秦開炎

(江蘇常譽律師事務(wù)所，江蘇 常州 213003)

從1998年《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》出臺以來，我國政府就從未間斷過對傳銷行為的打擊行動。中央和各級地方政府先后制定了若干針對性文件，也多次開展過大規(guī)模專項整治，但始終沒能取得根本性的效果。隨著網(wǎng)絡(luò)的進一步發(fā)展和微信等新媒體的普及，傳銷借勢而上迅速發(fā)展，影響范圍和破壞性相比以往有了更明顯的提升。在傳銷組織的網(wǎng)絡(luò)體系中，除極少數(shù)被認定為組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的人員以外，其他絕大多數(shù)成員都被概括為“參與者”，對這些其他傳銷參與人員的違法行為規(guī)制不足是諸多問題之中尤其嚴重的一項。

一、現(xiàn)有法律規(guī)定的不足

無論是行政立法還是刑事立法層面，我國目前對于傳銷活動的法律規(guī)制將重點放在了“組織”和“領(lǐng)導(dǎo)”這兩種行為上。其中最主要的行政法規(guī)是2005年國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》，從組織特征和計酬特征上對傳銷進行界定。[1]而2009年通過的《刑法修正案七》第二百二十四條則是刑法對于傳銷最主要的規(guī)定，立法者將其與其他幾種合同詐騙的情形并列于同一條文之中。因為法條描述較為原則，為便于執(zhí)法和司法，最高法、最高檢和公安部又在2013年聯(lián)合制定了《辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，對相關(guān)問題進一步具體化。

但遺憾的是，這個體系的現(xiàn)實運作并未如同立法者所設(shè)想的那樣良好，其中最為突出的短板在于對其他參與者的處罰難以實施。根據(jù)《禁止傳銷條例》的規(guī)定，對達不到刑事處罰標準的普通參與者除了批評教育以外，只能處以罰款。但實際上，執(zhí)法部門在查處傳銷窩點之后，面對的常常是一群身無分文甚至面有菜色的人員，里面不少人連被遣返回家鄉(xiāng)所需路費都要執(zhí)法部門來出，遑論有錢繳納罰款。也就是說，《禁止傳銷條例》中所規(guī)定的處罰到最后難免淪為不處罰，而刑法本身的謙抑性決定了司法機關(guān)不可能將大量的傳銷成員都列入“組織、領(lǐng)導(dǎo)者”的范圍進行刑事處罰。所以，在現(xiàn)行的規(guī)制體系下，大部分傳銷參與者的違法成本非常之低，某些情況下甚至趨于零。而學(xué)界對此問題關(guān)注者亦不多，張明楷教授認為可以從非法經(jīng)營和集資詐騙兩方面對參與者追究刑事責(zé)任。[2]

二、傳銷組織的特點

要弄清傳銷參與者的責(zé)任，前提是要弄清傳銷組織目前是如何運行的，尤其是在經(jīng)過了多年的發(fā)展變化之后，出現(xiàn)了哪些新的特點。

(一)財務(wù)管理的高度中心化和培訓(xùn)上的高度去中心化相統(tǒng)一

這一對看似矛盾的制度設(shè)定可以說是傳銷組織運作的基本原則。傳銷活動的本質(zhì)是將后加入者的資金支付給之前的加入者，因此如果想依靠傳銷活動牟利，唯一的途徑就是發(fā)展盡可能多的下線。同時為了盡可能多的賺取利潤，組織者還必須壓低整個團隊日常開銷的成本。為了大致估算傳銷內(nèi)部的資金分配方式，我們需要構(gòu)建一個模型。中國現(xiàn)行的幾乎所有傳銷組織，雖然旗號名目各異，但其資金的分配都遵循所謂的“五級三階制”法?！拔寮墶奔椽劷鹬贫确譃镋-D-C-B-A五個級別，“三階”即加入者晉升的階段，從E升為C為第一個階段，C升為B為第二個階段，B升為A為第三個階段。我們按照每個人最低發(fā)展三個下線來構(gòu)建如下模型：

代 每一代人數(shù) 網(wǎng)絡(luò)總?cè)藬?shù)

1 1 1

2 3 4

3 9 13

4 27 40

5 81 121

6 243 364

7 729 1093

8 2187 3280

9 6561 9841

10 19683 29524

11 59049 88573

12 177147 265720

從表中我們能發(fā)現(xiàn)，在這個總數(shù)26萬人的傳銷組織中，最后一層約18萬人毫無收入；第11層近6萬人大約能收回一半投入；處于第10層和第9層也無法收回全部投入；真正盈利的只有3280人，約占總?cè)藬?shù)1.23%。而如果假設(shè)每個人發(fā)展的下線數(shù)量只有兩個，那么盈利人數(shù)只占1.56%。為了最大限度增加收入，占總?cè)藬?shù)百分之一多的傳銷頂層通常都會對組織實行軍事化的管理，將成員的財物全部集中，安排專人采購生活必需品。甚至有的組織會制造各種代幣券，用于組織內(nèi)部的獎懲事項結(jié)算，以盡可能最大限度減少人民幣的流通，達到減少支出的目的。

但與之相對應(yīng)的是，傳銷組織對如何逐步誘騙親友入伙等技能卻毫不保密，反而用各種方法對每一位成員反復(fù)進行培訓(xùn)，力求在最短時間內(nèi)使每個成員都能熟練運用這些技能。而且，傳銷組織的培訓(xùn)往往采用高度的去中心化模式，其目標在于把每個人都訓(xùn)練成可以獨當(dāng)一面的“人才”。傳銷的洗腦課程往往要求每個成員都成為具有自主意識的行動者，根據(jù)自身和詐騙對象的特點制定不同的策略，并根據(jù)情況變化隨時調(diào)整，以達到最好的誘騙效果。如果參與者只是被動等待上級指示，不僅不會得到贊揚，反而會因工作不積極而被上級批評，其他參與者也會認為其怠于工作而對其產(chǎn)生鄙視甚至厭棄的情緒。[3]在這種模式下，傳銷組織的存續(xù)和發(fā)展其實就不依賴于某位組織和領(lǐng)導(dǎo)者的個人才干，當(dāng)某些領(lǐng)導(dǎo)者和組織者因為政府打擊或者其他原因脫離傳銷組織之后，整個組織并不會土崩瓦解，層級較低的組織者可以迅速彌補領(lǐng)導(dǎo)位的空缺，傳銷組織的運行基本不會受到影響。甚至在整個組織被全部查處，所有的管理層人員都被依法追究責(zé)任的情況下，被遣散的其他參與者也完全可以另尋一處地方(甚至就在原地)，自發(fā)聚集起來，沿用既有的名義上的項目和組織模式繼續(xù)行騙，事實上這種打而不絕，化整為零的情況已經(jīng)成為傳銷的常態(tài)。而且傳銷組織內(nèi)部因為利益分配不均，也經(jīng)常出現(xiàn)幾個低層級的領(lǐng)導(dǎo)者拉攏一批參與者集體跳槽單干的情況，新老組織之間還會出現(xiàn)暴力毆斗、相互舉報等惡性競爭行為。但無論是外力打擊還是內(nèi)部矛盾導(dǎo)致的組織分裂，至多是造成人員更迭，對傳銷組織本身并不能產(chǎn)生徹底的毀滅效果。

(二)每個傳銷參與者都身兼組織、協(xié)助和具體實施誘騙的三重屬性

在仔細對比多個傳銷團伙誘騙外人進入的詳細過程之后，我們可以發(fā)現(xiàn)沒有任何一次誘騙是由某個成員獨立完成。無論最后是否成功，所有的誘騙都是整個組織精心準備，合力協(xié)作的結(jié)果。傳銷團伙非常注重經(jīng)驗的歸納和傳授，任何勸誘、威脅和挽留，甚至?xí)痪_到某個場景的某段對話，都要事先開會討論，經(jīng)過眾人的反復(fù)斟酌推敲，最后精煉成為“話術(shù)”。可以說，每一次誘騙的過程都是集聚了整個傳銷組織的智力。每一次吸引新人的過程都是以不同的參與者為中心展開的“戰(zhàn)役”，這一次的輔助者在下一次的誘騙中完全可能變成實施者或者組織者，每個個體都在不同的身份中來回切換。這也正應(yīng)了傳銷組織內(nèi)部一條被反復(fù)強調(diào)的原則：每個人的下線也是其他所有人的下線，也就是每個人都必須竭盡所能為同伴招攬下線提供幫助。這種廣義上的“幫助”覆蓋了誘騙的全過程，小到培訓(xùn)時舉手回答問題烘托氣氛，大到以身體為誘餌挽留要走的新人，當(dāng)然也包括站在幕后把控局勢進程，隨時調(diào)配組織資源應(yīng)對突發(fā)情況。

現(xiàn)行立法將傳銷人員區(qū)分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和普通參與者，某種程度是將其他詐騙團伙的模型機械地套用到傳銷犯罪上，人為地割裂了共存于一體的組織、協(xié)助和實施三重屬性，然后擇其一放在某個對象的頭上，并施以相應(yīng)的制裁?！把┍罆r沒有一片雪花是無辜的”這個比喻對傳銷參與者來說極為貼切，絕大多數(shù)的傳銷參與者都是眾多騙局中不可或缺的一份子。從其行為上說，絕大多數(shù)的傳銷參與者不僅沒有性質(zhì)的區(qū)別，甚至也沒有程度的不同。相當(dāng)一部分傳銷參與者不滿足刑事制裁的唯一理由是參與的傳銷組織存在時間不夠長，雖然始終積極吸納下線，但整個組織在自己還未發(fā)展足夠多的下線時就被查處。雖然犯罪黑數(shù)總是不可避免，但是立法不應(yīng)該把針對某一類犯罪的刑事處罰人為隨機化、概率化，甚至變作近似于“看誰更倒霉”的摸彩游戲。

(三)傳銷組織呈現(xiàn)日益明顯的政治化和邪教化傾向

這既是傳銷犯罪在近些年呈現(xiàn)的新特點，也是傳銷組織在經(jīng)歷了二十多年的發(fā)展后產(chǎn)生的必然結(jié)果。在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，傳銷組織的洗腦技巧雖然日益精巧，但內(nèi)核卻始終簡單——快速賺取暴利。但隨著各級執(zhí)法部門的打擊、各種傳媒的反傳銷宣傳，以及親朋好友間對傳銷危害的口耳相傳，單一的牟利內(nèi)核所能起到的吸引力也越來越有限。因為即使再快速的牟利，如果屬于非法行徑，那么在行政甚至刑事制裁的威懾之下，對普通社會大眾的吸引力無疑會大大降低。而且“違法”也在現(xiàn)實語境中通常和 “不道德”相聯(lián)系，道德責(zé)任對傳銷組織吸引新成員也非常不利。因此，傳銷組織勢必想盡辦法構(gòu)建出足夠有說服力的理由，使得參與者和潛在的參與者相信自己所從事的活動是正當(dāng)?shù)?，進而努力開展工作。從現(xiàn)有的大型傳銷組織被查處的情況看來，其組織者大致選擇了以下三項理由：虛構(gòu)國家的政策支持、添加行為的慈善屬性以及塑造組織頭目的超凡能力。當(dāng)然，這三項理由通常被交替使用，以增加效果。

雖然目前這種政治化和邪教化的傾向非常原始，甚至可以說很幼稚，但在傳銷極為強大的動員能力的配合之下，同樣不容忽視。傳銷成員掌握的是一套完整的吸納新會員的洗腦術(shù)和維持組織運行的控制術(shù)，口號和名目都是可以隨時更換的外殼。長期以來，中國的非政府組織(NGO)發(fā)育并不完善，各級政府出于社會穩(wěn)定需要也基本對其持消極態(tài)度，但這種消極態(tài)度所產(chǎn)生的負面后果之一就是普通公民缺少途徑接觸類似的社會組織，對其手段缺乏辨別能力，容易盲目跟從為其所用。海外的各種政治勢力從未停止過對國內(nèi)的滲透，人數(shù)眾多、組織嚴密且動員力強的傳銷組織可以說是非常利于改造的對象，一旦二者深入接觸，傳銷組織可能出現(xiàn)根本性的質(zhì)變。在利益誘惑和政治理念的雙重引導(dǎo)之下，大量被組織起來的狂熱傳銷分子可能會對社會穩(wěn)定、政治秩序和經(jīng)濟安全產(chǎn)生重大威脅。

三、對其他傳銷參與人員的法律規(guī)制

基于現(xiàn)行法律法規(guī)對傳銷參與人員的規(guī)定和執(zhí)行情況，以及傳銷組織所具有的新特點，我們能夠合理地推測，如果不能及時調(diào)整法律規(guī)定并執(zhí)行到位，那么對于傳銷活動的打擊就存在重大短板，既無法遏制其蔓延的態(tài)勢，也無法消除其惡劣的影響。因此，我國目前對于傳銷參與人員應(yīng)該采取如下規(guī)制方式。

(一)對傳銷參與者開展強制性的心理疏導(dǎo)工作

絕大部分的傳銷參與者初次被誘騙進入傳銷組織之前，都是有家庭、有正常工作的普通社會成員。但在傳銷組織的反復(fù)洗腦之下，有些參與者即使被解救、被當(dāng)?shù)氐墓矙C關(guān)遣返回家鄉(xiāng)后，仍依然癡迷于傳銷活動，無法回歸正常生活，反復(fù)參與傳銷活動。這是因為在封閉空間的長時間洗腦之下，參與者已經(jīng)對傳銷產(chǎn)生了心理上的依賴。因此，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合民政、教育等部門，有針對性地制定對于傳銷參與者的心理輔導(dǎo)課程。在查處傳銷組織后，公安部門不能將參與者簡單遣返，而是應(yīng)當(dāng)強制其接受相關(guān)心理測評，并接受相應(yīng)的心理疏導(dǎo)，使其最大程度擺脫對傳銷組織的依賴?，F(xiàn)實中，某些傳銷多發(fā)地區(qū)的執(zhí)法部門為了從源頭遏制傳銷，已經(jīng)著手建設(shè)反傳銷培訓(xùn)基地。[4]但如果各地的培訓(xùn)方式、經(jīng)費支出等方面存在較大差異，則可能產(chǎn)生不利的后果。因此，國家層面的立法者可以考慮制定原則性的強制性心理疏導(dǎo)規(guī)定，然后允許各地根據(jù)實際情況制定實施細則。

(二)建立全國范圍的傳銷人員名單聯(lián)網(wǎng)查詢系統(tǒng)，對多次參與傳銷者采取拘留等行政強制措施

目前，由于傳銷組織對于微信等新媒體的使用日益頻繁，不少地區(qū)的執(zhí)法部門已經(jīng)借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，對某些賬號的不正常資金流向進行實時監(jiān)控，并可以對目標進行精確鎖定。同樣，執(zhí)法部門也完全具備將各地數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)共享的技術(shù)條件。如果建立全國范圍的傳銷人員數(shù)據(jù)庫，那么無論傳銷組織如何轉(zhuǎn)移地點，一旦在戶籍登記和常規(guī)巡查中發(fā)現(xiàn)批量的傳銷人員聚集，當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法部門可以迅速組織力量進行查處。對于多次參加傳銷組織的參與者，除了心理疏導(dǎo)以外，應(yīng)當(dāng)采取行政拘留等強制措施，并將情況通報給其戶籍所在地和經(jīng)常居住地的公安部門。對于這樣的參與者，當(dāng)?shù)氐墓膊块T應(yīng)當(dāng)將其列入綜合治理的重點防控對象，參與者所在的街道社區(qū)，一旦發(fā)現(xiàn)其異常行為應(yīng)當(dāng)盡快上報，以便將傳銷活動消除在萌芽狀態(tài)。

(三)對以傳銷為業(yè)的參與人員采取刑事處罰

對于傳銷的參與者，一味地采用重刑主義并不可取，但對于接受心理疏導(dǎo)無效，屢次受到行政處罰卻依舊積極參與傳銷的人員，制定相關(guān)的刑罰措施是有必要的。對于屢次參與傳銷，即使受到行政處罰也拒不悔改的人員，很顯然其對自身行為的社會危害性具有充分的認識，也是在自主意志的支配下選擇自身的行為，而且行為已經(jīng)具備了較強的社會危害性，既侵犯了社會主義的市場經(jīng)濟秩序，破壞了正常的生產(chǎn)生活，也嚴重損害了良善的社會風(fēng)氣。這種連續(xù)多次參與傳銷的人員，已經(jīng)將傳銷活動作為自己的主要日常工作和收入來源，因此可以參照賭博罪中對“以賭博為業(yè)”的人員的處罰制定相應(yīng)的刑罰，處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

強制性心理疏導(dǎo)、行政處罰以及刑事處罰三者共同構(gòu)成了對于傳銷參與者的法律規(guī)制鏈，按照其行為的性質(zhì)與影響采取相應(yīng)的處理。這樣階梯化的處理體系，既避免了放縱犯罪，又避免了一刀切，這種思路值得立法者在修改和制定相關(guān)法律法規(guī)時借鑒。

參考文獻：

[1]蘇雄華.中國傳銷的概念清理及其入罪檢討[J].河北法學(xué)，2010(2)．

[2]張明楷.傳銷犯罪的基本問題[J]. 政治與法律，2003(9).

[3]王 浩.傳銷洗腦實錄[M].南昌：百花洲文藝出版社，2009．

[4]劉志月．傳銷人員執(zhí)迷不悟“迷”在何處[N]．法制日報，2017-08-23(5)．