于文軒

在我國，有關強制締約的法律規(guī)定散見于諸多領域的立法之中。在電力法領域，《電力法》規(guī)定了電網企業(yè)與供電企業(yè)對發(fā)電企業(yè)和用戶的強制締約義務，①《電力法》第二十二條、第二十六條。并從行政責任的角度規(guī)定了電網企業(yè)不履行強制締約義務所應承擔的法律后果；《電力供應與使用條例》也就強制締約作出了規(guī)定；②《電力供應與使用條例》第二十三條。《電力監(jiān)管條例》也強調電網企業(yè)無歧視、公允開放的義務。③《電力監(jiān)管條例》第十五條、第十六條。這些規(guī)定為電力法上的強制締約制度提供了重要法律依據，但并未形成嚴整的體系，未對強制締約的形式和內容、適用范圍和條件以及責任方式方面做出規(guī)定。為此，有必要就這些問題展開深入探討。

一、強制締約在電力法中的內涵界定

對于強制締約的內涵，學界爭議較大。概括而言，爭議點主要有三方面：一是義務來源，即電網企業(yè)負有強制締約義務僅能由法律直接規(guī)定，還是行政機關發(fā)布的命令亦可成為電網企業(yè)負擔強制締約的依據。二是強制締約的方式。對電網企業(yè)而言，強制締約義務表現為對用戶用電申請的強制承諾，這一點為理論和法律實踐所認可；但除強制承諾外，對于在特殊情況下電網企業(yè)是否也需對用戶采取強制要約的方式，則存在不同觀點。三是強制締約的內容，即締約過程中對合同內容的限制是否為強制締約的應有之義。

（一）強制締約的依據

《電力供應與使用條例》規(guī)定電力行政機關可以指定本無供電義務的供電企業(yè)向特定地區(qū)用戶供電。④《電力供應與使用條例》第十一條。相對于其他供電營業(yè)區(qū)的供電企業(yè)而言，其供電義務來源是電力主管部門的行政命令。由此產生的一個問題是：此種義務是否為強制締約義務？易言之，強制締約義務的來源可否為行政命令？一般認為，這種依行政命令簽訂的合同，為 “強制性契約”，即以政府行為取代當事人的意思，從而成立私法上的合同關系。⑤[日]我妻榮：《債權各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版，第19-20頁。本文認為，這種具有強制性契約性質的行政命令不能成為強制締約的依據。

首先，強制締約是對合同自由的限制，應作為合同自由的例外看待。在電力法中，強制締約的最主要的制度價值在于避免電網企業(yè)等自然壟斷企業(yè)利用市場優(yōu)勢地位從事差別對待、歧視等損害市場公正的行為。但是，這并不意味著對企業(yè)合法權利的忽視。強制締約作為對合同法中合同自由基本原則的修正，應依法確定契約的義務主體、義務內容等；如無法律規(guī)定，不得僅憑借行政命令對企業(yè)附加強制義務。

其次，強制締約的前提仍是交易雙方達成合意。強制締約義務通常適用于處于壟斷地位的企業(yè)，對于用戶則無限制，即用戶有選擇締約與否的自由。而在上述 “強制性契約”中，完全由行政命令決定特定的供電企業(yè)向特定的用戶供電，雙方對交易對方無選擇權，且在協議無法達成時，通常直接由行政機關對協議相關內容進行裁定并督促執(zhí)行。在此情形下，已經沒有合同自由的適用空間，故不應被視為強制締約。

再次，基于行政命令確定合同主體與電力行業(yè)市場化改革要求不符。在電力行業(yè)市場化改革背景下，促進發(fā)電和售電領域的自由競爭，是發(fā)展大勢。特別是在售電領域，供電企業(yè)對普通居民用戶和具有公益性質的機關、事業(yè)單位具有強制締約義務。⑥《中共中央國務院關于進一步深化電力體制改革的若干意見》（中發(fā) 〔2015〕9號）。不區(qū)分主體地基于行政命令確定合同主體，容易產生地方保護、權力尋租的現象，并可能導致不正當競爭。

（二）強制締約的方式

強制締約雖然限制了一方自由選擇締約方的權利，但基于合意確定的合同仍是雙方權利義務的基礎。要約和承諾是合同達成必備的過程，因此在強制締約中也應包括要約和承諾兩個方面。然而，對于要約和承諾的強制性，目前存在不同認識。有觀點認為，在強制締約中，“一個權利主體有義務向相對人發(fā)出要約以訂立合同”；⑦崔建遠：《強制締約及其中國化》，載 《社會科學戰(zhàn)線》2006年第5期。但也有觀點認為，強制締約是個人或企業(yè)負有應相對人的請求，與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾。⑧王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第77頁。對于電網企業(yè)承擔的義務中應包括強制承諾幾無爭議，相關立法也對此進行了確認。⑨《電力法》第二十二條、第二十六條、第六十四條。兩類觀點的爭議點在于，電網企業(yè)是否承擔強制性地提出要約。本文認為，在電力法中，電網企業(yè)承擔的義務不應包括強制要約義務。

電網企業(yè)所應承擔的義務，應根據強制締約制度保護的主體以及要約和承諾所承擔的責任來判斷。在保護主體方面，若強制締約主要保護的是第三人的利益，由于要約人和承諾人均無意愿主動締約，則須由法律將締約義務強加給雙方當事人。一個典型的例子是，訂立機動車交通事故責任保險合同，由于是為第三人的利益考慮，車輛所有人和保險公司均無締約動力，因此法律對雙方均規(guī)定了強制義務。而在電力法中規(guī)定電網企業(yè)的強制承諾義務則不同，主要是為了保護處于弱勢地位的市場主體不因不公平待遇而難以獲得基本服務，因而沒有必要規(guī)定電網企業(yè)的強制要約義務。在要約和承諾所應承擔的責任方面，強行要求企業(yè)識別交易對象并發(fā)出要約，要比單純面臨要約時的強制承諾承擔更多的責任。若電網企業(yè)的強制義務中包含強制要約，則意味著在其營業(yè)區(qū)內有未能提供電力服務的地區(qū)即構成對強制締約的違反，如此則明顯缺少適當性。

（三）強制締約的內容

本質上講，強制締約限制的是義務主體選擇締約當事人的自由。對于是否就合同內容作出限制，目前觀點不一。有觀點認為應對合同內容進行限制，否則會影響締約目的的實現，因為締約義務人可以提出令要約人難以承受的條件從而變相逃避強制締約的義務。⑩王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第62頁。也有觀點認為，強制締約不包括對合同內容的限制。①冉克平：《論強制締約制度》，載 《政治與法律》2009年第11期。本文贊同后者觀點，這可從立法目的和合同要素兩個層面進行考察。

強制締約的目的視情形不同而有差異。在道路交通安全領域強制要求機動車所有人與保險公司訂立道路交通安全強制責任保險，其目的并不在于保險公司的利益，而是為了確保在發(fā)生道路交通事故對第三人造成損害時第三人能夠獲得賠償，②冉克平：《強制締約制度研究》，中國社會科學出版社2010年版，第75-76頁。其主要目的是保護無辜第三人等特殊弱勢群體的利益。而在電力市場中，電網企業(yè)的締約限制主要是為了維護正常的市場秩序，對合同內容的要求主要包括合同提供方應對風險條款盡到特別提示義務、合同內容中加重對方責任的條款無效，等等。這些對格式合同內容的限制，主要是為了防止占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)利用優(yōu)勢地位強迫對方簽訂不公平的合同。此類規(guī)定雖有時與強制締約同時適用，但從其原初目的講，不宜將其簡單地納入強制締約的范疇。

就合同要素而言，通常銷售電價由有管理權的部門核準，而其他合同要素均由締約雙方自由協商確定。對于電價的強制并非特別針對強制締約的情形，而是通常在售電環(huán)節(jié)作出統一規(guī)定。無論是對于大用戶抑或對于普通用戶，電價均按照特定的標準統一規(guī)定，并非為配合強制締約的實施而使締約義務人承擔更低的電價或者向締約相對人收取更高的費用等。

二、強制締約制度在電力法中的適用

在電力法中適用強制締約制度，應著重明確適用條件、適用范圍和適用限度。這三個方面也是決定電力法中適用強制締約制度的正當性和適當性的重要因素。

（一）強制締約的適用條件

在強制締約制度下，締約義務人對要約人的要約非有正當理由不得拒絕承諾。③易軍、寧紅麗：《強制締約制度研究——兼論近代民法的嬗變與革新》，載 《法學家》2003年第3期。在此，“正當理由”應包括明確的法律依據、締約相對人的合理請求以及締約相對人的不可選擇性等三個方面。

第一，明確的法律依據具體包括兩種情形。其一是有法律明確規(guī)定。例如在 《電力法》中，目前只有發(fā)電環(huán)節(jié)電網企業(yè)和售電環(huán)節(jié)供電企業(yè)有強制締約義務，在輸電環(huán)節(jié)則無強制義務。其二是雖然無法律明確規(guī)定，但根據法律原則 （如公序良俗原則等）可以推定企業(yè)應當負有強制締約義務。需要注意的是，推定需嚴格限制適用，防止損害合同自由。

第二，締約相對人的合理請求。此種合理性可根據締約義務人的服務區(qū)域、能力以及服務時間等方面綜合確定。例如，由于供電企業(yè)具有明確的供電營業(yè)區(qū)，用戶無特殊情況不應向不在其供電服務范圍的供電企業(yè)申請供電，否則供電企業(yè)有權拒絕。再如，某些對于供電種類或者電量有特殊要求的用戶，也不應要求僅擁有一般供電能力的企業(yè)與其強制締約。

第三，締約相對人的不可選擇性。強制締約制度的目的主要是保護市場中的弱勢群體獲得基本的電力供應服務。若供電企業(yè)未與相對人締約，但用戶仍可通過其他方式便利地獲取電力服務，則供電企業(yè)締約與否對用戶不會產生較大影響，此時不適用強制締約。這一點在售電市場不斷開放、大用戶直購電模式不斷推進的背景下具有特別的意義。

（二）強制締約的適用范圍

需要強調的是，專營是適用強制締約制度的前提。沒有專營，即不存在強制締約。根據國家發(fā)展改革委2015年發(fā)布的 《關于推進售電側改革的實施意見》，承擔強制締約等社會義務的應是擁有配電網經營權的售電公司，售電網經營權一般由電網企業(yè)掌握，若社會資本通過控股取得了售電網經營權，則同電網企業(yè)一同承擔強制締約等社會責任。其面向的對象則是兩類：不參與市場交易的工商業(yè)用戶和無議價能力的用戶。

依 《電力法》規(guī)定，電網企業(yè)對發(fā)電環(huán)節(jié)的發(fā)電企業(yè)入網申請不得拒絕，在售電環(huán)節(jié)對申請用電的單位和個人也均不得拒絕供電。④《電力法》第二十二條、第二十六條。但對于發(fā)電企業(yè)和用戶范圍是否有限制，法律則并未明確。需要關注的是，除發(fā)電市場和售電市場的強制締約外，對于輸配電市場是否也應作出強制締約規(guī)定？這是在適用范圍方面需要解決的問題。

在發(fā)電市場中，由于不同類型電力生產企業(yè)的技術裝備以及各地資源賦存不同，導致電力企業(yè)發(fā)電成本差異巨大。即使對于同一類型電力企業(yè)，各地的發(fā)電企業(yè)技術、效率和成本也存在較大差別。據統計，同為火力發(fā)電，國有資本比重越高，發(fā)電市場結構越趨向壟斷，發(fā)電企業(yè)技術效率越低。⑤張各興、夏大慰：《所有權結構、環(huán)境規(guī)制與中國發(fā)電行業(yè)的效率》，載 《中國工業(yè)經濟》2011年第6期。強制締約制度在發(fā)電環(huán)節(jié)的適用不僅是為了防止對不同主體的市場歧視，同時也旨在引導發(fā)電企業(yè)提高效率、降低污染。因此，針對傳統火力發(fā)電和水力發(fā)電企業(yè)，應通過強制締約制度對其進行引導，推動技術改造。

在售電環(huán)節(jié)實行強制締約制度，應當對 《電力供應與使用條例》規(guī)定的平等協商原則做限縮解釋，將用戶范圍、用電性質僅限于居民生活用電、國家機關、醫(yī)院、學校等單位的辦公用電。⑥前引7○，崔建遠文。特別地，由于居民個人的用電選擇能力較弱，用電量也較少，因此應令供電企業(yè)承擔強制締約義務，以保障居民生活用電；對于偏遠且人口較少的地區(qū)，供電企業(yè)可通過委托第三方供電、幫助建設分布式發(fā)電裝置等措施，履行強制締約義務。對于工商業(yè)用電，因用電主體用電量較大、議價能力較強、選擇性較廣，因而不應規(guī)定供電企業(yè)的強制締約義務。

另外，由于強制締約制度適用于供電企業(yè)在專營區(qū)內面向用戶供電，因而在輸電環(huán)節(jié)不應作出強制締約規(guī)定。一方面，我國的兩大電網公司有不同的業(yè)務范圍。雖然各地方電網企業(yè)間有時需要跨區(qū)域輸送電力，但均為電網公司內部的電力輸送，通過企業(yè)內部協調機制即可解決。另一方面，若涉及兩大電網公司之間的電力輸送，因兩大電網公司市場地位差異不大，并不存在一方在締約中明顯處于弱勢的情況，也不存在為保護市場弱勢主體而適用強制締約的條件。至于在緊急狀況下兩大電網公司的跨區(qū)域電力調配的情形，則屬強制性契約的范疇，應視為以行政命令取代當事人締約意愿，沒有適用強制締約制度的空間。

（三）強制締約的適用限度

合同自由伴隨市場經濟的勃興而發(fā)展。法律基于意思自治原則保障個人利益的最大化。然而，合同自由有時會從一種 “脫離社會現實基礎的民事主體地位抽象平等出發(fā)”，反而構成了對自由的限制。⑦朱巖：《強制締約制度研究》，載 《清華法學》2011年第1期。在電力行業(yè)中，電網企業(yè)在供電市場上的議價能力更強，強制締約制度限制電網企業(yè)締結契約和選擇對方當事人的自由，是對純然的形式上的合同自由的糾偏，旨在通過對個人利益與社會利益的平衡達到契約實質正義。

進言之，強制締約制度并非對合同自由的否定，而是在特殊情況下的例外規(guī)定，是在合同自由原則下的調整，二者不是非此即彼的關系。合同自由需要合同公正來修正，合同公正又是以合同自由為前提的。⑧[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第63-64頁。因此，在電力法領域，不應過分強調強制締約制度的適用。在締約雙方的行為不對市場秩序產生實質影響的情況下，應限制強制締約制度的適用。

三、電力法上的強制締約法律責任

與強制締約有關的法律責任主要包括民事責任和行政責任。電力法上的強制締約制度中，民事責任更具特點，因此在此將主要探討民事責任的法律性質。而在法律承擔方式方面，則主要包括繼續(xù)履行和損害賠償兩種方式。

（一）法律責任的類型

隨著社會公共利益價值的日益凸顯，在涉及公共利益的法律關系中，因合同行為會對社會公共利益產生影響，締約雙方在違約、違法、造成損害的情況下，需要依約承擔民事責任，有時也須承擔行政責任甚至刑事責任。例如，《電力供應與使用條例》規(guī)定供電方式由供電雙方協商確定，同時也規(guī)定供電線路建設不能雙方任意決定，應當符合電網規(guī)劃，受電裝置設計施工也應符合國家標準和電力行業(yè)標準。若當事人違反此種規(guī)定，給對方和第三人造成損失的，不僅要承當民事賠償責任，還可能受到電力管理部門的行政處罰。⑨《電力供應與使用條例》第六條、第十三條、第十五條。

需要特別關注的是，在強制締約制度中，締約雙方依法基于合同關系產生權利義務。締約相對人有理由相信電網企業(yè)會遵守法律規(guī)定與之締約，因此向供電企業(yè)提交供電申請前會對受電設施和設備進行設計、施工和維護。若供電企業(yè)在締約階段違反強制締約義務，會造成相對方信賴利益的損失，此時供電企業(yè)應承擔締約過失責任。⑩王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第333頁。

（二）法律責任的性質

如上所述，電網企業(yè)理應承擔違反強制締約義務的民事責任。對于該民事責任的性質，目前存在不同觀點。有觀點認為，違反強制締約確定的義務，造成他人損害，應該向相對人承擔侵權損害賠償責任。①楊崇森：《私法自治之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第138-139頁。也有觀點認為違背強制締約義務造成了締約相對人的信賴利益損失，應承擔締約過失責任。②前引⑩ ，王利明書，第333-334頁。

較之于侵權責任而言，締約過失責任更為適當，這可以從主觀過錯、損害結果以及義務相對人等三個方面分析。在主觀過錯方面，侵權人具有過錯——故意或者過失——是構成一般侵權的要件。而在實踐中，違反強制締約義務的法律主體在主觀上不一定具有過錯，例如，電網企業(yè)由于電網規(guī)劃和供電設施建設的原因不能對某些偏遠地區(qū)進行供電。在損害結果方面，承擔一般侵權責任必須具有損害結果。但在實踐中，違反強制締約義務不一定具有損害結果。例如，由于違反強制締約義務發(fā)生在締約之前，即使對于締約相對人產生損害，也是信賴利益的損失，而這種損失通常也難以計量。這符合締約過失責任的特征而不符合侵權責任中對損害結果的要求。在義務相對人方面，基于侵權賠償的法律機制往往更多地支持財產損害救濟，而精神損害則難以彌補，這不利于對締約義務相對人的保護。因此，將違反強制締約義務所承擔的民事責任認定為締約過失責任更為適當。

同時也應看到，由于電力法上強制締約制度的特殊性，此種締約過失責任也與傳統的制度設計有所不同，這主要表現在違法主體和具體適用兩個方面。其一是違法主體的特定性。如前所述，在強制締約中，用電申請人發(fā)出要約后，若供電企業(yè)未承諾或沉默而未通知，往往會造成用電申請人的信賴利益損失。在此情形下，違法主體為電網企業(yè)或供電企業(yè)。其二是過錯推定責任的適用。在一般的合同關系中，因締約雙方市場地位相差不大，受要約人可以舉證要約人存在惡意磋商但并無締約意愿或其他可歸責于要約人的原因導致締約失敗。但在電網企業(yè)與用電方的締約過程中，情形大不相同：電網企業(yè)對強制締約義務的違反有時并非出于過錯，即使電網企業(yè)具有過錯，也往往由于市場地位和舉證能力的懸殊差異而導致用電申請人無法舉證。因此，將違反強制締約義務的責任認定為締約過失責任時宜采用過錯推定原則。

（三）法律責任的承擔方式

我國電力法對拒絕供電和減少農村用電指標的均規(guī)定了責令改正、警告、行政處分等行政責任，③《電力法》第六十四、第六十七條。但對民事責任的規(guī)定卻不明確。進一步立法應在此方面做出明確規(guī)定，將繼續(xù)履行和損害賠償作為主要的法律責任承擔方式。

法律規(guī)定強制締約制度的立法旨趣即在于，在售電市場上保障弱勢群體獲得基本的電力供應服務，避免電網企業(yè)利用市場優(yōu)勢地位進行價格歧視，損害電力市場的公平競爭環(huán)境。因此，繼續(xù)履行應為首選的責任承擔方式。另一方面，由于將違反強制締約義務的法律性質界定為締約過失責任，所以損害賠償主要是賠償締約相對人信賴利益的部分，其范圍包括直接損失與間接損失。直接損失可以包括：締約費用，如交通費、材料費等；為準備履約所支付的費用和實際履約所支付的費用，如為建造受電裝置而進行設計、施工產生的費用；上述費用的利息。間接損失是指喪失與他人另行簽訂合同的機會而造成的損失。

四、結論

強制締約是電力法上不可或缺的法律制度，對于維護電力市場秩序、保障用戶的基本用電需求具有重要作用。為此，應當對強制締約的依據、強制義務的內容及其與合同內容強制性的關系作出明晰界定。但是，強制締約并不取代合同自由，不能不加限制地適用強制締約。更為妥當的做法是，明確專營是強制締約制度適用的前提，以法律的形式明確強制締約的適用條件和適用范圍，并規(guī)定相應的違法責任。