向明華

習(xí)近平總書記在十九大報(bào)告中提出：“要以 ‘一帶一路’建設(shè)為重點(diǎn)，堅(jiān)持引進(jìn)來和走出去并重”“創(chuàng)新對外投資方式，促進(jìn)國際產(chǎn)能合作，形成面向全球的貿(mào)易、投融資、生產(chǎn)、服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，加快培育國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭新優(yōu)勢”。但無論是 “引進(jìn)來”還是 “走出去”，國家安全是首要的。十九大報(bào)告因此提出：“國家安全是安邦定國的重要基石，維護(hù)國家安全是全國各族人民根本利益所在?！币?“健全國家安全體系，加強(qiáng)國家安全法治保障，提高防范和抵御安全風(fēng)險(xiǎn)能力”。

綜觀近些年來，我國的對外投資迅猛增長。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國對外投資流量繼續(xù)據(jù)全球第二，連續(xù)兩年實(shí)現(xiàn)雙向直接投資項(xiàng)下資本凈輸出。截止2016年年底，中國的境外企業(yè)資產(chǎn)總額超過5萬億美元，存量全球排名第六。2016年，全球外國直接投資流出流量1.45萬億美元，較上年下降2%，但中國對外直接投資流量創(chuàng)歷史新高，達(dá)1961.5億美元的，同比增長34.7%，全球占比達(dá)13.5%。①其中并購活躍，數(shù)量金額創(chuàng)歷史之最。2016年，中企對外并購?fù)顿Y多達(dá)765起，涉及74個(gè)國家(地區(qū))，實(shí)際交易金額1353.3億美元，其中直接投資865億美元，占63.9%；境外融資488.3億美元，占36.1%。并購領(lǐng)域涉及制造業(yè)、信息傳輸/軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸/倉儲(chǔ)和郵政業(yè)等18個(gè)行業(yè)大類。②參見前引①。

然而，這些閃亮的數(shù)字無法掩蓋并購案背后核心的外國國家安全審查 （下文簡稱國安審查）風(fēng)險(xiǎn)問題。針對中資企業(yè)在全球各地的 “買買買”，世界主要國家均加強(qiáng)了對中資并購項(xiàng)目的國家安全審查。如對于外國投資相當(dāng)寬容的德國，于2016年底重啟對中國投資公司福建宏芯基金收購德國半導(dǎo)體工業(yè)設(shè)備生產(chǎn)商愛思強(qiáng) （Aixtron）的安全審查。隨后歐盟委員會(huì)宣布就中國化工集團(tuán)對瑞士農(nóng)藥種子集團(tuán)先正達(dá)（Syngenta）的擬議收購案進(jìn)行深入調(diào)查。③中國商務(wù)部：《德方重啟對福建宏芯收購德國愛思強(qiáng)案審查不利中德合作》，俄羅斯衛(wèi)星通訊社網(wǎng)：http：//sputniknews.cn/economics/201611021021081056/，2017年1月24日訪問。在美國，特朗普總統(tǒng)于2017年9月簽署命令，叫停了具有中資背景的收購基金Canyon Bridge Capital Partners對美國芯片制造商萊迪思半導(dǎo)體 （Lattice Semiconductor）的收購。而此前該項(xiàng)并購已經(jīng)三次申請，均未獲美國外國投資委員會(huì)(Committee on Foreign Investment in the U.S.，下文簡稱CFIUS)批準(zhǔn)。向CFIUS三次提請審查的并購交易非常少見。④唐鈺等：《特朗普叫停中資收購美芯片企業(yè) 稱涉及敏感領(lǐng)域保護(hù)國家安全》，網(wǎng)易網(wǎng)：http：//news.163.com/17/0915/02/CUBF71OM000187V9.html，2017年9月17日訪問。另有多筆中資企業(yè)在美并購交易因其國家安全審查延期，交易遲遲未獲批準(zhǔn)。⑤如螞蟻金服以12億美元收購美國匯款公司速匯金（Money Gram），此前未能在評估申請的最長期限75天內(nèi)獲得CFIUS通過，已于2017年7月再次提交申請。泛?？毓杉瘓F(tuán)以27億美元收購美國壽險(xiǎn)公司Genworth Financial，中資半導(dǎo)體投資基金Unic Capital Management以5.8億美元收購美國半導(dǎo)體測試設(shè)備公司Xcerra等交易，均在等待CFIUS的批準(zhǔn)。

由于國家安全是各主權(quán)國家權(quán)力中的核心要素，是各國決定是否參與相應(yīng)國際關(guān)系的底線，因此，各國基于國家安全所作的選擇，根據(jù)國家主權(quán)原則，他國均予尊重。然而，因各國在 “國家安全”定義、國安審查主體、審查范圍與標(biāo)準(zhǔn)、審查期限等方面，一般均存在相應(yīng)法規(guī)不明確、審查自由裁量權(quán)過大、審查程序透明度不足等問題，國安審查對于外國投資者具有巨大的不確定和風(fēng)險(xiǎn)。對于 “走出去”的中國投資者而言，對此應(yīng)保持高度戒備。特別對于 “一帶一路”沿線國家而言，各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及制度傳統(tǒng)差別較大，其中部分國家法治環(huán)境較差、社會(huì)治安不良甚至存在區(qū)域或局部戰(zhàn)亂，或存在較嚴(yán)重恐怖主義活動(dòng)，“給中國投資者帶來了顯著的未知性和不確定性”。⑥龍永圖：《“一帶一路”案例實(shí)踐與風(fēng)險(xiǎn)防范》，海洋出版社2017年版，第2頁。

綜合比較相關(guān)的外國投資安全審查案，發(fā)生在美國的羅爾斯公司 （Ralls Corporation）風(fēng)電項(xiàng)目并購國安審查案，雖然已經(jīng)過了幾年，仍不失為極其典型、具有廣泛影響的外國投資國安審查案。進(jìn)一步分析和反思該案及其他并購安審案件，可為我們提供很好的風(fēng)險(xiǎn)揭示。這對于我國完善相應(yīng)國家安全審查立法，以及增強(qiáng)我國 “走出去”投資者的國安審查風(fēng)險(xiǎn)防范意識和能力，均有較高的借鑒意義。

一、羅爾斯公司風(fēng)電項(xiàng)目并購國家安全審查案概要

（一）并購背景及爭議要點(diǎn)

羅爾斯公司是中國三一集團(tuán)有限公司 （下文簡稱三一集團(tuán)）在美國設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司。三一集團(tuán)是中國排行第一、全球排行第六的大重型機(jī)械設(shè)備制造商，也是中國排名前20的風(fēng)電設(shè)備制造商。

三一集團(tuán)在拓展美國風(fēng)電項(xiàng)目市場的過程中，為避免美國的外國投資安全審查障礙，設(shè)計(jì)了比較復(fù)雜的本地投資模式。2010年8月，三一集團(tuán)首先在美國特拉華州注冊成立羅爾斯公司，作為三一集團(tuán)在美國開展風(fēng)電投資的關(guān)聯(lián)企業(yè)。有關(guān)資料顯示，羅爾斯公司的股東為三一集團(tuán)副總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)段大為和三一集團(tuán)副總裁、三一電氣有限公司總經(jīng)理吳佳梁。2011年美國創(chuàng)新可再生能源公司 （下文簡稱創(chuàng)新公司）成立，4個(gè)月后，創(chuàng)新公司成立了全資子公司美國智能風(fēng)能公司 （下文簡稱風(fēng)能公司）。其后風(fēng)能公司從希臘人投資的特爾納能源美國控股公司 （Terna Energy USA Holding Corporation，下文簡稱特爾納）受讓后者位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近的4個(gè)風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目。2012年3月，羅爾斯公司從風(fēng)能公司的母公司即創(chuàng)新公司受讓該四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目，⑦創(chuàng)新公司和風(fēng)能公司其前沒有相關(guān)商業(yè)記錄，似乎就是為該收購業(yè)務(wù)而新設(shè)的導(dǎo)管公司。而創(chuàng)新公司和風(fēng)能公司與三一集團(tuán)或其他中方的關(guān)系，暫時(shí)搜索不到相應(yīng)的公開資料。國內(nèi)的有關(guān)報(bào)道則直接忽略了創(chuàng)新公司和風(fēng)能公司在該風(fēng)電項(xiàng)目收購中的傳導(dǎo)功能，認(rèn)為羅爾斯公司直接從特爾納公司收購風(fēng)電項(xiàng)目。這可從側(cè)面說明創(chuàng)新公司、風(fēng)能公司及三一集團(tuán)三者之間的緊密關(guān)聯(lián)性。計(jì)劃全部使用三一集團(tuán)制造的風(fēng)電機(jī)組。因該項(xiàng)目所在地與美國海軍的空中禁區(qū)和轟炸區(qū)部分重疊，在該收購發(fā)生前，美國聯(lián)邦航空管理局曾對風(fēng)電場的規(guī)劃位置做出審查，并與美國國防部溝通，得出的審查結(jié)論是 “沒有危害”。又因該軍事基地附近已經(jīng)設(shè)有德國等多家外資公司的風(fēng)力發(fā)電場，羅爾斯公司一直未就并購申請美國國安審查。在該收購?fù)瓿珊?，隸屬于美國海軍西北艦隊(duì)的俄勒岡州海軍武器系統(tǒng)訓(xùn)練場認(rèn)為，四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目之一位于海軍的限制飛行空域內(nèi)，其余的則距離軍事管制區(qū)不足5英里，要求其中一座風(fēng)力發(fā)電廠搬遷。⑧羅爾斯公司執(zhí)行了這一要求。2012年4月23日，羅爾斯公司開始施工。

CFIUS通過媒體了解到該并購項(xiàng)目后，隨即介入。⑨中國投資者對于美國外資投資委員會(huì)并不陌生，其前在2009年到2011年三年間，該委員會(huì)就已經(jīng)調(diào)查了20宗與中國企業(yè)有關(guān)的收購案。如聯(lián)想收購IBM的個(gè)人電腦業(yè)務(wù)、中海油收購優(yōu)尼科等。2012年6月，CFIUS邀請羅爾斯公司提交“自愿審查申請”。6月28日，羅爾斯公司應(yīng)要求提交國安審查申請。CIFUS則建議羅爾斯公司停止施工直到審查結(jié)束，否則 “CFIUS其后的任何不利決定導(dǎo)致的損失和風(fēng)險(xiǎn)，均將由羅爾斯公司自行承擔(dān)?！?012年7月25日，羅爾斯收到CFIUS發(fā)出的第一份臨時(shí)禁令，稱因 “涉嫌威脅國家安全”，相關(guān)風(fēng)電項(xiàng)目立即停工，并應(yīng)于2012年7月30日前移走其在風(fēng)電場的一切設(shè)備。同年8月2日，CFIUS修改禁令，將禁令對象擴(kuò)大到風(fēng)電項(xiàng)目公司、羅爾斯公司及其子公司和三一集團(tuán)，要求在所有設(shè)備移走之前，不得將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給任何第三方。面對CFIUS的禁令，三一集團(tuán)及羅爾斯公司如果不能采取有效應(yīng)對措施，將損失慘重，不但高達(dá)2500萬美元的可再生能源稅務(wù)優(yōu)惠因此落空，⑩根據(jù)美國鼓勵(lì)可再生能源的有關(guān)政策，如果爭議中的風(fēng)電場能在當(dāng)年12月31日之前并網(wǎng)發(fā)電，羅爾斯公司就可以從美國政府得到相當(dāng)于項(xiàng)目固定資產(chǎn)投資總額30%的一次性補(bǔ)貼。先期投入的數(shù)千萬美元也可能難以收回，更不用說巨額的預(yù)期售電收入。①2012年8月，在收到CFIUS的禁止令后，三一集團(tuán)向中國外交部和商務(wù)部報(bào)告了相關(guān)事宜。參見前引⑧，馮潔、涂方靜文?！度患瘓F(tuán)起訴奧巴馬案》，百度百科：http：//baike.baidu.com/link？url=YCmddfmyuUj06UOELa_ARpmGPE-xvoCmUAY1R1BxvoCm UAY1R1BNmyon9XOysW0nrcmy6CMev5CpnuZE4m9rjstr2oUk-38VoK，2017年5月8日訪問。2012年9月12日，無路可退的羅爾斯公司在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對CFIUS及擔(dān)任其主席的美國財(cái)政部長提出訴訟，稱被告違反美國憲法第五修正案所規(guī)定的正當(dāng)程序和平等保護(hù)原則，違反 《美國聯(lián)邦程序法》，超越權(quán)限，①要求確認(rèn)羅爾斯公司投資的風(fēng)電項(xiàng)目只是普通商業(yè)行為，沒有也不會(huì)威脅美國國家安全；同時(shí)請求給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。其后，CFIUS依法將該臨時(shí)禁令提交奧巴馬總統(tǒng)決定。③根據(jù)美國2007年《外商投資與國家安全法案》721條款，如果總統(tǒng)依據(jù)可靠證據(jù)判斷有外國人通過交易控制美國企業(yè)，并可能威脅美國家安全的，總統(tǒng)就可以命令中斷或禁止這些并購交易。美國財(cái)政部2007年 《關(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》（Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons，2008年12月22日生效） 作為2007年《外國投資和國家安全法》的實(shí)施細(xì)則，一是重申，如果外資并購可能損害美國國家安全的，總統(tǒng)有權(quán)中斷或禁止該交易，并授權(quán)外國投資委員會(huì)減輕該交易對美國國家安全的任何威脅；二是對交易中可能涉及到的相關(guān)名詞和術(shù)語作出定義，賦予外國投資委員會(huì)較大的自由裁量權(quán)；三是對所管轄的交易范圍和不受管轄的交易范圍作出界定；四是規(guī)定外國投資委員會(huì)可通過通知方式啟動(dòng)安審程序；五是規(guī)定了外國投資委員會(huì)的審查和調(diào)查程序；六是要求擬收購美國敏感資產(chǎn)的外國投資者提交有關(guān)其在軍隊(duì)及政府部門服務(wù)的個(gè)人信息。

2012年9月28日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，支持CFIUS停工禁令，并授權(quán)CFIUS在必要的情況下核查包括三一集團(tuán)在內(nèi)所有涉案公司的賬目、往來通信、企業(yè)備忘錄、辦公設(shè)備、電腦數(shù)據(jù)和軟件，約談所有涉案公司的員工和管理層；要求羅爾斯公司在兩周之內(nèi)撤走上述場地上的全部財(cái)產(chǎn)和裝置，并在90天之內(nèi)從該風(fēng)電項(xiàng)目中撤出全部投資；還授權(quán)司法部采取任何必要的手段執(zhí)行該總統(tǒng)令。該禁令無疑將導(dǎo)致羅爾斯公司的收購計(jì)劃徹底流產(chǎn)。2012年10月1日，羅爾斯公司向法院遞交經(jīng)修正的訴訟書，追加奧巴馬總統(tǒng)為共同被告，要求撤銷有關(guān)禁令和總統(tǒng)令。④李善民等：《羅爾斯公司收購案與美國的安全審查》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期。

由于美國總統(tǒng)有關(guān)國家安全的決定不受司法審查，法院對該案是否具有司法管轄權(quán)因此成為本案應(yīng)予先行解決問題。2012年11月28日，該案首次開庭，主要解決美國法院的管轄權(quán)問題。法官認(rèn)為，雖然總統(tǒng)有關(guān)國家安全的決定不受司法審查，但法院可以審查其行政程序的正當(dāng)性。2013年2月23日，法院決定受理該案件。但其后一審法院以該總統(tǒng)令不受司法審查為由，于2013年10月9日判決駁回了原告對奧巴馬總統(tǒng)的所有訴求。

2013年10月16日，羅爾斯公司向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起上訴。在上訴程序中，上訴人改變訴訟策略，不再直接挑戰(zhàn)奧巴馬總統(tǒng)的安全審查決定，而是基于正當(dāng)程序憲性原則提出，雖然總統(tǒng)令可以不受司法審查，但并不意味著總統(tǒng)做出決定的過程不受司法審查。根據(jù)美國憲法第五修正案的規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，美國政府的決定違背正當(dāng)程序的要求。

2014年7月15日，上訴法院判決認(rèn)定，在程序保障方面，一個(gè)法律爭議即使可能涉及外交政策或國家安全，法院也不應(yīng)主動(dòng)拒絕司法；在實(shí)體爭議方面，CFIUS和奧巴馬總統(tǒng)相應(yīng)的臨時(shí)禁令和總統(tǒng)令，未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了羅爾斯公司受美國憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益。法院因此將案件發(fā)回重審，并建議美國政府遵循正當(dāng)程序的要求，向行政相對人公開其行政決定所依據(jù)的非保密信息，并給予后者回應(yīng)這些證據(jù)的相應(yīng)機(jī)會(huì)。⑤趙小俠：《英媒：三一勝訴奧巴馬或促美投資審查更透明》，新浪經(jīng)濟(jì)網(wǎng)：http：//finance.chinanews.com/cj/2014/07-17/6396677.shtml，2016年12月7日訪問。此后，美國政府依據(jù)上述判決向羅爾斯公司提供了外國投資委員會(huì)及美國總統(tǒng)做出相關(guān)決定所依賴的非保密信息，羅爾斯公司也對該信息提出了反對意見。

然而，盡管羅爾斯公司在程序救濟(jì)方面勝訴，也難以逆轉(zhuǎn)其在風(fēng)電項(xiàng)目的被動(dòng)局面。因?yàn)槊绹显V法院的判決僅認(rèn)定美國政府在行政程序的正當(dāng)性方面存在錯(cuò)誤，羅爾斯公司取得的僅是對非保密證據(jù)的相應(yīng)質(zhì)證權(quán)利。對于重審結(jié)果，奧巴馬總統(tǒng)既可以上訴，也可在公開相應(yīng)裁量依據(jù)和理由、允許羅爾斯公司申辯的條件下重新否決該項(xiàng)目。鑒此，羅爾斯公司及其律師團(tuán)隊(duì)隨后與美國政府展開協(xié)商。

（二）當(dāng)事人雙方的和解

其后經(jīng)過大約一年的協(xié)商，三一集團(tuán)2015年11月4日通過其官方微博宣布，羅爾斯公司與美國政府達(dá)成和解協(xié)議。根據(jù)該和解協(xié)議，羅爾斯公司撤銷對CFIUS及奧巴馬總統(tǒng)的訴訟，其可將四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給羅爾斯公司選定的第三方買家美籍華人唐學(xué)新醫(yī)生 （此前該交易曾被CFIUS的第二份臨時(shí)禁令禁止）；CFIUS則撤銷對羅爾斯俄勒岡風(fēng)電項(xiàng)目并購的反對；美國政府相應(yīng)地亦撤銷針對羅爾斯公司的總統(tǒng)令強(qiáng)制執(zhí)行程序。美國外國投資委員會(huì)還表示，認(rèn)定羅爾斯公司在美的其它風(fēng)電項(xiàng)目收購交易不涉及國家安全問題，⑥如羅爾斯公司在得克薩斯州已建成Wind Farm風(fēng)電場，還有在建的Sundown項(xiàng)目。并歡迎羅爾斯公司和三一集團(tuán)未來就更多的在美交易和投資項(xiàng)目向其提出申報(bào)。⑦依洛：《中國企業(yè)史無前例起訴奧巴馬案獲勝雙方達(dá)成和解》，中華網(wǎng)：http：//military.china.com/news/568/20151106/20702110_1.html，2016年11月6日訪問。這表面上是歡迎繼續(xù)申請安全審查，實(shí)質(zhì)上可能是批評羅爾斯公司等在該次收購中規(guī)避美國的國安審查。

（三）羅爾斯公司風(fēng)電收購安全審查案的獨(dú)特價(jià)值

羅爾斯公司風(fēng)電收購案是歷屆美國總統(tǒng)否決的第二宗外商并購交易。第一宗發(fā)生在1990年2月1日，時(shí)任總統(tǒng)布什以威脅國家安全為由否決了中國航空技術(shù)進(jìn)出口總公司 （下文簡稱中航技）對美國西雅圖飛機(jī)零件制造公司（MAMCO Manufacturing，下文簡稱MAMCO）的收購。⑧中航技創(chuàng)建于1979年，總部設(shè)在北京，當(dāng)時(shí)是中國航天工業(yè)部下屬的一家軍工企業(yè)。MAMCO公司是美國西雅圖一家商用飛機(jī)金屬部件制造商，主要為波音公司制造飛機(jī)零部件，包括裝配尾翼、機(jī)翼和其他配件。1989年，中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司 （簡稱 “中航技”）意圖收購美國西雅圖MAMCO公司。11月6日，MAMCO公司向CFIUS申報(bào)該項(xiàng)收購。11月30日，中航技收購了MAMCO所有已發(fā)行股票，完成收購交易。12月4日，CFIUS通知中航技，已決定依據(jù) 《?？松チ_里奧法案》對該收購交易進(jìn)行調(diào)查。CFIUS經(jīng)審查后認(rèn)為，基于以下3方面的理由，中航技對MAMCO公司的收購應(yīng)予否決：（1）MAMCO公司沒有產(chǎn)品出口證。根據(jù)美國出口控制法規(guī)定，美國公司只有在具有出口證的情況下，才能與外國投資者進(jìn)行技術(shù)數(shù)據(jù)資料的交流，而MAMCO公司在不具有產(chǎn)品出口證的情形下即與中航技進(jìn)行收購交易談判，提供技術(shù)資料，違反了美國出口控制法；（2）中航技和MAMCO公司于11月30日搶先完成收購交易，違反了 《?？松チ_里奧法案》有關(guān) “交易方在初步審查結(jié)束前應(yīng)中止收購交易”的規(guī)定 （初步審查期限為30日，應(yīng)自1989年11月6日計(jì)至12月5日）；（3）中航技與中國軍工業(yè)聯(lián)系緊密，美國方面擔(dān)心該收購交易存有軍事目的，可能導(dǎo)致技術(shù)秘密泄漏，威脅美國的國家安全。1990年1月19日，CFIUS建議布什總統(tǒng)，命令已完成的資產(chǎn)收購強(qiáng)制性剝離售讓 （forced divestiture）。1990年2月1日，總統(tǒng)布什發(fā)布命令，以 “威脅國家安全”為由禁止中航技收購MAMCO，要求中航技在當(dāng)年5月1日前出售其所收購的MAMCO全部投資利益。雖然中航技對此抗議，稱該交易純屬民用航空制造領(lǐng)域的商業(yè)行為，所有程序都完全遵守美國聯(lián)邦及所在州的法律法規(guī)；該交易不包含任何先進(jìn)技術(shù)的泄漏，不會(huì)損害或威脅美國的國家安全；并要求美方承擔(dān)因布什總統(tǒng)命令而產(chǎn)生的一切損失。但事實(shí)上這種單方的抗辯多屬一種情緒發(fā)泄，不可能產(chǎn)生任何法律效力。CFIUS在該案中認(rèn)定，中航技收購MAMCO是為了獲取敏感技術(shù)、規(guī)避美國相應(yīng)的出口管制，而且MAMCO并無出口技術(shù)的相關(guān)資質(zhì)。但我國各界多認(rèn)為，這是美國 “對美國航空工業(yè)的保護(hù)和對中國航空工業(yè)發(fā)展的遏制”。⑨鐵流：《遭遇CFIUS審查，紫光存儲(chǔ)帝國夢碎？》，今日頭條網(wǎng)：http：//toutiao.com/i6255764379392803330/，2016年3月28日訪問。

美國政府在羅爾斯案中被法院認(rèn)定違背正當(dāng)程序，引發(fā)了國內(nèi)外廣泛的關(guān)注。如曾在美國政府貿(mào)易相關(guān)訴訟領(lǐng)域從業(yè)多年的Mayer Brown合伙人Timothy Keeler評論該案時(shí)稱，這既是針對CFIUS并購國安審查程序的首次訴訟，也是其首次敗訴，因此這是很重大的事件。⑩參見前引8○，馮潔、涂方靜文?！度A爾街日報(bào)》則稱，這一裁決對奧巴馬政府和CFIUS是個(gè)打擊，可能迫使美國政府就其在國安審查中所利用的機(jī)密信息與企業(yè)展開更多對話，因而這將有助于提高美國國安審查程序的透明度。①參見黃楊海：《“經(jīng)濟(jì)安全”與外資并購審查》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期；張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定新發(fā)展》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第34、35頁；參見前引8○，馮潔、涂方靜文；劉劼、江宇娟、高攀：《美專家：美國應(yīng)讓國家安全審查制度更加透明》，新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/world/2015-02/11/c_1114333930.htm，2016年3月11日訪問；《第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話框架下經(jīng)濟(jì)對話聯(lián)合情況說明》，載 《人民日報(bào)》2014年7月12日。日本1950年《外資法》對外資持股比率、合資企業(yè)的經(jīng)營權(quán)等作出明確規(guī)定，授權(quán)通產(chǎn)省逐一審查擬進(jìn)入日本的外國企業(yè)。自1955年至1973年，在近20年間，日本的經(jīng)濟(jì)增長率年均都高達(dá)10%。為適應(yīng)高速增長的經(jīng)濟(jì)對資金的需求，日本自1967年7月至1973年5月又先后五次實(shí)施資本自由化措施，為外國資本的大量流入創(chuàng)造條件。但是到了上世紀(jì)80年代中后期，隨著日本股市泡沫和房地產(chǎn)泡沫相繼破滅，日本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了長期蕭條，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn) “空洞化”跡象，失業(yè)率居高不下。在這樣的情況下，日本政府將促進(jìn)外國對日直接投資作為其重要工作。一方面，由內(nèi)閣總理大臣等高級官員聯(lián)合發(fā)表 《對日投資會(huì)議聲明》，歡迎外國直接投資；另一方面，政府部門設(shè)立了 “對日投資商業(yè)支援中心”和 “對日直接投資綜合指導(dǎo)窗口”，為來日本投資的外國企業(yè)提供全面及時(shí)的一站式信息咨詢服務(wù)。

筆者以為，該案的確具有里程碑意義。這不僅體現(xiàn)在美國國內(nèi)法層面，也體現(xiàn)在其對世界各國國安審查法律的引領(lǐng)作用。

首先，這一判決首開先河，允許通過司法途徑挑戰(zhàn)美國政府基于國家安全作出的禁令，將國安審查部分地納入司法審查范疇。而在傳統(tǒng)上，根據(jù)美國 “三權(quán)分立”原則，美國法院一般非常尊重總統(tǒng)有關(guān)國家安全的決定。由于各國普遍將國家安全問題排除在司法審查程序之外，因此，該案的影響和輻射絕對不會(huì)停留在美國境內(nèi)，美國將來可能以此作標(biāo)準(zhǔn)，在與其他國家的投資協(xié)定談判中，提出將國安審查程序適度地納入司法監(jiān)管范圍的要求。同時(shí)，有關(guān)國家也會(huì)主動(dòng)研究該判例及其國際輻射力，思考如何完善其本身的相應(yīng)制度。

其次，面對來自司法審查的壓力，CFIUS和其他國家的安全審查機(jī)構(gòu)將不得不改革其國安審查的運(yùn)作和決策過程，國安審查決策的理性和透明度有望大幅提高。這將有助于優(yōu)化各國資本的國際配置，促進(jìn)國際投資效率，增進(jìn)世界的整體福利。

二、對中國完善其國家安全審查制度的啟示

（一）對中國確定國安審查工作重心的啟示

羅爾斯案將有助于我國確定外國國安審查工作的重心，加強(qiáng)對外國投資規(guī)避我國國安審查程序的規(guī)制。在羅爾斯案中，中方公司為規(guī)避美國國家安全的審查，設(shè)計(jì)了非常復(fù)雜的收購路徑，意圖使發(fā)生在美國的收購表現(xiàn)為美國公司之間的正常并購，使其背后中資收購以及發(fā)生在中國境內(nèi)兩家中資公司之間的關(guān)鍵收購被隱藏。②雖然羅爾斯公司的控制股東三一集團(tuán)是民營而非國有企業(yè)，但三一集團(tuán)無疑可被視為一家與中國政府具有較高政治關(guān)聯(lián)性的中資企業(yè)。如三一集團(tuán)的主要控制人是中共黨員，曾擔(dān)任多屆黨代表和全國人大代表，多次受到黨和政府的榮譽(yù)表彰等。這種規(guī)避現(xiàn)象事實(shí)上廣泛地存在于各國之間的跨國并購中，這無疑加大了各國相應(yīng)國安審查的難度。在被中國商務(wù)部否決的可口可樂收購匯源果汁案中，國內(nèi)反對并購的主要是基于民族品牌的保護(hù)，認(rèn)為其屬于國家安全中的經(jīng)濟(jì)安全問題。但事實(shí)上，該并購當(dāng)事雙方中，不僅可口可樂是眾所周知的美國公司，匯源公司也是在開曼群島注冊，并在香港聯(lián)交所上市的外國公司；即使從股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，匯源當(dāng)時(shí)的股權(quán)41%屬于創(chuàng)始人兼董事長朱新禮，23%屬于法國達(dá)能公司，21%分屬三家境外投資機(jī)構(gòu)，15%屬于香港股票市場的公眾股，因此將其歸類于民族企業(yè)也比較牽強(qiáng)。故從表面上，可口可樂收購匯源是仿佛兩家境外公司之間的合并，似乎與中國的外資并購監(jiān)管無關(guān)。但民間的直覺是可靠的，因?yàn)閰R源的主要業(yè)務(wù)發(fā)生中國，其應(yīng)當(dāng)屬于中國的知名企業(yè)。在該案中，商務(wù)部借鑒國際通行的效果原則，將中國反傾銷法律擴(kuò)大適用于對中國境內(nèi)市場產(chǎn)生不良影響的境外并購。這種 “揭開公司面紗”的做法應(yīng)同樣適用于試圖規(guī)避我國國安審查的外國投資。為此，我們可以借鑒美國財(cái)政部 《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的規(guī)定》第800.104條 （交易或應(yīng)對規(guī)避的方法）之規(guī)定 “所有以規(guī)避第721條為目的進(jìn)行的交易或其他措施都是無效的，并且第721條和本章的內(nèi)容都將適用于該交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”，將來應(yīng)在我國的 《外國投資法》中明確規(guī)定：“所有以規(guī)避中國國家安全審查為目的的外國投資行為或其他規(guī)避措施均屬無效，外國投資國家安全審查主管部門應(yīng)審查其實(shí)質(zhì)內(nèi)容?！?/p>

（二）對中國確定其國安審查立法重點(diǎn)的啟示

審查標(biāo)準(zhǔn)不明確、審查程序不透明、自由裁量權(quán)過大等是各國國安審查機(jī)制共同面臨的難題。中國國際問題研究院特聘研究員賈秀東在評析羅爾斯公司案時(shí)，對美國安全審查機(jī)制的弊端作出了較深刻分析。但實(shí)質(zhì)上其分析同樣適用于中國的國安審查機(jī)制，在很多方面，中國存在的相應(yīng)問題甚至更嚴(yán)重。中國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)相應(yīng)立法，查漏補(bǔ)缺，在消除其中安全隱患的同時(shí)，促進(jìn)我國國際投資便利化。

首先，就國家安全保密問題，美國 “721”條款要求為審查和調(diào)查過程中的信息保密。根據(jù)該法，呈報(bào)給總統(tǒng)或其指定機(jī)構(gòu)的任何信息和文件資料都免于對外披露，除非行政或司法程序要求披露，或者是向國會(huì)及其專門委員會(huì)做出專項(xiàng)披露。③FINSA2007年修正案主要是強(qiáng)化了國會(huì)對安審工作的監(jiān)督力度。要求外資委員會(huì)應(yīng)在審查和調(diào)查程序結(jié)束后，及時(shí)向國會(huì)提交并購交易詳細(xì)的書面通知和報(bào)告，并向特定的國會(huì)議員提交相應(yīng)的簡報(bào)。此外，還應(yīng)在每年7月31日之前向參、眾兩院的司法委員會(huì)提交上一年的外資并購安審年報(bào)。該報(bào)告的非保密文本可對外公布。對此賈秀東認(rèn)為：這說明美國國安審查的實(shí)際過程不透明，美方政府決定阻止外商投資時(shí)，對外只需籠統(tǒng)援引 “國家安全”理由，這給CFIUS的暗箱操作提供了法律保障，其最終決定的公正性因此值得懷疑。同時(shí)，這還為美國國會(huì)的干預(yù)敞開了方便之門。代表各種利益集團(tuán)和政治立場的美國國會(huì)議員可能出于貿(mào)易保護(hù)主義、 “逢中必反”等原因，對某一項(xiàng)具體并購案表達(dá)疑慮甚至反對，將原本正常的對美投資政治化。④賈秀東：《三一告贏奧巴馬專家詳解美國外資委暗箱操作》，新浪經(jīng)濟(jì)網(wǎng)：http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20140804/100219904366.shtml，2015年4月18日訪問。但事實(shí)上，在中國，既不允許對有關(guān)國安審查決定提出行政復(fù)議和行政訴訟，理論上也不允許向人大及其專門委員會(huì)作相應(yīng)披露，故比較而言，中國國安審查程序的透明度更低。因此中國有必要借鑒美國的相應(yīng)做法，允許就國安審查程序申請行政復(fù)議或復(fù)審，接受人大的法定監(jiān)督，并在程序正當(dāng)性方面接受必要的司法審查。

其次，就國安審查中的自由裁量權(quán)問題，賈秀東認(rèn)為，美國 “721”條款賦予美國CFIUS極大的自由裁量權(quán)。某外資并購能否進(jìn)入其審查程序，主要取決于兩大要件：是否受外國人 “控制”、是否涉及 “國家安全”，二者缺一不可。投資并購企業(yè)受外國人 “控制”但不涉及 “國家安全”，或者涉及 “國家安全”但不受外國人 “控制”，都不屬于 “受管轄交易”，無需經(jīng)過CFIUS審查。盡管美國法律對“控制”的認(rèn)定給出了一些標(biāo)準(zhǔn)，但CFIUS仍有很大的自由解釋空間。⑤參見前引④，賈秀東文。但事實(shí)上，我國有關(guān)國安審查范圍、審查內(nèi)容等方面的規(guī)定更加復(fù)雜、更加抽象，審查機(jī)關(guān)相應(yīng)的自由裁量權(quán)更大，因此，增強(qiáng)相應(yīng)國安審查立法的可操作性，壓縮審查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，更是我國亟待解決的問題。

再次，就法律未對 “國家安全”做出明確界定的問題，賈秀東認(rèn)為，這至少會(huì)造成兩方面的問題：一是CFIUS的運(yùn)作易受輿論環(huán)境的影響，如 “中國威脅論”對CFIUS審查中國對美投資案產(chǎn)生了明顯消極影響；二是對美投資企業(yè)會(huì)因此無所適從，因?yàn)?“受轄交易”（covered transaction）存在巨大的模糊空間，CFIUS行使安全審查權(quán)無時(shí)間限制，審查結(jié)果具有不確定性，并購過程坎坷，面臨很多變數(shù)。特別在認(rèn)定外資并購是否影響美國 “國家安全”時(shí)，并不需要相應(yīng)的確鑿證據(jù)，而只要推定投資者存在損害美國國家安全的意圖和能力，被并購的資產(chǎn)也無法擺脫這種損害，就足以阻止相應(yīng)的外資并購。⑥參見前引④，賈秀東文。這當(dāng)然也是中國完善相應(yīng)、國安審查立法時(shí)應(yīng)解決的問題。

再者，近些年來涉及 “國家安全”的領(lǐng)域在不斷擴(kuò)大，從國防安全逐漸擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)、科技、能源、信息、通訊、金融、運(yùn)輸、醫(yī)療衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)食品乃至社會(huì)穩(wěn)定等廣泛行業(yè)和領(lǐng)域，可謂 “無所不包”。對國安審查法律中的關(guān)鍵法律術(shù)語不予明確界定，雖然可以保持東道國充分的解釋彈性，理論上可以將影響其國家安全的不利因素減少到最低，但事實(shí)上卻可能為審查權(quán)力濫用或權(quán)力尋租創(chuàng)設(shè)了巨大空間。這對于外國投資者無疑是一種難以把握的高度不確定性，可能嚴(yán)重影響外國投資者的信心。因此，作為主權(quán)者，東道國比較理性的做法應(yīng)當(dāng)是逐步完善相應(yīng)立法，明確界定國安審查的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和邊界，以 “法治”取代其中的 “人治”因素。

（三）主權(quán)國家應(yīng)當(dāng)慎用安全審查程序

在國安審查工作中，應(yīng)處理好安全和發(fā)展的關(guān)系，做到協(xié)調(diào)一致、相輔相成，以安全保發(fā)展、以發(fā)展促安全。安全審查宜作為保留措施，宜備而不用。安審機(jī)構(gòu)主要應(yīng)通過前期的咨詢和建議工作，將外國投資可能引發(fā)的各種安全問題事先消除。過度使用不僅不利于吸收外資，而且可能遭受其他國家的對等報(bào)復(fù)，從而使我國的海外投資處于不利處境。

三、對我國海外投資者的啟示

對于 “走出去”，特別是投資非洲、 “一帶一路”沿線國家的中資企業(yè)而言，該案更具有借鑒意義。很多專家學(xué)者認(rèn)為該案勝訴可以鼓勵(lì)我國海外投資企業(yè)依法維權(quán)。但事實(shí)上，在依法維權(quán)方面，該案根本不具有典型性，其經(jīng)驗(yàn)難以復(fù)制和推廣。這不僅是因?yàn)樵试S對其國安審查案提起行政復(fù)議、復(fù)審或接受司法監(jiān)督的國家極少，而且其救濟(jì)成本很高、難度大，普通的外國投資者難以負(fù)擔(dān)。盡管如此，筆者以為，該案還是可以給 “走出去”的中國投資者很多啟示。

（一）增強(qiáng)法治意識，嚴(yán)格遵守東道國法律，方可保障投資順利進(jìn)行

上述羅爾斯勝訴案事實(shí)上并非國內(nèi)媒體所宣揚(yáng)的那般光輝耀眼和“史無前例”⑦據(jù)英國廣播公司7月16日的報(bào)道，三一集團(tuán)將美國法院的該裁決稱為“歷史性重大勝利?！眳⒁娗耙荩w小俠文。，案情也并非國內(nèi)媒體大多介紹的那樣簡單：⑧黎菲：《三一在美國成功告倒了奧巴馬？事情遠(yuǎn)非你想象那么簡單》，今日頭條網(wǎng)：http：//toutiao.com/a6213938132158267649/，2016年6月11日訪問。直接與這起收購案存在利害關(guān)系的其實(shí)不止特爾納、羅爾斯公司。深度介入該交易的至少有7家，諸如特爾納、羅爾斯公司、三一集團(tuán)、創(chuàng)新能源公司、風(fēng)能公司、瀾溪風(fēng)電科技公司、唐學(xué)新等。事實(shí)上，在羅爾斯公司和美國海軍交涉的同時(shí)，三一集團(tuán)/羅爾斯公司已經(jīng)為這四座風(fēng)電項(xiàng)目在中國國內(nèi)找好了 “婆家”——中國大型房地產(chǎn)企業(yè)億城集團(tuán)旗下的子公司中嘉合創(chuàng)。中嘉合創(chuàng)投通過其全資子公司瀾溪風(fēng)電科技公司 （下文簡稱瀾溪科技）與三一集團(tuán)達(dá)成協(xié)議，購買羅爾斯公司100%股份。⑨王莉雯：《億城股份欲斥資2.4億收購美國風(fēng)電項(xiàng)目》，載《上海證券報(bào)》2012年5月15日。通過前述復(fù)雜曲折的國內(nèi)外收購安排，使位于美國俄勒岡州的這四座風(fēng)力電廠最終并非由美國公司控制，而是通過一份發(fā)生在美國境外的兩個(gè)中國公司（瀾溪科技和三一集團(tuán)）之間的交易，將其完全轉(zhuǎn)換為中資公司的資產(chǎn)。如果美國政府未能及時(shí)介入，那么在風(fēng)力電場建成后，通過遠(yuǎn)程視頻，投資者既可以監(jiān)控電場的運(yùn)行，也可以據(jù)此從事美國CFIUS所認(rèn)定的有損其國家安全的其他行為，如遠(yuǎn)程觀測附近美軍的活動(dòng)等。美國政府如果事后再要求風(fēng)電場搬遷或關(guān)閉，就可能引發(fā)間接征收等方面的爭議。屆時(shí)美國政府為保障其國防安全，可能就不得不通過程序復(fù)雜、成本高昂的國家征收程序，因?yàn)槊儡娍赡懿粫?huì)因此而遷移或關(guān)閉其相應(yīng)軍事基地。故從CFIUS的視角，羅爾斯公司的做法難以解除其危害美國國家安全的嫌疑。而發(fā)生在相應(yīng)并購交易背后中國政府的反應(yīng)，可能更增加了CFIUS的疑慮。正是在CFIUS審查羅爾斯公司風(fēng)電項(xiàng)目并購交易的審查期間，大連發(fā)改委在2012年7月迅速批準(zhǔn)了瀾溪科技對羅爾斯公司的收購。2012年8月21日中國發(fā)改委外資司登記了瀾溪科技的該境外投資項(xiàng)目。而在CFIUS禁止風(fēng)電項(xiàng)目施工期間，羅爾斯公司還通知CFIUS，其將把風(fēng)電場項(xiàng)目賣給第三方 （美籍華人唐學(xué)新醫(yī)生）。CFIUS為此進(jìn)一步發(fā)出禁止轉(zhuǎn)讓的禁令，并要求羅爾斯公司告知買主身份等交易信息。三一集團(tuán)因此被推到前臺。

其實(shí)，在三一集團(tuán)籌劃該風(fēng)電并購項(xiàng)目之前，2005年中海油并購優(yōu)尼科、2011年華為并購三葉公司等，皆因 “涉嫌美國國家安全”而不得不放棄。特別是2009年中國西色國際投資有限公司（下文簡稱西色國際）和遠(yuǎn)東金源集團(tuán)有限公司 （下文簡稱遠(yuǎn)東金源）并購內(nèi)華達(dá)州的四座金礦，同樣也是因地點(diǎn)敏感，接近美國重要軍事基地而受阻。但它們均接受了被CFIUS否決的結(jié)果，知難而退。其主要原因是CFIUS基于 “國家安全”理由發(fā)出禁令時(shí)，往往不給出明確理由。而一旦企業(yè)起訴CFIUS，臨時(shí)禁令就會(huì)被總統(tǒng)令所取代，但有關(guān)國家安全的總統(tǒng)令卻不受司法審查，因此，各國投資者在遇到CFIUS禁令時(shí)，一般是選擇退讓，而非訴諸法院。三一集團(tuán)在籌劃本案風(fēng)電項(xiàng)目收購時(shí)，對此可能有較深入的研究，本案復(fù)雜的收購設(shè)計(jì)可能與規(guī)避相應(yīng)的國安審查有關(guān)。然而，在信息科學(xué)高度發(fā)達(dá)、國家安全問題日趨敏感的現(xiàn)代，相應(yīng)的規(guī)避措施可能不但難達(dá)預(yù)期目的，反而可能因此被重點(diǎn)審查。因此，樹立守法意識，合法投資才更有益于外國投資的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（二）應(yīng)善于利用各種資源，保障投資順利進(jìn)行

在羅爾斯公司案中，原告組織了非常強(qiáng)大的律師團(tuán)隊(duì)提供法律服務(wù)。有人在總結(jié)三一集團(tuán)這次勝訴的原因時(shí)，將其歸納為天時(shí)地利人和。 “天時(shí)”是指美國國內(nèi)政治博弈帶來的良機(jī)，該案訴訟恰逢美國其他政治力量與奧巴馬的博弈，奧巴馬在其第二任期內(nèi)，支持率低迷；“地利”是指美國司法體系、權(quán)力制衡和政治游戲規(guī)則對該案有利；“人和”是三一集團(tuán)的管理層、專家、律師團(tuán)隊(duì)深諳美國法律和政治游戲規(guī)則，從程序公正方面找到了突破口。①楊軼雯：《三一集團(tuán)風(fēng)電項(xiàng)目并購案對中國企業(yè)赴美投資的啟示》，載《對外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》2014年第10期。西部數(shù)據(jù)公司（Western Digital Corp）是全球知名的硬盤廠商，成立于1970年，總部位于美國加州，在世界各地設(shè)有分公司或辦事處。西部數(shù)據(jù)曾經(jīng)是全球第一大硬盤生產(chǎn)商，在被希捷 （Seagate）超越后，目前為全球第二大硬盤生產(chǎn)商。這是比較精準(zhǔn)的總結(jié)。這同樣用于三一集團(tuán)其后與美國政府的和解。事實(shí)上，比較成功的外國并購，無不以事先充分的市場調(diào)查和法律調(diào)研為前提條件，如聯(lián)想2004年在收購IBM的個(gè)人電腦業(yè)務(wù)時(shí)，聘請了世界知名的咨詢公司麥肯錫管理咨詢公司作為并購顧問，幫助其設(shè)計(jì)和實(shí)施收購計(jì)劃。

經(jīng)充分論證后，對于風(fēng)險(xiǎn)較高、成功率較低的海外項(xiàng)目，應(yīng)果斷放棄。如在紫光股份有限公司（下文簡稱紫光股份）擬進(jìn)入NAND Flash（快閃記憶體）市場，為了繞過美國政府的管制，紫光股份設(shè)計(jì)了復(fù)雜的并購方案：首先由其香港全資子公司紫光聯(lián)合信息系統(tǒng)有限公司 （下文簡稱紫光聯(lián)合）收購西部數(shù)據(jù)公司(Western Digital Corp，下文簡稱西數(shù))15%股權(quán)，①楊軼雯：《三一集團(tuán)風(fēng)電項(xiàng)目并購案對中國企業(yè)赴美投資的啟示》，載《對外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》2014年第10期。西部數(shù)據(jù)公司（Western Digital Corp）是全球知名的硬盤廠商，成立于1970年，總部位于美國加州，在世界各地設(shè)有分公司或辦事處。西部數(shù)據(jù)曾經(jīng)是全球第一大硬盤生產(chǎn)商，在被希捷 （Seagate）超越后，目前為全球第二大硬盤生產(chǎn)商。成為西數(shù)的第一大股東，然而再由西數(shù)出面收購SanDisk(閃迪)公司（下文簡稱閃迪）②SanDisk(閃迪)公司是全球最大的閃速數(shù)據(jù)存儲(chǔ)卡產(chǎn)品供應(yīng)商，成立于1988年，總部設(shè)在美國加利福尼亞州米爾皮塔斯市。閃迪目前是全球第三大閃存生產(chǎn)商，不僅在固態(tài)硬盤、存儲(chǔ)卡、U盤等領(lǐng)域經(jīng)驗(yàn)豐富，還在非易失性存儲(chǔ)技術(shù)領(lǐng)域領(lǐng)先世界。；在西數(shù)整合了閃迪的NAND Flash相關(guān)技術(shù)后，再與西數(shù)成立合資公司，以進(jìn)入目前由閃迪和Intel壟斷的NAND Flash市場。這種聯(lián)合收購計(jì)劃對西數(shù)而言，可謂百利而無一害：紫光聯(lián)合可以為西數(shù)注入巨量資金，使其有更充足的資本收購閃迪，彌補(bǔ)其在固態(tài)硬盤方面的短板，幫助其從即將被淘汰的HDD業(yè)務(wù)中解困。為保障該并購能通過CFIUS的安全審查程序，保證西數(shù)對核心技術(shù)的掌控，雙方還事先在收購西數(shù)的協(xié)議中規(guī)定，紫光聯(lián)合所擁有的一個(gè)董事席位在遇重要經(jīng)營、關(guān)鍵技術(shù)或美國政府認(rèn)定的牽涉敏感的任何決策時(shí)，必須退席，不得參與。2015年10月紫光股份公布了高達(dá)37.7億美元的收購方案，但紫光聯(lián)合最后于2016年2月23日發(fā)出公告，稱由于收到了CFIUS的書面安審?fù)ㄖ?，公司董事?huì)審慎考慮后，決定終止該收購交易。

（三）避開過于敏感元素

在羅爾斯案中，主要涉及敏感地點(diǎn)、敏感主體等問題。而在上述紫光并購計(jì)劃中，面對美國外資委的審查，紫光聯(lián)合考慮到NAND芯片、SDD等高端技術(shù)的敏感性，理性地選擇放棄收購。之前因相同或類似原因而放棄對海外并購已經(jīng)為數(shù)不少。③僅在2012年，向美國外資委撤回審查申請的并購案高達(dá)到22件。在這22件并購案中，只有12件選擇再次申報(bào)，其余的10件則選擇最終放棄并購。其前在2008年則高達(dá)23件。參見前引④，賈秀東文。如華為公司曾聯(lián)合美國投資公司貝恩資本并購3COM，就因涉及主體敏感和技術(shù)敏感等問題而擱淺。在該案中，3COM于2007年9月宣布接受貝恩資本22億美元的收購報(bào)價(jià)。根據(jù)華為與貝恩資本之間的最初聯(lián)合收購協(xié)議，華為將獲得被收購公司16.5%的股份，其后還可以繼續(xù)追加5%的3COM股份，但華為不擁有對3COM運(yùn)營控制權(quán)，也不會(huì)進(jìn)入敏感的美國技術(shù)。盡管如此退讓，部分美國國會(huì)議員仍認(rèn)為，因華為與中國軍方有聯(lián)系，而3COM公司擁有一種可幫助預(yù)防或抵御黑客 “入侵”的敏感技術(shù)，并且3COM與美國政府之間還存在通信交換設(shè)備安全合同業(yè)務(wù)，④3Coom的Tipping Point部門主要開發(fā)國防安全軟件入侵檢測系統(tǒng)，主要用于保護(hù)政府部門和大企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)。該收購交易將威脅美國的國家安全。⑤陳永東：《華為收購3COM失敗內(nèi)幕：觸動(dòng)美國家安全神經(jīng)》，鳳凰網(wǎng)：http：//tech.ifeng.com/special/huaweiyindushouzu/detail_2010_07/10/1750000_0.shtml，2011年10月20日訪問。貝恩資本稱，因CFIUS已表示將阻止這宗交易，為了打消美國安審部門的顧慮，其已向3COM提交了多份替代方案，“但遺憾的是，我們未能同3COM就替代方案達(dá)成一致。”貝恩資本遂終止該項(xiàng)并購計(jì)劃，并撤回向CFIUS提交的并購安全審查申請。⑥摩爾：《貝恩資本撤回收購3COM交易審查申請》，新浪科技網(wǎng)：http：//tech.sina.com.cn/t/2008-02-20/23522032570.shtml，2017年1月12日訪問。而華為也于2008年2月底，宣布暫時(shí)退出貝恩資本收購3COM的計(jì)劃，⑦3COM公司是歷史最悠久的世界著名數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司，是數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，由以太網(wǎng)的發(fā)明人Bob Metcalfe于1979年創(chuàng)立，總部位于美國加州的Santa Clara。3COM公司擁有以太網(wǎng)和眾多基于以太網(wǎng)主流技術(shù)的發(fā)明者或?qū)＠麢?quán)人。雖然事后華為試圖淡化其中的安審因素，對外發(fā)表聲明時(shí)僅稱，由于“收購程序復(fù)雜、成本增長、股市環(huán)境與一年前也有很大的變化”等三方面的原因，導(dǎo)致貝恩資本與其撤回了相應(yīng)的安全審查申請。⑧華為技術(shù)有限公司：《華為聲明：三原因促使撤回參與收購3COM申請》，新浪科技網(wǎng)：http：//tech.sina.com.cn/t/2008-02-22/17232037418.shtml，2016年8月3日訪問。這一備受關(guān)注的收購案雖然被迫終止，卻也是比較理性的選擇。2010年鞍鋼集團(tuán)與美國鋼鐵發(fā)展公司簽訂合作協(xié)議，擬在美國分期建立數(shù)家工廠，投資額達(dá)1.75億美元。但鞍鋼參股美國鋼鐵發(fā)展公司的計(jì)劃遭到了代表美國鋼鐵業(yè)國會(huì)議員的聯(lián)合反對，其理由是鞍鋼可能因此得到 “美國國防基建所用新型鋼鐵的生產(chǎn)技術(shù)和信息”。經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，雖然鞍鋼同意僅收購美國鋼鐵發(fā)展公司14%的股權(quán)，但最終仍然由于美國國會(huì)的反對而流產(chǎn)。

（四）高度重視對外投資過程中的國安審查程序

外國投資涉及資本輸出國或東道國安審問題的，宜應(yīng)事先向有關(guān)主管機(jī)關(guān)申報(bào)，并把安審?fù)ㄟ^作為完成投資交易生效的先決條件，以避免像羅爾斯公司在本案那樣先斬后奏，雖然生米已經(jīng)煮成熟飯，仍被勒令退出，其后歷經(jīng)波折，在程序救濟(jì)方面雖略有小勝，實(shí)則雖勝猶敗。該并購案中，美國國防部只是CFIUS九個(gè)部委成員之一。根據(jù)美國的相關(guān)法律，即使獲得了美國國防部等其他政府部門的 “通行證”，也不意味著可以忽視CFIUS的審查。因此，經(jīng)周詳籌劃，東道國的安審程序仍難以逾越的，宜及時(shí)改變投資策略，而不是 “明知山有虎，偏向虎山行”。如在Lumileds并購案中，Lumileds主營LED與汽車照明業(yè)務(wù)，2016年1月下旬，中國投資基金Go Scale Capital擬收購飛利浦旗下子公司Lumileds 80.1%股權(quán)，收購金額達(dá)29億美元，被CFIUS否決。美國CFIUS阻止該案收購，據(jù)稱主要是為了防范中國投資人通過該項(xiàng)收購掌握第三代半導(dǎo)體材料氮化鎵的相關(guān)技術(shù)。因?yàn)榈墴o論是對于半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，還是在軍事應(yīng)用方面，都有非常重要的意義。正如2016年2月5日 《紐約時(shí)報(bào)》所刊登 《美國對中國芯片雄心的擔(dān)憂與日俱增》一文所稱：“中國正投入巨資打造本國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)，這一提升其軍事力量及本土科技產(chǎn)業(yè)的舉動(dòng)引起了華盛頓的注意”。⑨鐵流：《否決中國收購飛利浦照明業(yè)務(wù)美國在擔(dān)心什么》，觀察者網(wǎng)：http：//www.guancha.cn/tieliu/2016_02_08_350679.shtml，2016年5月8日訪問。

（五）股權(quán)不宜過高

企業(yè)控制的方式多樣，其中以整體收購或多數(shù)股權(quán)控股的方式最為直接，也最為明顯，易引發(fā)社會(huì)各界關(guān)注。如在美國凱雷集團(tuán)公司 （Carlyle Group，下文簡稱凱雷）收購徐州工程機(jī)械集團(tuán)有限公司 （下文簡稱徐工）下屬的徐州機(jī)械案中，2005年10月25日凱雷與徐工雙方在南京草簽收購協(xié)議，凱雷擬以20多億元人民幣的價(jià)格收購徐工機(jī)械85%的股權(quán)。但該協(xié)議其后在國內(nèi)引發(fā)了重大爭議，其中最主要的爭議，一是否屬于賤賣國有資產(chǎn)，二是否威脅國家產(chǎn)業(yè)安全。這些重大擔(dān)憂引起了商務(wù)部的重視。2006年6月28日，國務(wù)院發(fā)布 《加快振興裝備制造業(yè)若干意見》，提出裝備制造業(yè)是為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國防建設(shè)提供技術(shù)裝備的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱產(chǎn)業(yè)，對于在重大技術(shù)裝備制造領(lǐng)域具有關(guān)鍵作用的裝備制造骨干企業(yè)，要在保證國家控制能力和主導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上，支持其進(jìn)行跨行業(yè)、跨區(qū)域、跨所有制的重組。國務(wù)院強(qiáng)調(diào)的國內(nèi)重組而非外來的并購。2006年7月17日至19日，商務(wù)部連續(xù)三天約談了所有與凱雷徐工并購案相關(guān)的單位。此后商務(wù)部于2006年8月8日頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對外資并購提出具體條件。⑩此并購案因此被視為中國反傾銷及國安審查的分水嶺。由于徐工集團(tuán)是我國工程機(jī)械行業(yè)的龍頭企業(yè)，是業(yè)內(nèi)價(jià)值最高的品牌，該政策及規(guī)定的出臺，幾乎封死了該并購協(xié)議在商務(wù)部獲批之路。凱雷和徐工此后遂于2006年10月16日重新簽訂收購協(xié)議，將凱雷收購股權(quán)比例降至50%，收購總價(jià)為18億元人民幣，收購單價(jià)明顯上升。2007年3月15日，凱雷和徐工再次修改收購協(xié)議，收購的比例降至45%，剩余股權(quán)全由徐州國資委持有，收購單價(jià)比第一次修改再次上升11%。此時(shí)距第一份收購股權(quán)協(xié)議已經(jīng)507天，凱雷的收購方案也從最初的絕對控股變成了參股。①馬韜：《凱雷收購徐工案謝幕》，載《南方周未》2007年12月28日。如果本案凱雷公司在收購當(dāng)初，即以參股而非控股方式進(jìn)入，其成本可能更低，速度更快。

四、結(jié)語：應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)外國投資國家安全審查的國際協(xié)調(diào)

我們在研究外國投資安全審查制度時(shí)，往往會(huì)得出 “外國的安全制度已成為中國企業(yè)投資的主要障礙”的結(jié)論或類似結(jié)論。這種結(jié)論其實(shí)同樣適用于中國的國安審查對外國投資的限制作用。該障礙主要表現(xiàn)在審查規(guī)則的模糊性、審查程序不透明、審查自由裁量權(quán)過大、審查程序不受獨(dú)立第三方監(jiān)督等方面。②湯欣：《“經(jīng)濟(jì)安全”與外資并購》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期。鑒此，問題的關(guān)鍵是，各國如何才能破解這一世界性難題，如何在確保東道國或資本輸出國國家安全的條件下，將其中不必要的阻礙有效地清除。然而，因國家安全涉及一個(gè)主權(quán)國家的核心利益，誰也不會(huì)為此輕易讓步，因此，寄望于各國單邊的國內(nèi)措施解決外國投資中的國安審查障礙，不僅進(jìn)展緩慢，而且其成功可能性較低。目前即使在相應(yīng)的雙邊、多邊國際投資合作條約中，成效也不明顯。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議的統(tǒng)計(jì)，世界各國簽訂的2676份雙邊投資協(xié)定中（統(tǒng)計(jì)截止到2008年），包含重大安全例外條款的僅200多份，并且各方對于其中的措辭、范圍和內(nèi)容等，均存在爭議。③張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定新發(fā)展》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第34、35頁。特別對于其中最重要的國安審查及其例外的裁量權(quán)爭議，各國一般均不愿意交司法、仲裁或其它第三方程序，從而使國安審查爭議無論在國內(nèi)法層面，還是在國際法層面，均難納入司法審查的范圍。

2014年7月9-10日，中美在北京舉行第六輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話，談到了羅爾斯并購案及相應(yīng)的國安審查問題。據(jù)報(bào)道，美方 （CFIUS）為此做出了較廣泛承諾：（1）承諾實(shí)施非歧視原則，對其審查的每一項(xiàng)交易，都會(huì)使用相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不論其來源地；（2）承諾提高審查程序的透明度，CFIUS將在其公開的指南和年度報(bào)告中，盡最大可能闡述其中引發(fā)國家安全關(guān)切的交易案例，以及其認(rèn)為對美國國家安全或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施帶來負(fù)面影響的交易；（3）承諾壓縮審查范圍，對于每一項(xiàng)并購交易的審查，不論該交易相關(guān)的特定事實(shí)或情況如何，均應(yīng)關(guān)注交易本身能否引起國家安全關(guān)切，而不是其他更廣泛的經(jīng)濟(jì)或政策關(guān)切；（4）承諾國安審查不應(yīng)成為投資保護(hù)主義的工具，當(dāng)一項(xiàng)交易引起國家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，CFIUS將盡可能迅速地解決問題而不是禁止交易，包括在可能的情況下，通過采取有針對性的緩和措施。中美雙方還承諾繼續(xù)就外國投資審查程序中的基本概念進(jìn)行討論，以便給出更明晰的界定和解釋，增強(qiáng)相應(yīng)審查規(guī)則的可操作性，減少對方投資的不確定性。④王子暉：《第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話框架下經(jīng)濟(jì)對話聯(lián)合情況說明》，載《人民日報(bào)》2014年7月12日。美方對國安審查制度有關(guān)問題的承諾，雖然在一定程度上有利于中國企業(yè)對美企業(yè)的跨境并購，也將對中國國安審查制度的完善形成倒逼機(jī)制。⑤筆者以為，在中國的國安審查制度中，上述相同或類似問題同樣存在甚至更為嚴(yán)重，因此上述報(bào)道的內(nèi)容可能是中美雙方彼此之間的共同承諾，而非美方對中方的單方承諾 （因筆者未查找到相關(guān)談判紀(jì)要的原文，故只能如此推測）。目前中美正在加速推進(jìn)雙邊投資協(xié)定談判，希望雙方能在國安審查合作方面達(dá)成能引領(lǐng)世界的高水平條款。

由上可知，各國通過雙邊或多邊談判、協(xié)商方式，訂立相應(yīng)投資條約，逐步地、有針對性地解決外國投資中的國安審查困難問題，是各國解決這一世界性難題的基本路徑。美國智庫彼得森國際經(jīng)濟(jì)研究所所長亞當(dāng)·波森對此表示高度認(rèn)可。如其認(rèn)為，美國在國安審查制度上存在的巨大不透明性不符合美國的利益，美國應(yīng)該抓住中美雙邊投資協(xié)定談判的契機(jī)改革這項(xiàng)制度。上述國內(nèi)外外國投資國安審查案例中，不論是羅爾斯案，還是凱雷徐工案，或者其他案，對于投資非洲或 “一帶一路”沿線國家的中國企業(yè)均具有非常現(xiàn)實(shí)的警示作用。美國作為國際 “法治”的領(lǐng)頭羊之一，在其國安審查領(lǐng)域尚存在如此巨大的風(fēng)險(xiǎn)，更不用說大多處于 “法治”起步甚至完全處于 “人治”階段的非洲、“一帶一路”沿線國家或其他發(fā)展中國家或地區(qū)。其政府的更替或政局的突然動(dòng)蕩，甚至有關(guān)官員不經(jīng)意的一句話或一個(gè)情緒波動(dòng)，就可能決定一家外國投資企業(yè)甚至某一國籍的外國投資企業(yè)的生死存亡。如埃塞俄比亞是我國投資非洲的重要對象，其政局一直比較平穩(wěn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速但不依賴于資源開采，被視為非洲地區(qū)的發(fā)展典范。但自2015年11月特別自2016年8月份以來，基于其強(qiáng)人政治體制，在領(lǐng)導(dǎo)人新舊交替、權(quán)力移交之際，其政治矛盾、種族矛盾突然激化，埃塞國內(nèi)出現(xiàn)了大量示威游行和沖突，埃塞政府宣布全國進(jìn)入為期半年的緊急狀態(tài)，其發(fā)展前景既不明確，也不樂觀，對中國在該國的投資構(gòu)成巨大隱患。另如津巴布韋也是我國投資非洲的重要對象，目前有上萬的中國商人在津巴布韋經(jīng)商和生活。來自中國的投資約占津巴布韋外商投資總額的72%。該國的本土化政策導(dǎo)致大量外資撤離，經(jīng)濟(jì)瀕于崩潰，貨幣貶值則達(dá)10億津幣比1美元，成為通貨膨脹的 “國際笑話”。如根據(jù)津巴布韋的外資本地化法律，外國投資者應(yīng)在2016年4月1日前將至少51%的股份轉(zhuǎn)給津巴布韋黑人公民。這意味著，中國投資者要么將其企業(yè)51%的股份無償轉(zhuǎn)讓津巴布韋政府，要么就關(guān)門走人。⑥《津巴布韋推行外資國有化：中國投資或低價(jià)轉(zhuǎn)讓》，騰訊網(wǎng)：http：//news.qq.com/a/20160330/044474.htm，2016年6月30日訪問。此外，津巴布韋總統(tǒng)穆加貝（Robert Gabriel Mugabe）長期執(zhí)政，⑦穆加貝總統(tǒng)，1924年2月21日出生，自1987年津巴布韋爭取獨(dú)立以來，一直擔(dān)任總統(tǒng)，與中國政府長期保持良好關(guān)系，是為數(shù)為多的被中國政府授予 “中國人民的老朋友”稱號的外國元首。2017年11月15月，津巴布韋軍人接管政府。穆加貝總統(tǒng)被軟禁，并面臨彈劾，于11月21日被迫辭職。被國際社會(huì)視為典型的獨(dú)裁統(tǒng)治。再者，津巴布韋還被“透明國際”統(tǒng)計(jì)為世界上最腐敗的國家之一。許多中國投資者對于這些高風(fēng)險(xiǎn)因素可能不是不知道，而是寄望于中津兩國政府之間的傳統(tǒng)友誼保其平安。但事實(shí)上，缺乏法治保障的 “友誼小船，說翻就翻”。如該國的反對黨人民民主黨就提出，津巴布韋必須立即驅(qū)逐所有中國人，中國的承諾天花亂墜，但是都沒有兌現(xiàn)。⑧任梅子：《津巴布韋政客呼吁驅(qū)逐中國人專家：系為政黨爭利益》，鳳凰網(wǎng)：http：//news.ifeng.com/a/20160518/48795286_0.shtml，2016年8月15日訪問。

故對于 “走出去”的中國企業(yè)而言，應(yīng)高度重視東道國的國安審查法律及其國家安全的實(shí)際狀況。所謂 “存亡之道，生死之地”，對此決不可掉以輕心，任何差錯(cuò)，均可能其投資血本無歸，對此不可不察。