葉 青

在2014年開展的刑事速裁程序試點工作取得明顯成效的基礎(chǔ)上①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》指出，對簡單、輕微刑事案件探索專門的快速辦理程序，形成普通程序、簡易程序、速裁程序相互銜接的多層次、多元化訴訟體系，實現(xiàn)訴訟程序與案件難易、刑罰輕重相適應(yīng)，符合我國司法實踐的需要和刑事訴訟制度的發(fā)展規(guī)律，試點工作很有必要，成效明顯，為完善我國刑事訴訟程序制度提供了實踐基礎(chǔ)，具有重大的示范價值和現(xiàn)實意義。，全國人大常委會于2016年9月3日決定在我國部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作，正式將黨的十八屆四中全會提出的“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”改革要求通過立法機關(guān)授權(quán)試點的形式納入刑事訴訟活動之中。同年11月16日，“兩高三部”聯(lián)合頒布了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的具體開展提供了直接規(guī)范指引。②陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點中的幾個問題》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。筆者所在的上海市亦是本次試點地區(qū)之一，該市高院和市檢察院于2017年1月24日制定了《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作實施細(xì)則（試行）》（以下簡稱《試點細(xì)則》），對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相關(guān)工作機制，尤其是審判階段的若干程序機制予以明確和細(xì)化。然而，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度系橫跨實體法和程序法、橫貫刑事訴訟全流程的綜合性制度，現(xiàn)行的刑事訴訟程序規(guī)范與這一制度之間仍存在諸多不匹配、不銜接、不明確之處，導(dǎo)致既無法從理論上厘清該制度的程序邏輯和脈絡(luò)，也會掣肘認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實踐開展。因此，有必要結(jié)合試點近一年以來的經(jīng)驗，對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的若干重要程序機制問題予以探討和構(gòu)建。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的啟動程序

當(dāng)前，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度如何啟動、何時啟動、由誰啟動，以及啟動之后刑事訴訟各階段之間如何銜接配合等問題尚不明確。

（一）偵查階段認(rèn)罪認(rèn)罰程序的啟動和限制

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不僅涵蓋了實體法的自首、坦白、立功等，還包括程序法上的速裁、簡易、刑事和解等程序，其中，自首、坦白、立功、刑事和解等均可以在偵查階段適用。根據(jù)《試點辦法》，偵查機關(guān)在偵查過程中應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰相關(guān)權(quán)利義務(wù)和后果，即明確了認(rèn)罪認(rèn)罰制度在偵查階段即可啟動，而且筆者認(rèn)為啟動宜越早越好，因為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度兼顧了司法公正與訴訟效率，是在滿足底線公正的前提下，對訴訟效率最大化的追求，③葉青、吳思遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的邏輯展開》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。偵查階段作為收集、固定犯罪證據(jù)，證明指控犯罪事實的第一道關(guān)口，犯罪嫌疑人主動承認(rèn)犯罪事實并配合提供相關(guān)犯罪線索，對于節(jié)約偵查資源，提高偵查效率，進而提升整體刑事訴訟活動的效率具有非常重要的意義。尤其是當(dāng)前通過簡化法庭審理程序來推進簡易程序改革的思路，幾乎沒有任何進一步發(fā)展的空間了，然而在審判前階段，偵查機關(guān)、批捕機關(guān)、公訴機關(guān)疊床架屋、重復(fù)工作的情況更是達(dá)到了無以復(fù)加的地步。④陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。如現(xiàn)場查獲的犯罪嫌疑人自始認(rèn)罪且并未造成車損或人身傷害的危險駕駛案件，公安機關(guān)的受案派出所和刑偵審核部門對犯罪嫌疑人至少要做三次筆錄，甚至多達(dá)五到六次，其中內(nèi)容大多系不同部門對犯罪事實的重復(fù)確認(rèn)。如有證人，還至少要通知其到案做一次筆錄。此外，公安機關(guān)內(nèi)部立案、拘留、逮捕、取保以及限制出境等事項均存在部門制衡和層層報批，案件從立案到移送審查起訴至少需要一個月以上，難以體現(xiàn)主流學(xué)界公認(rèn)的認(rèn)罪認(rèn)罰帶來的程序從簡、從寬價值。⑤危險駕駛罪僅可判處拘役并處罰金，而逮捕的適用條件之一為可能判處徒刑以上刑罰。因此，司法實踐中該類案件往往采取取保候?qū)弿娭拼胧?。犯罪嫌疑人因認(rèn)罪認(rèn)罰不但無法獲得程序上快速推進，以使其盡快擺脫訟累，也無法獲得強制措施方面的優(yōu)惠，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的程序從簡、從寬價值難以體現(xiàn)。為此，在兼顧發(fā)現(xiàn)真實、偵查效率、規(guī)范執(zhí)法三者價值的基礎(chǔ)上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不僅應(yīng)在偵查階段啟動，還要形成符合該制度特點的配套偵查程序，從而實現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的整體提速。

具體就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的啟動程序而言，一方面，犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)在第一次訊問前即應(yīng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，積極鼓勵、引導(dǎo)和保障犯罪嫌疑人主動交代相關(guān)犯罪事實和證據(jù)線索，盡量從源頭上減少不必要的對抗和消耗，進而提高偵查工作效率。另一方面，偵查階段啟動認(rèn)罪認(rèn)罰有利于盡早彌補被害人的損失，修復(fù)因為犯罪行為破壞的社會關(guān)系。偵查機關(guān)在基本查清案件主要事實和情節(jié)的基礎(chǔ)上，對照認(rèn)罪認(rèn)罰的類罪量刑指南，告知犯罪嫌疑人所涉罪名適用的法定刑幅度以及認(rèn)罪認(rèn)罰諸情節(jié)可能適用的從寬幅度，并聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或值班律師的意見。如告知其退贓退賠、取得被害人諒解情節(jié)的從寬幅度，并將上述情況記錄在案一并移送審查起訴。如犯罪嫌疑人不認(rèn)罰，亦一并記錄在案移送檢察機關(guān)。雖然犯罪嫌疑人有權(quán)認(rèn)罪不認(rèn)罰，或翻供拒絕認(rèn)罪，其先前所作的有罪供述亦理應(yīng)喪失證據(jù)能力，不得作為定案根據(jù)，但偵查機關(guān)根據(jù)口供線索取得其他證據(jù)資格并不一概喪失。此處的認(rèn)罪不同于刑訊逼供而衍生出的“毒樹之果”，只要認(rèn)罪系自愿、真實的，則相關(guān)證據(jù)仍可作為定罪根據(jù)使用，這也有利于案件的偵破。

需要注意的是，偵查階段啟動認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容應(yīng)有所限制。犯罪嫌疑人的認(rèn)罪情況可以在第一次訊問時即開始固定，但犯罪嫌疑人是否認(rèn)罰即告知犯罪嫌疑人可能判處的量刑幅度并聽取其意見，則要在偵查機關(guān)查明主要案件事實和證據(jù)后開展。而且偵查階段告知的量刑幅度較之于審查起訴和審判階段應(yīng)更為寬泛，亦即相關(guān)罪名的法定刑幅度和相關(guān)量刑情節(jié)分別可能爭取的從寬幅度，且明確告知其最終的從寬幅度并非各量刑情節(jié)的簡單加減，具體建議判處的量刑區(qū)間應(yīng)由公訴機關(guān)與其協(xié)商確認(rèn)。而且，偵查階段應(yīng)不涉及具體量刑區(qū)間的協(xié)商問題，應(yīng)由公訴機關(guān)在審查起訴基礎(chǔ)上開展量刑協(xié)商，具體下文闡述。

（二）審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰程序的啟動與規(guī)范

《試點辦法》規(guī)定，在審查起訴過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，并就罪名、法律、從寬處罰建議、適用程序等情形聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，記錄在案并附卷。犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署具結(jié)書?！对圏c細(xì)則》進一步規(guī)定，如犯罪嫌疑人拒絕法律幫助，在簽署具結(jié)書時，人民檢察院應(yīng)當(dāng)通知值班律師到場見證具結(jié)書的簽署過程。

審查起訴階段案件事實和證據(jù)已經(jīng)基本完備，公訴機關(guān)在審查案件事實和證據(jù)是否達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，其啟動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序主要包括兩種情形：第一種情形，偵查階段不認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人在審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰。公訴機關(guān)在審查確認(rèn)擬起訴指控的犯罪事實、罪名、適用法律條款、從寬處罰的情節(jié)以及初步擬定的量刑建議基礎(chǔ)上，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人的意見，并就量刑幅度進行協(xié)商，就最終起訴提出的量刑建議達(dá)成一致并簽署具結(jié)書。第二種情形，偵查階段認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人在審查起訴階段繼續(xù)認(rèn)罪認(rèn)罰。對于偵查階段即認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人，公訴機關(guān)應(yīng)發(fā)揮審查起訴階段的審查把關(guān)作用，一方面，著重對口供之外的證據(jù)進行綜合審查，確保證明主要犯罪事實和量刑事實的主要證據(jù)之間形成閉環(huán)的證據(jù)鏈，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間無矛盾或矛盾得以合理排除，主要事實和證據(jù)不存在無法排除的合理矛盾和無法解釋的合理疑問。另一方面，應(yīng)著重審查犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性和明智性，綜合全案證據(jù)和聽取犯罪嫌疑人及其辯護人的意見，保障犯罪嫌疑人不被強迫自證其罪，也要避免出現(xiàn)犯罪嫌疑人替人“頂包”等可能造成冤假錯案的情形。

（三）審判階段認(rèn)罪認(rèn)罰程序的啟動與轉(zhuǎn)化

當(dāng)前中央和上海的試點規(guī)范文本都未明確規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查或?qū)彶槠鹪V階段未認(rèn)罪認(rèn)罰，審判階段尤其是當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰時，能否啟動認(rèn)罪認(rèn)罰程序的問題。既然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本身蘊含了提升訴訟效率、節(jié)約司法資源、促進社會關(guān)系修復(fù)以及被追訴人回歸社會等價值目標(biāo)，審判階段就沒有拒絕被告人主動認(rèn)罪悔罪的正當(dāng)理由。一是符合我國現(xiàn)行法律規(guī)范。從程序方面來看，刑事和解作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一項重要內(nèi)容，其可以在偵查、審查起訴和審判的任一階段啟動和開展。從實體方面來看，被告人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、立功在司法實踐中也是從寬的量刑情節(jié)之一。二是符合繁簡分流的價值取向。當(dāng)前，我國刑訴法確立的“簡易程序/普通程序”二元審判程序模式略顯單一，⑥同注③。雖然2012年以來增加了刑事和解程序，2014年試點增加了速裁程序，但不同程序之間的銜接和配合缺乏規(guī)范，如審前認(rèn)罪不認(rèn)罰的簡易程序案件，被告人在審判階段認(rèn)罪認(rèn)罰，庭審應(yīng)集中于認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性和明智性審查，相關(guān)程序可以簡化，不必質(zhì)證和圍繞罪名、量刑再行辯論。三是符合權(quán)力主張和權(quán)利訴求的平衡需求。⑦同注③。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的進步之處正在于加強了被追訴人的主體地位的重視及保障，改變了辦案主體掌握程序主導(dǎo)權(quán)的傳統(tǒng)，加強了被追訴人對程序進程的影響。尤其認(rèn)罰是被告人的權(quán)利，公權(quán)力機關(guān)在任何階段都應(yīng)鼓勵被告人認(rèn)罪悔罪，這種恢復(fù)性的刑事司法思潮也符合我國寬嚴(yán)相濟刑事政策，有利于被告人真誠認(rèn)錯改造。而被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，亦應(yīng)在程序方面給予其必要的優(yōu)惠。因此，對于審前認(rèn)罪但不認(rèn)罰的被告人，可以將其一并納入認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之中，切實將鼓勵被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的精神貫穿于刑事訴訟活動的全過程。

就具體啟動程序而言，被告人在偵查、審查起訴階段認(rèn)罪不認(rèn)罰的案件一般適用簡易程序?qū)徖?，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰主要有兩種情形：一是在庭前認(rèn)罪認(rèn)罰，法庭可通知公訴機關(guān)和辯護人開展量刑協(xié)商程序，并根據(jù)具結(jié)情況簽署具結(jié)書和變更量刑建議。如案件符合認(rèn)罪認(rèn)罰的速裁、簡易程序條件的，則按照相關(guān)規(guī)定進行程序轉(zhuǎn)化。二是當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰，法庭可當(dāng)庭告知被告人相關(guān)訴訟權(quán)利和認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，并確認(rèn)辯方是否同意認(rèn)罪認(rèn)罰。如同意則由公訴人與辯方當(dāng)庭協(xié)商調(diào)整量刑建議。法庭作為中立和超然的裁判者，不宜直接參與和介入量刑協(xié)商過程，避免產(chǎn)生控審不分的觀感，但可以聽取和見證控辯雙方協(xié)商過程，監(jiān)督和保障被告人認(rèn)罰的自愿、明智和真實性。同時，在控辯雙方達(dá)成具結(jié)后，法庭可當(dāng)庭決定轉(zhuǎn)化相關(guān)程序繼續(xù)審理。

需要注意的是，被告人在偵查、審查起訴階段不認(rèn)罪，法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣o需轉(zhuǎn)化為認(rèn)罪認(rèn)罰程序?qū)徖?。如被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，可根據(jù)量刑規(guī)范中關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰的量刑情節(jié)予以實體上從寬處罰即可，無需再從程序上進行從簡、從寬。理由有四：一是對被告人訴訟權(quán)利和案件真實的保障。普通程序是對被告人訴權(quán)保障最為精致的程序，亦是當(dāng)前“以審判為中心”改革力促庭審實質(zhì)化的主戰(zhàn)場。被告人在審前階段拒不認(rèn)罪和認(rèn)罰，案件本身可能存在疑難、復(fù)雜之處，或者控辯雙方異議較大，適用普通程序?qū)徖碛欣谌姹Ｕ媳桓嫒嗽V權(quán)，通過控辯對抗的正當(dāng)程序來實現(xiàn)真實發(fā)現(xiàn)的目的。從我國法律規(guī)定來看，刑訴法僅規(guī)定不宜適用簡易程序的案件應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?而沒有規(guī)定普通程序可轉(zhuǎn)為簡易程序，亦即程序可從簡入繁，不可從繁入簡，立法意旨也是為了更好地保護被告人的訴訟權(quán)利，避免因程序減省導(dǎo)致實體真實的蒙蔽。二是對訴訟效率價值的影響不大。一方面，被追訴人在偵控階段拒不認(rèn)罪，已經(jīng)消耗了大量的司法資源用于偵查取證和程序?qū)徟鬓D(zhuǎn)，審判階段案件事實和證據(jù)材料基本齊備，認(rèn)罪認(rèn)罰對公訴機關(guān)指控犯罪事實的意義不大，僅作為酌定量刑情節(jié)評價即可。另一方面，司法實踐中基層法院大量的案件系簡易程序案件，如上海法院2013至2016年適用簡易程序?qū)徑Y(jié)案件占比達(dá)72.01%，其中，筆者所在基層法院適用簡易審結(jié)的案件占比更是高達(dá)78.74%，⑧葉青、徐明敏：《以審判為中心的證人、鑒定人出庭作證制度的實踐思考》，載《中國司法鑒定》2017年第4期。普通程序案件占比并不高，將司法資源集中于繁案精審，對訴訟效率的影響有限。三是容易形成錯誤的認(rèn)罪認(rèn)罰導(dǎo)向。被追訴人訴前拒不認(rèn)罪，心存通過咬死不認(rèn)罪來對抗追訴、逃避懲罰的僥幸，待案件即將落判又發(fā)現(xiàn)不認(rèn)罪無濟于事，又寄望于通過認(rèn)罪認(rèn)罰獲得較大幅度的從寬處罰。這種心理暗示一旦形成，不僅不利于效率的提升，更不利于促進被追訴人真誠認(rèn)罪悔罪，反而會大大浪費司法資源，使得認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度變成被追訴人對抗追訴、投機從寬的低劣手段。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的協(xié)商程序

（一）量刑協(xié)商機制的引入節(jié)點

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度最大的創(chuàng)新之處在于體現(xiàn)了協(xié)商性司法的特點，⑨同注③。而且我國刑事法律中早就存在合作性司法的因素，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度就是合作性司法的一種表現(xiàn)形式。⑩朱孝清：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的幾個問題》，載《法治研究》2016年第5期。但我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度明顯區(qū)別于域外協(xié)商性司法最典型的代表，如美國的辯訴交易制度[11]同注③。，尤其是禁止罪名、罪數(shù)交易應(yīng)當(dāng)是我們堅持的基本底限，[12]同注②。我國認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商的對象僅為量刑。正如上文所述，偵查機關(guān)告知和征求犯罪嫌疑人關(guān)于案件法定刑幅度和相關(guān)量刑情節(jié)從寬幅度的活動，應(yīng)在查明主要案件事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上進行。一方面，囿于偵查階段辯護律師參與的有限性，如無閱卷權(quán)、訊問在場權(quán)等，其能夠了解和掌握犯罪嫌疑人涉案信息與偵查機關(guān)不對等，因此，辯方實際上并不具有與偵查機關(guān)進行平等、深入、有效協(xié)商的能力和條件。另一方面，偵查階段關(guān)于犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等查明的情況，仍需經(jīng)過公訴機關(guān)審查后，甚至發(fā)回補充偵查后才能形成最終較為穩(wěn)定的指控事實。而且量刑從寬幅度并非各個量刑情節(jié)的簡單加減，需要根據(jù)案件情況綜合統(tǒng)籌把握，以避免出現(xiàn)量刑畸輕畸重的情形。再次，量刑建議系公訴機關(guān)的法定職權(quán)，偵查機關(guān)與辯方量刑協(xié)商結(jié)果的有效性和合法性難以得到保障，且容易出現(xiàn)協(xié)商結(jié)果不被公訴機關(guān)認(rèn)可，導(dǎo)致推翻先前協(xié)商結(jié)果而重新協(xié)商的現(xiàn)象。因此，偵查階段僅開展最為寬泛的量刑告知和初步的意見聽取程序，不宜開展量刑協(xié)商程序。

（二）量刑協(xié)商的規(guī)范形式

量刑協(xié)商程序應(yīng)設(shè)立在審查起訴階段，由承辦檢察官在審查案卷材料，形成閱卷意見的基礎(chǔ)上，對犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪認(rèn)罰進行相關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的告知和確認(rèn)。如經(jīng)確認(rèn)符合認(rèn)罪認(rèn)罰的情形，檢察機關(guān)應(yīng)為未委托辯護人的犯罪嫌疑人通知法律援助機構(gòu)指派律師辯護。2017年10月，最高院、司法局聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，要求實現(xiàn)審判階段律師辯護全覆蓋，說明我國正加大保障被告人有效行使辯護權(quán)力度。就認(rèn)罪認(rèn)罰案件而言，犯罪嫌疑人如果得不到律師有效幫助，控辯信息不對等，其在協(xié)商中處于弱勢地位，則難以與公訴機關(guān)進行有效協(xié)商，也無法體現(xiàn)其訴訟主體地位。近年來，我國不少地區(qū)都在實施值班律師制度，“兩高三部”2017年8月聯(lián)合出臺《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》，進一步明確犯罪嫌疑人、被告人有獲得值班律師法律幫助的權(quán)利，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點中，值班律師的職責(zé)包括對檢察機關(guān)定罪量刑建議提出意見，且犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書應(yīng)當(dāng)在場。但值班律師不同于辯護人，僅能提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助，更重要的是無閱卷權(quán)，無法全面掌握案件情況，根本無法為犯罪嫌疑人提供有效的辯護幫助。司法實踐中，審查起訴階段的值班律師制度甚至有異化為見證檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人具結(jié)過程和結(jié)果的發(fā)展傾向。因此，建議在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中推行強制辯護制度，即對于不自行委托辯護人的犯罪嫌疑人，明確值班律師作為其辯護人，同時在審查起訴階段量刑協(xié)商前給予辯護律師充分的閱卷和會見空間，確保辯護權(quán)得到有效行使。此外，被害人作為案件當(dāng)事人，其知情權(quán)、參與權(quán)、發(fā)表意見權(quán)、求償權(quán)等合法權(quán)利應(yīng)得到保障，尤其是通過量刑協(xié)商程序得到體現(xiàn)。我國法律及試點規(guī)定均將退贓退賠、取得諒解作為從寬量刑的情節(jié)，因為犯罪嫌疑人真誠悔罪，向被害人賠償損失、賠禮道歉，不僅表明其特殊預(yù)防的必要性減少，而且表明一般預(yù)防的必要性也減少，因此也可以成為減少預(yù)防性的情節(jié)，[13]熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學(xué)》2016年第10期。但能否賠償、獲得諒解不應(yīng)作為判定被追訴人是否認(rèn)罪認(rèn)罰的必要條件。

綜上，審查起訴階段，公訴人可召集辯護人、被害人以及被告人近親屬就量刑問題進行協(xié)商。首先，公訴人告知指控的犯罪事實、罪名、適用程序、法律、從寬幅度以及認(rèn)罪認(rèn)罰可能造成的法律后果，并再次一一確認(rèn)犯罪嫌疑人是否同意。然后由犯罪嫌疑人先圍繞認(rèn)罪悔罪、賠償打算等問題發(fā)表意見，再由犯罪嫌疑人或其委托的辯護人就量刑部分發(fā)表意見，再由被害人或其法定代理人發(fā)表意見。如有必要，公訴人可以組織犯罪嫌疑人和被害人就損害賠償、關(guān)系修復(fù)等進行進一步的協(xié)商。如犯罪嫌疑人與被害人無法達(dá)成賠償一致或取得諒解，僅是適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的重要因素之一，而非適用條件之一，[14]陳光中：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施問題研究》，載《法律適用》2016年第11期。告知被害人可提起附帶民事訴訟即可，防止因被害人的過度介入增加協(xié)商的難度。[15]同注③。最后，公訴人綜合案件情況、情節(jié)以及犯罪嫌疑人、被害人的意見，提出較為具體、明確、細(xì)化的量刑建議，并說明量刑理由，并再次聽取犯罪嫌疑人、辯護人、被害人的意見和理由。一旦控辯雙方就量刑建議達(dá)成一致，即可簽署相關(guān)具結(jié)材料。

（三）量刑協(xié)商幅度的理性范圍

在依法認(rèn)定被追訴人符合認(rèn)罪認(rèn)罰條件的同時，保障被追訴人獲得與之相符的從寬處理結(jié)果，是這一制度得以正確實施的關(guān)鍵。[16]同注②。首先，實體從寬的量刑協(xié)商也要在法定和酌定的量刑幅度內(nèi)進行，亦即符合法律法規(guī)、司法解釋、司法文件等規(guī)范要求。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬不應(yīng)該違背現(xiàn)代刑事司法公認(rèn)的罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，這也是我國刑法遵循的基本原則。然而，我國并沒有專門的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬量刑幅度規(guī)定，“從寬”在司法實踐中往往還是適用與一般案件相同的自首、坦白、立功、當(dāng)庭認(rèn)罪、退贓退賠等量刑情節(jié)規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本身的特殊性和激勵性得不到充分體現(xiàn)，也難以使被追訴人對從寬處罰產(chǎn)生合理預(yù)期。建議通過司法解釋或者量刑指導(dǎo)意見的形式，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實體從寬的幅度予以明確、細(xì)化，在量刑情節(jié)的從寬幅度上給予認(rèn)罪認(rèn)罰案件較其他案件更大的優(yōu)惠。其次，由于我國法院關(guān)于量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定往往不對外公開，以司法文件的形式供內(nèi)部掌握，導(dǎo)致公安、檢察、辯護律師對量刑幅度如霧里看花，難以保障量刑協(xié)商的準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性和有效性。因此，建議將統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)意見予以公開，促進訴訟參與各方根據(jù)規(guī)定達(dá)成量刑共識。再次，應(yīng)構(gòu)建層級性[17]同注②。的量刑情節(jié)從寬幅度，即針對不同案件類型、不同時間節(jié)點、不同認(rèn)罪認(rèn)罰方式（如自首、立功、退贓退賠等）、認(rèn)罪認(rèn)罰對追訴活動帶來的“利益”（如是否提供證據(jù)線索）來設(shè)置不同比例的量刑優(yōu)惠幅度，如在英國，被害人在早期的一個合理時機答辯有罪，通?？色@得1/3的量刑折扣，進入審判期后為1/4，在進入法庭時或在審判開始后為1/10，[18]同注[13]。以此激勵犯罪嫌疑人、被告人盡早認(rèn)罪認(rèn)罰，減輕公安司法機關(guān)負(fù)擔(dān)，節(jié)約司法資源，提高辦案效率。最后，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的量刑優(yōu)惠應(yīng)設(shè)置最大幅度，避免簡單地將各量刑情節(jié)加減導(dǎo)致從寬幅度過大，從而使量刑結(jié)果偏離罪刑相適應(yīng)的基本原則，侵蝕國家追訴、打擊犯罪的權(quán)威性和司法審判的公正性。有學(xué)者指出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度給控方較大的裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法腐敗，并且“同案不同判”現(xiàn)象將因被告人經(jīng)濟狀況的差異而加劇，為此，認(rèn)罪認(rèn)罰減刑幅度最高不超過1/2。[19]施鵬鵬：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的限度》，載《中國社會科學(xué)報》2016年7月6日。對此，《試點辦法》沒有明確規(guī)定，《試點細(xì)則》明確了從寬的刑罰量一般不得多于基準(zhǔn)刑的二分之一，如積極賠償被害人、取得諒解且已履行完畢的案件，從寬的刑罰量可適當(dāng)增加。

（四）量刑協(xié)商結(jié)果的效力保障

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被追訴人放棄了無罪辯護、量刑辯護權(quán)，減少了訴訟活動的對抗性，從而與公訴機關(guān)達(dá)成更為寬緩的量刑一致，這是協(xié)商性司法區(qū)別于對抗性司法活動的重要特征，甚至有學(xué)者將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度比作刑事訴訟活動中的一紙契約。[20]馬明亮：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)程序》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2017年第2期。既然是通過協(xié)商合作達(dá)成的契約，特別是與國家公權(quán)力機關(guān)就國家追訴活動達(dá)成的契約，其對訴訟活動的效力應(yīng)得到充分認(rèn)可和保障?！对圏c辦法》也明確規(guī)定法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納檢察院的量刑建議，除非符合五種例外情形。如法院認(rèn)為檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，法院可以建議檢察院調(diào)整建議，檢察院不調(diào)整或調(diào)整后被告人、辯護人仍有異議的，法院可以依法作出判決。此外，《試點細(xì)則》進一步細(xì)化了三種應(yīng)建議檢察院調(diào)整量刑建議的情形。司法實踐中，法院一般均會認(rèn)可檢察院與被告人達(dá)成的量刑建議，或者建議檢察院調(diào)整量刑建議重新達(dá)成具結(jié)后予以認(rèn)可。如法院判決不同意量刑建議，并超過量刑建議的范圍判處刑罰，被告人不服可提起上訴，檢察院認(rèn)為不當(dāng)可提起抗訴，最終確保量刑協(xié)商結(jié)果得到有效保障。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的審理程序

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰速裁程序的完善

2014年6月，十二屆全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，在18個城市開展了為期兩年的刑事速裁程序試點工作。經(jīng)過試點，速裁程序成效得到充分肯定。[21]《最高法院、最高檢察院關(guān)于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm，2017年11月17日訪問。因此，2016年的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點進一步拓寬了速裁程序的適用范圍，不僅取消了罪名的限制，而且將可能判處刑罰的適用范圍從1年提高到3年有期徒刑以下刑罰的案件。同時，延續(xù)了取消送達(dá)期限限制，不進行法庭調(diào)查、法庭辯論，宣判前應(yīng)聽取被告人最后陳述的做法，但明確了該類案件一般應(yīng)當(dāng)庭宣判。同時，在將審限從7天延長至10天的基礎(chǔ)上，規(guī)定對可能判處有期徒刑超過1年的案件可延長至15日。上述規(guī)定的延續(xù)和調(diào)整是在速裁試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出的，總體符合我國當(dāng)前簡案簡審的要求，但仍有如下幾個問題亟需引起重視。

一是速裁程序案件應(yīng)開庭審理。有觀點認(rèn)為，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰經(jīng)過控辯協(xié)商，庭審?fù)耆優(yōu)樾问?，可以省略，[22]山東省高院刑三庭課題組：《關(guān)于完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的調(diào)研報告》，載《山東審判》2016年第3期。甚至實務(wù)部門也有不少聲音贊同實行書面審理。[23]2016年7月初，最高院邀請中國政法大學(xué)課題組對刑事速裁程序的試點效果進行評估，課題組隨機選取了124個刑事速裁試點機構(gòu)開展問卷調(diào)查，共收回法官、檢察官、警察、律師、被告人的有效問卷1064份，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有41%左右的法官、54%的檢察官贊同對部分案件實行書面審理方式，也就是不開庭審理的方式。速裁案件中庭審在發(fā)現(xiàn)真實和適法辯論方面的功能雖有所弱化，甚至可以完全省略，但認(rèn)罪認(rèn)罰案件帶來了新的審查對象，即被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性和真實性，需要通過公開公正的庭審程序予以審查、核實和固定，這也是直接言辭原則的根本要求。何況參與涉及自身權(quán)利的庭審是被告人基本的訴訟權(quán)利，正如《世界人權(quán)宣言》所言，“人人完全平等地有權(quán)由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控”，方才符合正當(dāng)程序的要求。從司法實踐的運行情況來看，速裁程序庭審一般耗時在5到15分鐘之間，且可以采用視頻遠(yuǎn)程開庭、集中開庭等方式，需要投入的司法成本與通過正當(dāng)程序預(yù)期獲得的公正裁判結(jié)果相比不值一提。此外，儀式化的庭審不僅為法官判定認(rèn)罪認(rèn)罰合法有效提供了心證，也是對被告人乃至社會公眾的一次生動的普法宣傳和教育。[24]被告人在最后陳述階段往往會反思其罪過，并表示悔改。如某犯危險駕駛罪的公司負(fù)責(zé)人，在最后陳述中既反思了自己心存僥幸的錯誤想法，也表達(dá)了一定遵紀(jì)守法，還要告誡和要求公司人員和親屬務(wù)必遵紀(jì)守法的決心。通過當(dāng)事人親身悔罪認(rèn)錯，既是對其自身認(rèn)識的提高，也是對旁聽家屬、同事的現(xiàn)場法治教育，用身邊事教育身邊人、周邊人的效果可能更生效和深刻。

二是被告人基本訴訟權(quán)利的保障。盡管無需法庭調(diào)查和辯論，但被告人僅僅是放棄了無罪辯護和量刑辯護權(quán)，其享有的知情權(quán)、申請回避權(quán)、程序選擇權(quán)、最后陳述權(quán)等仍應(yīng)得到保障。因此，法庭開庭時仍應(yīng)告知其法庭的組成以及享有的其他訴訟權(quán)利，保障其基本訴訟權(quán)利得以行使。

三是速裁庭前程序的簡化。速裁程序案件中被告人認(rèn)罪的內(nèi)容不僅包括犯罪事實存在且系其實施，還包括案件適用的法律、程序，控辯雙方就起訴書指控的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致。法院受案后送達(dá)被告人起訴書副本時，會圍繞是否認(rèn)罪認(rèn)罰、是否委托辯護、非法證據(jù)排除等問題聽取其意見。隨后，法院還要根據(jù)被告人是否委托辯護或申請法律援助，通知相關(guān)辯護人來院提交辯護材料和閱卷。這就導(dǎo)致法院在庭前至少要對被告人做一次筆錄和通知辯護人來院一次。此外，要對可能判處緩刑的被告人委托司法行政機關(guān)開展審前社會調(diào)查，根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于進一步加強社區(qū)矯正工作銜接配合管理的意見》，速裁程序案件司法行政機關(guān)有5個工作日的調(diào)查時間，如需委托異地調(diào)查的，委托調(diào)查和評估反饋信件的路途時間更長，上述事項在時間上制約了審判活動的順利開展，而速裁程序案件一般應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)審結(jié)，不夠簡化庭前準(zhǔn)備程序，不符合速裁程序快審快結(jié)的要求。對此，建議根據(jù)速裁案件的特點從以下三方面予以優(yōu)化：第一，辯護準(zhǔn)備工作前置。如上文所述，該類案件推行強制辯護后，無論是委托辯護還是指派辯護工作均在偵查階段完成。除被告人要求變更辯護律師的特殊情形，同一辯護律師辯護權(quán)應(yīng)貫穿訴訟活動各階段，且在審查起訴階段量刑協(xié)商前即完成閱卷工作。第二，委托社會調(diào)查工作前置。對于可能判處緩刑的犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)應(yīng)在提出量刑建議前即委托開展社會調(diào)查，綜合調(diào)查評估情況判斷是否適合建議適用非監(jiān)禁刑，同時將調(diào)查評估情況隨案移送法院。即使審查起訴階段無法取得相應(yīng)的調(diào)查評估情況，亦可以隨后將材料移送法院，以此減省審判階段調(diào)查評估的時間。第三，借助信息化的智能輔助系統(tǒng)。當(dāng)前，法院正大力推進智慧法院建設(shè)，努力打造人民法院“信息化3.0版”，以信息網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)等高新技術(shù)為基礎(chǔ)，依托法院內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)平臺，借助科技手段來管理、分析大量案件信息和數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)對案件全過程、全方位的有效監(jiān)督、管理，最終達(dá)到規(guī)范司法權(quán)力運行，提高法院各項工作質(zhì)效的目的。[25]葉青：《從大數(shù)據(jù)看智慧法院建設(shè)》，載《人民法院報》2017年10月13日。就刑事訴訟活動而言，可以借助信息化的智能輔助系統(tǒng)，以“讓數(shù)據(jù)多跑路，讓群眾少跑腿”為目標(biāo)，提高訴訟活動效率，如上海法院打造的“律師服務(wù)平臺”，實現(xiàn)了律師足不出戶，即可完成立案，就是運用智能輔助系統(tǒng)便民利民的司法實踐。但通過信息化手段輔助辦案的功能應(yīng)遠(yuǎn)不限于此，公檢法機關(guān)還可以構(gòu)建信息化的數(shù)據(jù)共享和辦案輔助平臺，如推進案卷的電子數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)，方便律師網(wǎng)上即時提交委托材料和網(wǎng)上即時閱卷，從而減輕其到辦案機關(guān)提交委托材料和翻閱、摘抄、復(fù)制案卷的負(fù)擔(dān)，提高訴訟活動效率。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰簡易程序的設(shè)定

根據(jù)試點辦法，認(rèn)罪認(rèn)罰簡易程序主要適用于基層法官管轄的可能判處3年有期徒刑以上刑罰的案件，《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬實施細(xì)則》進一步細(xì)化了速裁轉(zhuǎn)化簡易程序?qū)徖淼娜N情形。但兩個規(guī)定均未對認(rèn)罪認(rèn)罰簡易程序予以細(xì)化，也未明確與一般簡易程序案件之間予以區(qū)別，缺乏更符合認(rèn)罪認(rèn)罰案件特點的程序設(shè)計，導(dǎo)致司法實踐中兩者程序操作幾乎混同。一是送達(dá)起訴書副本筆錄時告知內(nèi)容的差異。法院在送達(dá)起訴書副本時，除簡易程序應(yīng)訊問和告知事項以外，還應(yīng)訊問被告人是否認(rèn)罰，對罪名、證據(jù)、適用法律有何異議以及能否退賠、退賠數(shù)額等事項，為庭審做好準(zhǔn)備。二是送達(dá)期限的差異。刑訴法司法解釋規(guī)定適用簡易程序?qū)徖戆讣ㄔ簯?yīng)當(dāng)在開庭3日前，將開庭的時間、地點通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人，從而確?？剞q雙方有充足的時間做好指控和辯護準(zhǔn)備。然而，認(rèn)罪認(rèn)罰速裁案件已經(jīng)取消了提前3天通知的限制，正是基于該類案件雙方協(xié)商一致程度較高，尤其是辯方庭前辯護準(zhǔn)備的需求不大。較之于速裁案件，辯方在認(rèn)罪認(rèn)罰簡易程序案件中需要準(zhǔn)備的辯護事項也就是法律適用問題，其辯護準(zhǔn)備工作最晚從審查起訴量刑協(xié)商期間即可著手。因此，審判階段無需3天的辯護準(zhǔn)備時間，僅需提前一天通知開庭即可。三是庭審流程的簡化。一般簡易程序法庭調(diào)查階段對控辯雙方無異議的證據(jù)，公訴人就證據(jù)的名稱及所證明的事項會進行說明。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，因為被告人對指控事實、證據(jù)、量刑建議無異議，庭審主要圍繞雙方存在異議的法律適用問題開展。法庭調(diào)查階段，可在公訴人宣讀起訴書后，一次性打包征詢辯方對哪些證據(jù)有異議，而無需公訴人一一說明，并分別征詢辯方意見。確認(rèn)辯方無異議后，如法庭認(rèn)為有必要，可徑行對認(rèn)為有必要調(diào)查的證據(jù)予以核實即可。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的審級程序

（一）上訴權(quán)的有限賦予

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與傳統(tǒng)的對抗制訴訟模式不同，被告人對協(xié)商一致并經(jīng)法院審查確認(rèn)的定罪量刑結(jié)果，是否享有上訴權(quán)，這個問題在理論上仍有較大爭議。一刀切地剝奪或者賦予上訴權(quán)的做法均不可取，可根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰適用程序的區(qū)別，構(gòu)建速裁案件原則上一審終審，例外情形方可上訴；簡易程序案件均可上訴的審級救濟模式。

速裁程序案件控辯協(xié)商程度高，定罪量刑、法律適用等問題均已達(dá)成一致。如被告人在審判階段沒有撤回具結(jié)承諾，法庭據(jù)此確認(rèn)控辯雙方處分結(jié)果的裁判應(yīng)具有權(quán)威性和終局性。首先，被告人無論是出于偵查、審查起訴階段被脅迫、威脅、欺騙或者純粹拒絕認(rèn)罪，其完全可以在判決之前向法庭提出，撤回認(rèn)罪或認(rèn)罰允諾。法庭亦可通過轉(zhuǎn)化為簡易或普通程序?qū)徖?，其上訴權(quán)亦可以得到保障。但是，被告人在審判階段亦認(rèn)可具結(jié)承諾，則系視為其最終放棄了無罪辯護和量刑辯護的權(quán)利，此乃其可處分的訴訟權(quán)利，法庭審查確認(rèn)其自愿性、真實性和明智性基礎(chǔ)上通過判決予以確認(rèn)，其效力應(yīng)該具有終局性和穩(wěn)定性。如果判決很容易受到干擾，法律程序便無法有效地解決糾紛，[26]［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第217頁。司法裁判的權(quán)威性會被這種反復(fù)不定的權(quán)利處分行為侵蝕殆盡。其次，如允許認(rèn)罪認(rèn)罰速裁案件上訴，二審法院經(jīng)審查事實清楚、證據(jù)確實充分，新情況僅為被告人撤銷具結(jié)。按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的本意，應(yīng)撤銷一審給予的量刑優(yōu)惠，但根據(jù)“上訴不加刑”原則，二審只能維持原判刑罰或給予上訴人更為寬緩的處理，從而為被告人濫用上訴權(quán)創(chuàng)造了條件。再次，速裁程序適用的案件為3年有期徒刑以下的刑事案件，除案件事實認(rèn)定和法律適用方面確有問題，量刑畸輕畸重的可能性不大。速裁程序試點的經(jīng)驗表明，速裁案件檢察機關(guān)抗訴率為0，被告人上訴率僅為2.10%，比簡易程序低2.08個百分點，比全部刑事案件上訴抗訴率低9.44個百分點。[27]同注[21]。以筆者所在法院為例，很多速裁程序上訴的被告人并非出于對案件事實、證據(jù)或量刑的異議，而是出于拖延刑罰執(zhí)行時間，如被判處有期徒刑的被告人利用二審?fù)涎邮Ｓ嘈塘P執(zhí)行時間，使得交付執(zhí)行時余刑在3個月以內(nèi)而留所執(zhí)行。但是，對于如下特殊情形的被告人，應(yīng)賦予其上訴權(quán)：一是確有證明其無罪或罪輕的新證據(jù)；二是判決認(rèn)定的事實超出或變更了控辯雙方具結(jié)的內(nèi)容；三是判決適用的法律確有錯誤；四是判處刑罰超過了量刑建議的刑罰上限。

（二）審理方式的區(qū)別

《試點辦法》規(guī)定被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理?！秾嵤┘?xì)則》進一步規(guī)定速裁案件二審原則上不開庭審理。一般說來，案件的審理由“辯論”和“證據(jù)調(diào)查”這兩個部分構(gòu)成，進行證據(jù)調(diào)查在原則上應(yīng)盡量以口頭方式進行，[28]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。而非書面審理。這種速裁案件二審以書面審為原則，以開庭審理為例外的規(guī)定，主要是基于速裁案件一般為事實清楚、證據(jù)充分，且案情簡單的案件，法官通過查閱卷宗、提訊被告人等方式，足以查明上訴請求的事項并作出公正的裁判。但在速裁案件適用范圍從可能判處1年以下有期徒刑的案件擴大至3年以下的背景下，為更好地保障上訴人的訴訟權(quán)利，尤其是獲得公開庭審的權(quán)利，對于符合特定情形的速裁上訴案件，應(yīng)當(dāng)開庭審理。根據(jù)刑訴法規(guī)定，對于：①被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；②被告人被判處死刑的上訴案件；③人民檢察院抗訴的案件；④其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審理。具體到速裁案件而言，結(jié)合上文所述允許上訴的條件，對于確有證明其無罪或罪輕的新證據(jù)或判決認(rèn)定的事實超出或變更了控辯雙方具結(jié)內(nèi)容的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審理。因為上述兩種情形主要涉及案件事實認(rèn)定問題，而未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不得作為案件的定案根據(jù)，二審應(yīng)遵循直接言辭原則開庭調(diào)查事實爭議之所在。對于判決適用的法律確有錯誤，判處刑罰超過了量刑建議的刑罰上限兩種情形的案件，二審原則上適用書面審查的方式審理即可，無需開庭審理。