王 欣

（中共山東省紀委，濟南 250001）

一、引言

全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障。習近平總書記在黨的十九大報告中強調(diào)，要建設法治政府，推進依法行政，嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。警察部門是政府的重要組成部分，是重要的執(zhí)法力量，規(guī)范警察權的運行是建設法治政府，嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法的應有之義。近年來，隨著全面依法治國的深入推進，警察部門的法治意識顯著增強，運用法治思維和法治方式的能力普遍提升，政府在運用警察權力方面也不斷規(guī)范，但同時也偶爾能在媒體上看到警察在執(zhí)法過程中使用措施不當引發(fā)的事件，有的還形成了輿論熱點，引發(fā)了社會關于警察權濫用的質(zhì)疑和爭論。這也顯示出，在警察權規(guī)范運行方面還存在需要進一步完善的空間。

二、警察權運行的研究梳理

警察權涉及警察、公安、警察權、警察職權等概念，學界有很多論述，很多學者從各自的角度提出概念，多是從警察權屬性的角度去闡釋概念和屬性。爭論的焦點是警察權尤其是其中的刑事調(diào)查權或者是刑事司法職能究竟是司法權還是行政權，或者說是具有司法性質(zhì)行政權。有的認為“警察權作為最典型的行政權力”“，從司法權與行政權的本質(zhì)屬性分析，認為刑事犯罪的偵查權在本質(zhì)上仍屬于行政權的范圍，并且是一種特殊的行政權”“，是行政權力的分支”［1］；有的認為“警察權是警察行政職權和警察刑事職權的統(tǒng)一?！保?］《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的表述是：“（二）優(yōu)化司法職權配置。健全公安機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關各司其職，偵查權、檢察權、審判權、執(zhí)行權相互配合、相互制約的體制機制”。根據(jù)這里的表述，《決定》更傾向于將偵查權歸于司法職權。還有的學者認為，警察權包括刑事調(diào)查權本質(zhì)上是行政權力，是服務于審判權的一項行政權力，這取決于警察權直接、單方、強制等特點，不具備司法權所具有的終局性、中立性、獨立性和消極被動性［3］。規(guī)范警察權更要遵循行政權力運行的規(guī)律，在保證警察權高效、及時、集中行使的前提下，規(guī)范權力運行的界限和方式。

對警察權運行的原則，學者也有較多的研究，有的學者認為警察權運行的原則分為一般原則和具體原則，一般原則包括人民主權原則、法治原則、人權原則、公共原則；具體原則包括司法控制原則、程序原則、平等對待原則、責任原則、比例原則、及時高效原則。［4］有的學者認為警察權的運行原則應當包括公共性原則、責任原則、比例原則、合法原則［5］。有的學者認為警察權的運行原則包括警察公共原則、警察責任原則、警察比例原則［2］。總的來看，都要求警察權的行使應當在公共事務或者公共秩序管理過程中行使（公共原則、合法原則），依據(jù)法律授權并依據(jù)法定程序行使（合法原則、法治原則、程序原則），按照相對人的情節(jié)采取對等或者合理的方式行使（比例原則、平等對待原則、相應性原則），警察機關或者警察個人應該為權力行使的結果負責（責任原則），司法權應該對警察權形成制衡（司法控制原則）。

三、警察權運行的特點及存在的問題

（一）警察權的概念和屬性

研究規(guī)范警察權的運行，應首先明確警察權的概念和屬性。本文所稱警察即為公安機關的人民警察，所稱警察權是指由國家憲法、法律賦予警察機關執(zhí)行警察法規(guī)范，實施警務活動的權力。［6］警察權的外在表現(xiàn)即為警察職權。一般認為警察權具有雙重職能，一項職能是警察機關在履行公共秩序維護過程中的行政處罰權、行政強制權等，多被稱為治安管理權、行政管理權或者行政執(zhí)法權等；另一項職能即為刑事案件的調(diào)查權或者偵查權。根據(jù)2016年12月1日公布的《中華人民共和國人民警察法》（修訂草案稿）的規(guī)定，其第二條第二款將人民警察界定為“公安機關中依法履行治安行政執(zhí)法和刑事司法職能且被授予人民警察警銜的工作人員”，這意味著，立法機關認為警察職權包括行政執(zhí)法和刑事司法兩項職能。

（二）警察權運行的特點

警察權相對于一般的行政權力具有自身的一些特點，使得規(guī)范警察權較之其他權力更為迫切和重要。警察權或者說是警察職權具有以下的特點。

1.權力體系的龐大。警察權措施手段的多樣、內(nèi)容和范圍的廣泛是其他權利所不具備的。依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，警察權外在表現(xiàn)出來的警察職權包括治安管理權、道路交通管理權、消防監(jiān)督權、戶政管理權、出入境管理權以及在刑事案件調(diào)查過程中的偵查權、刑事強制權、刑事執(zhí)行權。［2］通俗的講公民從出生到死亡，都會涉及到警察權的覆蓋范圍。

2.強烈的“暴力”“強制”特征。警察權具有其他行政權力較少具有的強制性，與公民權利的沖突較為直接、激烈，甚至涉及到公民最基本的人身權、生命權。其最為突出的特點在于，警察權是與民眾日常生活最為貼近的并能夠直接行使暴力的國家權力［7］，或者說警察權具有其他權力所不具備的“即時暴力性”［8］。其更具有單方性，很多情況下，警察權的行使不僅不需要相對人的配合，甚至不為相對人所知曉，比如技術偵查的本意就是要保證不被相對人所知曉；更具有強制性，比如限制人身自由的權力在行政機關中唯警察機關所獨有；更具有主動性，這不僅表現(xiàn)為對相對人而言，警察權力的主體更為主動，也表現(xiàn)為其權力行使過程中強勢、直接、獨立、封閉和追訴性。

3.自由裁量權較大。自由裁量空間首先表現(xiàn)為其權限的寬泛和邊界的不確定。理論上講，警察權可以覆蓋所有涉及公共秩序的事由，而公共秩序本身就極其模糊，存在巨大的解釋空間，警察人員可以以“公共秩序”為由，對于許多行為具有選擇“管”還是“不管”的自由。其次，警察權的自由裁量權表現(xiàn)為警察機關及警察個人能在罰款數(shù)額、拘留期限等幅度內(nèi)的自由裁量，對待一個違法行為，根據(jù)行為的性質(zhì)、情節(jié)、特點，警察機關及警察人員可以從批評教育、訓誡、罰款直至拘傳、留置、拘留等限制人身自由的各種措施手段中進行選擇。其三，“程序”的自由裁量更為嚴重，警察機關同時行使社會治安管理和刑事案件調(diào)查的權力，事實上違法與犯罪本質(zhì)上都是一樣的，外在表現(xiàn)形式也基本雷同，只是違法程度的區(qū)別而已。由一個主體行使兩項權力，就為警察機關和警察人員有權選擇將相對人納入“治安管理”或者“刑事調(diào)查”，或者在過程中可以實現(xiàn)“治安管理”或者“刑事調(diào)查”以及相關措施的無間隙切換，這種程序選擇的權力，是“程序”上的自由裁量。警察權的自由裁量幅度之大在所有權力中堪稱之最，這也是警察權運行過程中最容易出問題的地方，也是規(guī)范警察權最為迫切解決的問題。

（三）警察權運行中存在的問題

警察承擔著維護社會秩序穩(wěn)定、打擊犯罪的神圣職責，在維護社會穩(wěn)定、守衛(wèi)公共利益和公民人身財產(chǎn)安全方面付出最多，是和平時代流血最多的群體。但同時，在警察權的運行過程中，還存在一些問題需要予以關注。

1.警察權的越位和缺位。警察權的越位主要是指警察機關或人員超越權限行事，比如一段時期來，地方政府過渡使用警察權被社會所詬病，也成為警察機關的負擔，有些基層公安機關參與計生、拆遷、征地等非警務活動。還有的是警察機關或人員超越了權限范圍過分介入公民個人生活，形成對公民權利和私人生活的干涉，例如河北涉縣一男子發(fā)帖稱醫(yī)院食堂價高難吃被拘留。還有的使用措施不當，比如上海警察摔倒婦女和其懷中的孩子、“鴻茅藥酒”千里抓人事件等都引發(fā)了社會對警察權使用的關注。還有的甚至出現(xiàn)以權謀私的“尋租”現(xiàn)象，從近些年查處的警察人員違紀違法的情況看，有的警察利用權力謀取私利，甚至充當“保護傘”。當然，與越位相對應，在一定程度上也存在警察權缺位的情況，對一些情況下應當采取即時強制措施制止事態(tài)發(fā)展，而警察沒有采取強制措施，引發(fā)社會不滿，比如屢次出現(xiàn)的乘客強行阻擋車門關閉，影響高鐵運行的情況，警察在當場處置中也存在采取強制措施不及時不果斷的情況。

2.司法權對警察權控制不夠。審判權控制警察權的不足之處有兩方面，一是審判權相對警察權更為被動，這是司法權力屬性的表現(xiàn)，多為事后監(jiān)督，更多的表現(xiàn)為一種“糾正”和“救濟”。二是依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，審判機關只能依據(jù)相對人提起的行政訴訟審查具體行政行為是否合法，而不能審查抽象行政行為，限定了對警察權監(jiān)督的范圍。實踐中檢察權對警察權的監(jiān)督制約也非常薄弱無力。一是對警察權治安管理職權的監(jiān)督存在空白，沒有賦予檢察機關對警察機關行政拘留、行政罰款等行政行為的監(jiān)督措施和途徑，使得難以發(fā)現(xiàn)“以罰代刑”的問題，難以對“治安管理”與“刑事調(diào)查”之間切換有效監(jiān)督。二是對刑事調(diào)查權的監(jiān)督也不夠有力。檢察機關僅僅能在刑事案件的批準逮捕和提起公訴兩個環(huán)節(jié)對警察機關提供的證據(jù)材料進行審查，進行有限的介入，其余的偵查措施均由警察機關自行掌握，對警察采取拘傳、拘留、查封、扣押等措施缺少監(jiān)督途徑。警察權的運行本身具有獨立封閉的特點，司法權對警察權的控制不力，會使得警察權更容易在自由裁量巨大的空間內(nèi)自我選擇。

3.監(jiān)督機制不健全。我國現(xiàn)行的警察權的監(jiān)督機制是一個復合的、多渠道的機制，存在多頭監(jiān)督，缺乏合力的現(xiàn)象，對警察的監(jiān)督包括內(nèi)部黨委、紀委、督察部門的監(jiān)督，外部包括輿論監(jiān)督，但并沒有形成有效的監(jiān)督合力，存在監(jiān)督的空白地帶。二是對警察權力的內(nèi)部監(jiān)督多是事后監(jiān)督，往往是出了問題之后的責任追究，對警察權運行的過程監(jiān)督還不夠。三是警察權的運行還不夠透明，因為警察權的運行具有天然的“保密”色彩，使得監(jiān)督難度加大。

四、規(guī)范警察權運行的法治原則

規(guī)范警察權的運行重點是規(guī)范自由裁量權的運行，應當堅持公共原則、程序原則、比例原則和司法控制原則。應當說，經(jīng)過近些年的發(fā)展，警察機關及警察個體大體能做到依照法定程序行使職權，過去常見的“超期羈押”、“刑訊逼供”、“暴力取證”等違反程序規(guī)定情形已經(jīng)比較少見了。與此相對應，筆者認為應重點強調(diào)警察權在運行中堅持公共原則、比例原則和司法控制原則。

（一）公共原則

孟德斯鳩說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才停止”。公共原則就是要求警察權行使必須有一定的邊界，即以維護公共秩序為必要，除此以外警察權不得隨意干涉。日本學者指出，警察權行使的公共原則包括三個具體要求：私人生活不可侵犯原則、私人住所不可侵犯原則、不干涉民事法律關系原則。由此可見，只有出于公共需要才能行使警察權，而對于私人領域警察權不得介入。［4］公共原則只是從抽象的框架內(nèi)限定了警察權的運行邊界，但原則本身也具有模糊性和不確定性。公共秩序、公共利益、公共安全等概念本身存在解釋的空間，存在模糊性，同時私人空間、私人關系與公共秩序、公共利益不是絕對的隔離，存在著千絲萬縷的聯(lián)系，尤其是隨著網(wǎng)絡、自媒體、朋友圈等新的生活方式的出現(xiàn)，使得“公”與“私”的界限更加模糊。但是從另外一個角度理解，“公”與“私”界限越是模糊，越需要警察機關和警察個體堅持公共原則，防止過分介入“私”權利和“私”生活。

（二）比例原則

比例原則解決的是警察權的內(nèi)在界限，是對自由裁量權的束縛，其要求警察機關在選擇措施時，應考慮措施的妥當、必要和均衡，警察權的行使及其采取的措施止于維持公共秩序必要的最低限度，使得警察權行使的目的與公民權的限制成比例，處罰程度與違法程度相適應。規(guī)范警察權的運行，最佳的狀態(tài)是警察權在處置事項的時候，在自由裁量的空間內(nèi)，采取的措施與事項的嚴重程度相匹配，也即解決對一個違法行為所采取什么樣的措施才是最合適的這個問題。規(guī)范自由裁量權并不意味著否定自由裁量，因為法律不可能預料到所有的情況，賦予警察機關自由裁量是警察權準確、高效行使的前提。正如美國行政法學學者所說“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當控制他的行使”［7］。比例原則在一些國家是憲法階位的原則，調(diào)整著立法、司法、行政等領域，而在我國，比例原則對立法、司法、行政的約束還比較薄弱。

（三）司法控制原則

以司法權制衡警察權符合權力分立與制衡的一般原則，也是保障公民權利的需要。警察權的行使必然涉及公民權利的限制，而公民個人面對警察機關處于弱勢，以同為國家權力而又超然、中立的司法權制衡警察權就顯得尤為必要。司法權制衡警察權的途徑有：針對警察機關及警察人員行政行為的訴訟、審判機關對刑事案件的審查和檢察機關實施的法律監(jiān)督，包括立案監(jiān)督、批準逮捕、審查起訴、對警察機關和警察人員違法行為的調(diào)查。

五、進一步規(guī)范警察權運行的建議

任何權力都需要規(guī)范，警察權與其他權力一樣，是一種“必要的惡”，規(guī)范警察權運行是法治的必然要求，也是警察權自身特點的內(nèi)在要求。規(guī)范警察權的運行必須遵循警察權運行的規(guī)律，尊重警察權“即時暴力”“強制”“主動”的特點，尊重警察權與公民權利“對立統(tǒng)一”的現(xiàn)實，尊重必須賦予警察機關和警察人員較大權力、較大裁量權的現(xiàn)實需要，從法治、比例、責任、司法控制等原則出發(fā)，規(guī)范警察權運行的界限和方式。

一是加強對涉及警察權的規(guī)范性文件的合憲性審查。對涉及警察權的立法進行合憲性審查是控制警察權過渡擴張的有效途徑?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”。加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾治違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。當前涉及警察職權除了有《人民警察法》《治安管理處罰法》《刑訴訴訟法》等法律外，還有大量的法規(guī)、規(guī)章和部門文件，應加快憲法實施和監(jiān)督制度的建立，對涉及警察權的相關規(guī)范性文件進行合憲合法性審查。應該堅持法律保留原則，明確限制公民財產(chǎn)和人身自由必須由法律規(guī)定，審查相關規(guī)范性文件形式上的合憲性；應當堅持比例原則，審查賦予警察執(zhí)法手段的合憲性。［7］

二是完善內(nèi)部控制機制。警察權的界限難以劃清，控制的重點應該是警察權力運行過程的控制，盡可能保證權力運作的方向、方式合法合理，不對公民權利形成不法侵害。建立重大決策事項寫實記錄和領導干部插手干預重大事項記錄制度，建立逐級的案件處置的記錄制度，全程記錄處置意見，相關人員逐級簽字背書，全程固化、展現(xiàn)案件處置意見的變化，做到全程留痕備查。利用大數(shù)據(jù)分析技術，在全國或者省一級區(qū)域建立健全警察機關行政處罰案件的數(shù)據(jù)庫，分類比對分析相似違法行為的處置結果，逐步歸納相似違法行為處置的幅度，量化行政裁量標準，使相似的行為情節(jié)處于相似的處罰幅度，減少畸輕畸重的現(xiàn)象。建立案件處置的監(jiān)督制度，借鑒《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀規(guī)則》（試行）的做法，由警察機關的法規(guī)部門或者督查部門對警察機關行政行為和刑事案件調(diào)查的合法性開展“一案雙查”，對行政處罰、行政強制措施結束后或者刑事案件移送起訴后發(fā)現(xiàn)立案依據(jù)不充分或者失實，案件處置出現(xiàn)重大失誤，程序違法的、警察人員違紀的，既追究直接責任，還應嚴肅追究有關領導責任。

三是加強警察權的外部控制。推進警務公開，對涉及行政罰款、行政強制的案件及時公開執(zhí)法依據(jù)、程序、流程和生效法律文書，加強法律文書釋法說理制度，建立相關文書網(wǎng)上公開查詢系統(tǒng)，接受社會監(jiān)督。賦予檢察機關對警察機關行政行為的監(jiān)督權，尤其是對行政處罰、行政拘留、行政強制措施的監(jiān)督，探索建立警察機關與檢察機關之間的信息共享、案情通報等制度，檢察機關抽查部分涉及重大財產(chǎn)處置、限制人身自由的 行政處罰、行政強制、行政拘留等案件的處置情況進行檢察。探索行政罰款、行政拘留、行政強制措施的律師介入，更好的保證行政相對人權益。

四是強化警察機關和警察人員的法治理念?！叭恕笔侵贫鹊暮诵模鞕噙\行的主體是警察機關和警察人員，法律的實施離不開警察人員。要將基本的法學理論、社會主義法治理念等列入警察法規(guī)和針對警察人員的培訓課程，將法治原則、程序原則、公共原則、比例原則等等理念貫徹到警察工作中。只有如此，才能在使其在執(zhí)法和刑事調(diào)查過程中準確的適用法律。