陳小平

(海南大學 法學院，海南 海口 570228)

2012年《刑事訴訟法》修改增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”，然而自2013年1月1日實施至2017年11月11日四年多來全國適用該程序的裁判案件屈指可數(shù)，全國總計只有10件，且只有7個省適用，其余24個省市自治區(qū)適用情況均是0件(見表1)。究其原因，一是與立法對該程序規(guī)定的原則性、模糊性、操作性不強有關，二是違法所得沒收程序是新設置的程序，之前無實踐經(jīng)驗，理論及實踐上對該程序的理解存有爭議，且因被告人缺席，更需注重程序的正當性，司法人員存在不敢適用、謹慎適用、不積極適用的情況。如：該程序是行政程序、民事程序還是刑事程序，是否違背“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的原則；該程序適用的案件范圍和條件是什么，是否僅限于貪污賄賂、恐怖活動犯罪等重大案件；沒收違法所得程序案件的證明標準是什么，是否要達到定罪量刑所要求的“排除合理懷疑”的程度等等。筆者擬就上述幾個問題進行探討，以合理確定其內(nèi)涵，以期有益于司法實踐。

一、違法所得沒收程序的性質定位不違背“未經(jīng)人民法院判決不得確定有罪”的原則

違法所得沒收程序是刑事訴訟程序，但該程序又有其特殊性，所以專門規(guī)定在特別程序一編，其并未違背“未經(jīng)人民法院判決不得確定有罪”的原則。新增的沒收程序主要針對的是發(fā)生犯罪嫌疑人、被告人潛逃、死亡等無法歸案的情況時，如何對違法所得和其他涉案財產(chǎn)進行沒收，解決的是如何在判決宣告前沒收特定案件中特定犯罪嫌疑人、被告人的違法所得和涉案財產(chǎn)。故有學者將之稱為“判決前的財產(chǎn)沒收”。中國法語境下的“未經(jīng)定罪之沒收，不宜詮釋為民事程序，《刑事訴訟法》將其置于第五編的“特別程序”中，既符合我國刑事司法體系，也有利于衡平訴訟各方主體法益。”違法所得的沒收程序本質上是對未經(jīng)定罪程序而對與犯罪有關的財產(chǎn)進行的處理，與刑事訴訟法通常所規(guī)范的定罪量刑內(nèi)容不同，具有特殊性。“違法所得沒收程序是以適用保安處分措施為目的的特別刑事訴訟程序，而非以適用刑罰為目的的普通刑事訴訟程序?！痹摮绦虻奶厥庑栽谟谖唇?jīng)定罪程序的審理就審理與犯罪有關的財產(chǎn)，其審理的對象是與犯罪有關的財產(chǎn)而不是被告人。審理對象的特殊性決定著程序設計追求的目的、價值不同。程序設計本身偏重于追求訴訟效率而不是訴訟公正，是“對物的訴訟”而非“對人的訴訟”。程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權利，當沒收裁定出現(xiàn)錯誤時，仍可通過審判監(jiān)督程序和執(zhí)行回轉程序進行糾正，可將財產(chǎn)權利量化為貨幣，賠償給犯罪嫌疑人、被告人或利害關系人，與人身權利相較，更易于進行救濟。這些都決定了判決前財產(chǎn)沒收程序具有程序簡便、訴訟高效、證明標準寬松、未經(jīng)定罪即可沒收財產(chǎn)等特點?！拔唇?jīng)人民法院判決不得確定有罪的原則”其目的是保護人的人身自由權利不受任意刑事追究，確?；救藱嗖皇苋我馇址?，這也是刑事訴訟法設立刑事訴訟程序的一個重要作用。而違法所得沒收程序與普通刑事訴訟程序相比，其目的不是追究人的刑事責任，而是追究人的財物，不是侵犯人的根本權利人身自由權利，可以不受無罪推定、禁止雙重危險等原則的約束。另外，違法所得沒收程序沒有放棄對訴訟公正價值理念的追求，其對普通刑事訴訟程序的程序正義基本原則的減損只是有限減損，并不是全部改變，其依然要求保持刑事訴訟程序的基本構造，由代表國家的檢察機關、利害關系人、審判機關組成，由檢察機關承擔證明責任，檢察機關不但要證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，而且要證明涉案財物與犯罪存在實質聯(lián)系，證明要達到高度蓋然性的標準。

(表1) 全國及各省適用“違法所得沒收程序”情況表

二、違法所得沒收程序的適用范圍和條件

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五百零七條規(guī)定：“依照刑法規(guī)定應當追繳違法所得及其他涉案財產(chǎn)，且符合下列情形之一的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請：(一)犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪后逃匿，在通緝一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的?！眱稍核牟课蛾P于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三十七條規(guī)定：“……對于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照《刑法》規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，適用《刑事訴訟法》第五編第三章規(guī)定的程序，由人民檢察院向人民法院提出沒收違法所得的申請”。第三十八條還規(guī)定了案件審理過程中被告人死亡的，人民檢察院可以依法另行向人民法院提出沒收違法所得的申請。從該兩個司法解釋一般可以看出，案件適用的范圍應是兩類，其中一類是“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”，而不管是否屬于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，應是不受案件性質或案由的限制。*當然，雖然有這兩個司法解釋的規(guī)定，但仍然有人認為，犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件依然只能是貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪案件，其他性質的案件不屬于此范圍。筆者認為，根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第二百八十條的規(guī)定，適用違法所得沒收程序，具備下面(一)或(二)的任意條件，再具備下面(三)的條件，就可適用該程序。

(一)犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪后逃匿，在通緝一年后不能到案的

一是“貪污賄賂犯罪”的范圍。我國《刑法》第八章“貪污賄賂罪”規(guī)定的所有犯罪是否都可以適用沒收程序。有學者為，目前原則上可僅限于貪污罪、受賄罪、行賄罪等賄賂犯罪，不包括巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等輕罪。還有學者認為，“貪污賄賂犯罪”，除貪污罪、受賄罪外，還包括《刑法》分則第八章規(guī)定的利用影響力受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、行賄罪等犯罪，不包括非國家工作人員受賄罪、侵占罪等。筆者同意第二種觀點。第一，《中華人民共和國刑法》將第八章涵蓋的罪名明確規(guī)定為“貪污賄賂罪”，與《刑事訴訟法》第二百八十條規(guī)定的“貪污賄賂犯罪”文意一致。第二，巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等罪有時違法所得財產(chǎn)數(shù)額也非常巨大，如果不適用違法所得沒收程序，可能會造成國家財產(chǎn)的巨大損失，也會縱容該類犯罪的犯罪行為。最高人民法院、最高人民檢察院2017年1月4日發(fā)布的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《逃匿、死亡的規(guī)定》)，進一步明確了“貪污、挪用公款、巨額財產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產(chǎn)、私分罰沒財物犯罪案件；受賄、單位受賄、利用影響力受賄、行賄、對有影響力的人行賄、對單位行賄、介紹賄賂、單位行賄犯罪案件”均屬于《刑事訴訟法》第二百八十條規(guī)定的“貪污賄賂犯罪”案件。

二是“恐怖活動犯罪”的范圍。根據(jù)《全國人大常委會關于加強反恐怖工作有關問題的決定》第二條的規(guī)定，“恐怖活動犯罪”既包括組織、領導、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動組織罪，也包括恐怖組織及其成員實施的，以制造社會恐慌為目的，危害公共安全、公民人身或者財產(chǎn)權利，危害社會管理秩序的放火、決水、爆炸、投放危險物質，非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質，故意殺人、故意傷害、綁架等犯罪。具體包括組織、領導、參加恐怖組織，幫助恐怖活動，準備實施恐怖活動，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動，利用極端主義破壞法律實施，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品犯罪案件。

三是對“等”的理解。有學者認為，《刑法》中的“等”都是指列舉未盡，除貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪外，應當還有其他與貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪在性質、類型或者危害程度上相同或者相似的犯罪可以適用沒收程序，如毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪，洗錢罪的其他上游犯罪。另有學者認為，目前應做“等內(nèi)”解釋, 適用案件的范圍應當嚴格限于貪污賄賂與恐怖活動犯罪兩類犯罪。筆者認為，剛開始實施時可以同意第二種觀點，因為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪對社會穩(wěn)定與安全、經(jīng)濟發(fā)展危害嚴重，我國參加的有關國際條約對這兩類犯罪違法所得的追繳有明確要求；違法所得沒收程序是新設置的程序，尚無實踐經(jīng)驗，且因被告人缺席，更需注重程序的正當性，不宜擴大范圍。但是，隨著社會的發(fā)展，司法實踐的需要，可以對該“等”作等外解釋?！啊缎淌略V訟法》增設違法所得沒收特別程序是基于追回外逃、死亡腐敗官員犯罪資產(chǎn)的需要。要貫徹落實立法原意，充分發(fā)揮該程序在反腐敗斗爭中的功能，就有必要根據(jù)實際需要適度擴大罪名范圍，否則就背離了立法初衷，司法實踐就難以融入反腐敗懲防大局?！敝?，大量走私犯罪案件中應當予以沒收的涉案財產(chǎn)因無明確法律依據(jù)而無法處理。《刑事訴訟法》增設違法所得沒收程序后，如果還堅持以前的處理原則，則與立法初衷不符?！短幽洹⑺劳龅囊?guī)定》第一條第四項、第二款明確了危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質的組織、毒品犯罪案件；電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙犯罪案件，也均屬于該程序適用的案件范圍。

四是對“重大犯罪案件”的理解。規(guī)定這個限制條件主要是基于沒收程序的特殊性以及功利方面的考慮?！督忉尅返谖灏倭惆藯l的規(guī)定，“重大犯罪案件”是指：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的；其他重大犯罪案件。然而，有學者認為，隨著司法實踐的需要，難以從刑罰輕重角度明確“重大”的認定標準。如：隨著社會的發(fā)展，刑法修正案(九)及其相關解釋對職務犯罪定罪量刑標準數(shù)額進行了提高，判處無期徒刑以上刑罰的職務犯罪大幅減少，因此2016年兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“重大案件”的標準明確為10年有期徒刑以上刑罰。違法所得沒收程序僅是針對犯罪所得及其他涉案財產(chǎn)的追繳，最基本的目的是不讓犯罪分子通過犯罪受益。如果僅將判處無期徒刑或10年以上有期徒刑的犯罪行為納入違法所得沒收程序的范圍，而對其他10年以下有期徒刑的犯罪行為的違法所得放任不管，與“不讓犯罪分子通過犯罪收益”的立法初衷不符，也不利于反腐敗斗爭的深入推進。另外，在某種意義上可以說，對逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人進行追贓是《刑事訴訟法》增設違法所得沒收程序最基本的動因，故將逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人明確為沒收違法所得申請案件的“重大”標準符合立法原意?！短幽?、死亡的規(guī)定》第二條規(guī)定“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，應當認定為《刑事訴訟法》第二百八十條第一款規(guī)定的‘重大’?！鼻以撍痉ń忉屆鞔_規(guī)定：“本規(guī)定自2017年1月5日起施行。之前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準?！边@就意味著，判斷是否“重大犯罪案件”的標準應以該解釋為準，而不是《解釋》第五百零八條該司法解釋。

五是對“在通緝一年后不能到案的”的理解。筆者認為，這里的通緝包括公安機關發(fā)布通緝令或者公安部通過國際刑警組織發(fā)布紅色國際通報，是對“潛逃”的解釋和限制。即只有潛逃、并且在被通緝滿一年后仍然不能到案的被追訴人，才能適用本程序處理其違法所得和涉案財產(chǎn)。而通緝是偵查期間公安機關對應予逮捕的犯罪嫌疑人采取的強制措施，因此這一條的適用前提應為:案件已經(jīng)立案，犯罪嫌疑人符合逮捕條件而在逃。對于那些雖屬于上述案件范圍，但未立案、或尚未達到逮捕條件的犯罪嫌疑人和被告人不能適用該程序。關于“一年”的起止時間，應是指從發(fā)布通緝令通緝的第2日起，至人民檢察院向人民法院提出沒收違法所得的申請之日止。

(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的

根據(jù)兩院四部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，對于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，只要有違法所得及其他涉案財產(chǎn)需要追繳的，均可適用違法所得沒收程序。至于該程序的時間效力問題，有學者認為該程序不僅適用于修改后的刑事訴訟法生效后犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件，也適用于犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑事訴訟法生效前已經(jīng)逃匿或者死亡但正在查辦尚未作出結論的案件。該程序的設立對案件性質的認定無任何影響，同時也在一定程度上避免部分犯罪嫌疑人或被告人利用“空白期”進行財產(chǎn)轉移、潛逃來規(guī)避法律。筆者認為，從本程序的立法動因和目的，以及不讓犯罪分子通過犯罪受益的基本原理看，該程序也可以適用犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑事訴訟法生效前已經(jīng)逃匿或者死亡但正在查辦尚未作出結論的案件。

(三)依照《刑法》規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)

有學者認為，“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”主要是指違法所得，宜將“供犯罪所用的本人財物”排除在外。筆者認為，根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第五百零九條的規(guī)定，違法所得及其他涉案財產(chǎn)，不僅包括實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，還包括犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。第五百零九條的規(guī)定與《刑法》第六十四條的規(guī)定相吻合。 “孳息”應是指法定孳息和自然孳息；“供犯罪所用的本人財物”應是指直接、專門用于犯罪的財物，多表現(xiàn)為對犯罪完成有決定性或促進性作用的犯罪工具，對偶然用于犯罪的財物和犯罪完成之后為保有犯罪效果的財物不宜認定為供犯罪所用的財物。2017年1月4日兩高的解釋進一步明確了“違法所得”的含義，即通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)；違法所得已經(jīng)部分或者全部轉變、轉化為其他財產(chǎn)的，轉變、轉化后的財產(chǎn)；來自違法所得轉變、轉化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應部分的收益，都應當為“違法所得”。

三、違法所得沒收程序的案件證明標準

證明標準是指負擔證明責任的人提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達到的程度。它是決定具體案件事實是否能夠認定的準則，指引訴訟各方實施正確的訴訟行為。有學者認為，違法所得沒收程序的案件證明標準與修改后《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定的“證據(jù)確實、充分”標準一致，亦即“排除合理懷疑”的標準。其理由是：修改后《刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收。這里的“查證”表明，判決前財產(chǎn)沒收程序中的證明標準應與修改后《刑事訴訟法》第五十三條中“證據(jù)確實、充分”保持一致。這既是我國刑事訴訟程序的一貫傳統(tǒng)，也符合程序正義的基本要求，以防止判決前財產(chǎn)沒收程序的濫用，更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權利。另有學者認為，其證據(jù)標準應采用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準。筆者認為，根據(jù)《解釋》第五百一十六條“對申請沒收違法所得的案件，人民法院審理后，應當按照下列情形分別處理：(一)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，申請沒收的財產(chǎn)確屬違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，除依法返還被害人的以外，應當裁定沒收”的規(guī)定，我們可以看出違法所得沒收程序的案件證明標準是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。但是，該“事實清楚，證據(jù)確實、充分”是否與修改后刑事訴訟法第五十三條中“證據(jù)確實、充分”完全一致，是否也要達到定罪量刑的證明標準即“排除合理懷疑”的程度，值得商榷。修改后刑事訴訟法中的判決前財產(chǎn)沒收程序是刑事訴訟程序，但該程序又有其特殊性，本質上是對未經(jīng)定罪程序而對與犯罪有關的財產(chǎn)進行的處理，與刑事訴訟法通常所規(guī)范的定罪量刑內(nèi)容不同，其價值取向也有不同。因此，筆者認為，不宜將適用該程序的案件證明標準與定罪量刑的標準等同。違法所得特別沒收程序的設定表明對涉案款物的沒收并不以對具體行為人的定罪為前提。在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者長期潛逃的情況下，偵查機關查清涉案款物的來源去向往往會遇到各種障礙，尤其是賄賂犯罪在得不到犯罪嫌疑人、被告人口供的情況下，事實上難以達到“排除合理懷疑”的程度。如果堅持排除合理懷疑的標準，則絕大多數(shù)案件只能裁定駁回申請。出于司法實踐需要、增設非法所得沒收程序的立法動因、非法所得沒收程序的本質，以及參考部分國外理論及實踐，*在國際上，很多國家將違法所得沒收規(guī)定為民事訴訟程序，其中，對于申請沒收則產(chǎn)與犯罪事實的關聯(lián)性，美國、英國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國家均采用的是優(yōu)勢證據(jù)的證明標準?！短幽洹⑺劳龅囊?guī)定》明確了案件受理標準是“有證據(jù)證明有犯罪事實”，而認定屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的標準為“高度可能”，即在沒收違法所得申請案件中采用的是高度蓋然性的證明標準，而且高度蓋然性證據(jù)證明標準既適用于檢察機關沒收違法所得的申請，也適用于利害關系人對申請沒收的財產(chǎn)主張權利。這也是基于立法動因、立法目的和司法實踐的需要，以及保護利害關系人的合法權益而作出的合理解釋。

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