方承擔(dān)。