◇宋昕芮

雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）是指兩國之間訂立的專門用于國際投資保護的雙邊條約，包括雙邊投資保護協(xié)定與雙邊稅收協(xié)定。目前，BIT作為調(diào)整國際投資活動最重要的國際法手段，其目標僅定位于片面強調(diào)對投資者財產(chǎn)利益的保護，而忽視東道國的公共利益，尤其是東道國的環(huán)境利益。根據(jù)中國商務部法律司的最新數(shù)據(jù)，截止2016年12月12日，我國生效的雙邊投資協(xié)定有104個，其中真正含有環(huán)境保護條款的BIT寥寥可數(shù)，而雙邊條約中所涉及的“環(huán)境”包含的領(lǐng)域卻十分廣闊。因此，關(guān)于中國雙邊投資條約中環(huán)境保護條款的完善問題，值得關(guān)注和研究。

一、中國雙邊投資協(xié)定的發(fā)展與環(huán)境保護條款的變化歷程

我國第一代BIT：保護主義階段（1982～1996年）。改革開放初期，發(fā)達國家長期主導著國際投資活動及國際法制的構(gòu)建，通過擴大本國資本輸出以獲取高額的海外投資利潤。我國為了吸引外資、快速發(fā)展經(jīng)濟，與發(fā)達國家簽訂了一系列雙邊投資協(xié)定，1982年中國—瑞典BIT、1983年中國—德國BIT等。這一時期的環(huán)境條款常常以“公共目的”的形式包含于“征收”條款內(nèi)，例如，1984年中國—法國BIT中第三條第二款規(guī)定：締約任何一方對于在其領(lǐng)土和海域內(nèi)的締約另一方的投資者的投資，只有為了公共目的、以非歧視性方式、按照法律程序并給予補償，方可采取征收、國有化措施或其他相同效果的措施。而隨后與其他國家簽訂的條約中，1985年中國—新加坡BIT、1986年中國—斯里蘭卡BIT，只含有一條專門規(guī)定東道國環(huán)境保護的條款。

我國第二代BIT：自由主義階段（1997～2001年）。1997年，我國提出了“走出去”對外投資戰(zhàn)略。1998年中共十五屆二中全會使“走出去”戰(zhàn)略初具雛形，主要投資區(qū)域劃定為中亞、非洲、中歐、南美地區(qū)。2001年3月，我國政府正式將“走出去”戰(zhàn)略寫入《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》，對“走出去”戰(zhàn)略提出了具體要求與細致規(guī)劃。與非洲國家簽訂的雙邊投資協(xié)議中，除了包含在“征收條款”之內(nèi)的“公共目的”之外，并無涉及環(huán)境保護的單獨條款，例如中國—蘇丹BIT、中國—埃塞俄比亞BIT等。此時的BIT重點在于完成鼓勵向境外投資，促進經(jīng)濟快速發(fā)展的時代目標，締約國間的環(huán)境保護問題沒有得到重視。隨著經(jīng)濟發(fā)展，中國成為發(fā)展中國家資本輸入大國，并進入資本輸出的起步階段。中國的外資政策從這個時候已經(jīng)開始從限制向自由化方向邁進，中國所簽訂的BIT中大幅度接受“直通車式”投資條約仲裁機制，對國際投資仲裁機制基本不設(shè)防。與早期BIT中嚴格限制國際投資仲裁的態(tài)度截然不同，1998年中國與巴巴多斯簽訂了第一個允許外國投資者單方面發(fā)起國際投資仲裁程序解決其與東道國之間任何投資爭議的BIT，中國隨后簽訂的21個BIT都包含此類條款。

我國第三代BIT：合作主義階段（2002～2011年）。這一時期的BIT既有保護相互投資也有采取措施促進相互投資的內(nèi)容，中國私人企業(yè)對外投資能力也在逐步增強，截止2006年底，中國大陸累計對境外投資凈額為733.3億美元，同期中國大陸累計實際使用外資金額達6854億美元。隨著我國投資能力增強，BIT中的環(huán)境保護條款也日益得到國際社會的重視。對應的是2002年中國—特立尼達和多巴哥BIT、2003年中國—圭亞那BIT，均在序言中對環(huán)境保護做出了宣誓性的規(guī)定。2005年中國—馬達加斯加BIT、2011年中國—烏茲別克斯坦BIT均有關(guān)于環(huán)境問題的規(guī)定。這一時期的環(huán)境保護條款普遍單獨規(guī)定在協(xié)議之中，而不再以“公共目的”“公共利益”的方式作出籠統(tǒng)規(guī)定。在程序上，這一時期的BIT的程序規(guī)則中未對與環(huán)境利益保護密切相關(guān)的仲裁程序透明度、公眾參與、仲裁庭的自由裁量權(quán)等問題給予明確規(guī)定。

我國第四代BIT：高度開放主義階段（2012至今），在此階段，我國吸收其他國家，主要是美國和加拿大BIT的經(jīng)驗和教訓，開始全面考慮國際投資條約中投資者權(quán)益與東道國主權(quán)的利益平衡問題。2012年簽訂了中國—日韓BIT，中國—加拿大BIT，2013年簽訂了中國—坦桑尼亞BIT。這三個BIT在之前環(huán)境條款實體性規(guī)定的基礎(chǔ)上，均規(guī)定了“環(huán)境措施”的內(nèi)容，在中國—加拿大BIT中，特別規(guī)定了三種具體的環(huán)境措施：①與法律法規(guī)相關(guān)的環(huán)境措施。②保護人類、動植物的環(huán)境措施。③保護自然資源的環(huán)境措施。這些“環(huán)境措施”如果“不以武斷或不合理之方式適用，或不構(gòu)成對國際貿(mào)易或投資之變相限制。”此外，2012年中國—加拿大BIT更多考慮了包括環(huán)境利益在內(nèi)的公共利益保護問題，規(guī)定了更為詳盡、明確的仲裁程序，公開、非爭議方陳述規(guī)則，還設(shè)置了合并審理制度。

二、中國雙邊投資協(xié)定中環(huán)境保護條款的不足

（一）環(huán)境保護條款在中國雙邊投資協(xié)定中的性質(zhì)和地位歸屬不清

縱觀我國BIT中的環(huán)境保護條款，有些是以條約原則的形式規(guī)定在序言中，有些作為征收條款的附加規(guī)則予以規(guī)定，還有的單獨作為環(huán)保條款列出，當然還有不予規(guī)定的情形。這種差異，表現(xiàn)出不同時期、不同國家之間關(guān)于環(huán)境保護的不同要求和認識。但是，面對各締約國的不同要求和認識，中國應當有自己事前的統(tǒng)一認識和談判的內(nèi)心尺度。只有基于這種尺度，當面對不同國家之間的訴求做差異化選擇時，才能最終達成“和而不同”的目標。

（二）環(huán)境保護條款的法律概念缺乏嚴密性

法律概念是構(gòu)建法律的基本元素，在法學方法上有其特定含義，即概念設(shè)定為所欲描述之對象的特征，已經(jīng)被窮盡的列舉。雙邊投資條約中的環(huán)境保護條款也為一些基本概念所支撐，諸如“正當程序”“管制措施”等。但是，這些概念不具備足夠的嚴密性，也沒有統(tǒng)一的標準。例如“公共利益”這一概念，國際社會對此并無一致認識，因而需要在相當大程度上委之有關(guān)國家的自由裁量，歐洲人權(quán)法院在James一案中判稱，“除非判斷明顯不具備合理的基礎(chǔ)，法院將尊重立法者對何謂‘公共利益’的判斷”。而BP案裁決的仲裁員在處理利比亞對資產(chǎn)進行國有化的時候，裁定當國家的行為“純粹是出于毫無關(guān)系的政治原因，且專橫或者歧視性的時候”，該行為就是非法的。因此，法律概念缺乏嚴密性的情況下，資本輸入國盡可能擴大解釋，資本輸出國則極力給予嚴格范圍。一旦發(fā)生爭議，擴張性解釋和適用的風險就難以排除。

（三）環(huán)境保護條款應滿足投資者和東道國的“雙重需要”

由于北方國家與南方國家之間經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊，南方國家不得不優(yōu)先謀求經(jīng)濟發(fā)展，北方國家對此必須予以尊重。有人借此提出：中國應采納至少兩種環(huán)境條款范本內(nèi)容，其一針對資本輸出國之間的BIT，在這些國家中，諸如蘇丹和安哥拉，中國已經(jīng)或者即將進行重大投資，此類范本應該采取一種更為自由化或進攻性的方法，縮小環(huán)境保護條款的范圍，以保護中國的投資。然而，這種締約方法應予以拋棄。一則這有悖于世界范圍內(nèi)的通常締約做法。通常情況下，國家會為了與所有的其他國家之間進行BIT談判提供一個基礎(chǔ)而制定BIT范本，雖然這一范本中的具體環(huán)境條款內(nèi)容會因另一締約伙伴的具體需要而做出修正，但是，包含在標準文本中的一般基準仍將不變。目前似乎并沒有國家在其BIT范本中公開地采用雙重或多重對待的方法。此外，該做法違背了大多數(shù)BITs中規(guī)定的非歧視和最惠國待遇。因此，在制定新的中國BIT范本中，特別是對于在新的BIT環(huán)保條款的制定中，應該采取新的做法，具體問題具體分析，以求在國家主權(quán)和外國投資者的權(quán)利、義務之間達成平衡。

三、中國雙邊投資協(xié)定中環(huán)境保護條款的發(fā)展趨勢

（一）中國雙邊投資協(xié)定中環(huán)境保護條款從抽象化到具體化——原則+規(guī)則

雙邊投資協(xié)定，作為國際投資仲裁適用的主要法律，但效力主要及于國內(nèi)，旨在對締約國各級政府的行政權(quán)力產(chǎn)生制約，為外國私人投資者提供保護。所以，雙邊投資協(xié)定在國際和國內(nèi)兩個層面上，都具備法律的屬性。條約規(guī)范作為條約內(nèi)容的表現(xiàn)形式或載體，應當由條約法律原則和條約法律規(guī)則所組成。在中外BIT中，原則性規(guī)定一般包含在BIT序言內(nèi)。我國締結(jié)的雙邊投資條約實際上均含序言，序言通常載明雙方的締約意圖、動機、愿望及條約的目的和宗旨，篇幅不長，措辭較為抽象、概括。盡管條約規(guī)則作為條約或條約規(guī)范的主要形式，但可以預見的是，隨著未來締約國企業(yè)之間的聯(lián)系日趨緊密，環(huán)境保護的新問題和新情形還會不斷增加。換言之，環(huán)境措施的具體類型，我們無法全部列舉，列舉了也無法界定其準確含義，這是不可改變的客觀事實，原則化的規(guī)定有利于應對日益變化的經(jīng)濟環(huán)境，是不可忽略的。早期BIT的序言中包括環(huán)境問題的敘述只有一兩句話。近年來，中國與特立尼達和多巴哥、圭亞那等簽訂的BIT，其序言中均包括一個“例外條款”，承認BIT的目標是促進和保護投資，但應在“不放松對健康、安全和環(huán)保措施的普遍適用”情況下實現(xiàn)該目標。環(huán)境保護條款已被正式的寫入序言并形成了較為固定的模式，這種方式在制定未來幾年的BIT環(huán)境條款中也很大可能被沿用。

除了在序言中以原則的形式規(guī)定環(huán)境保護條款之外，對于其中一部分在投資實踐中經(jīng)常發(fā)生的、影響重大的環(huán)境措施，以及締約雙方根據(jù)各自經(jīng)濟、法制發(fā)展狀況和水平，通過規(guī)則的方式予以具體規(guī)定，則是在雙邊投資條約的框架內(nèi)可以實現(xiàn)的，也是目前BIT中環(huán)境保護條款發(fā)展的趨勢。盡管我國沒有正式公布樣本條約，但可以借鑒的國外同類條約很多。美國BIT范本中對于投資與環(huán)境的規(guī)定，對其他國家產(chǎn)生了示范作用。2012版BIT的重要環(huán)境保護條款有：①把2004年BIT中的“盡最大努力不”改為“確保不得”。②承認了締約方在監(jiān)督、調(diào)查、訴訟等方面自由裁量的權(quán)利，執(zhí)行環(huán)境事項與分配資源的權(quán)利以及締約國政府在管理環(huán)境事務方面享有優(yōu)先權(quán)。③強化了磋商程序：“一方可就本條款下產(chǎn)生的任何問題書面請求與他方協(xié)商。他方應在收到請求的30天內(nèi)回應。締約雙方應努力達成彼此滿意的結(jié)果?！边@一條款規(guī)定了磋商的時限，增強了效率，也把磋商范圍擴大到了整個環(huán)境條款，減少了雙方的對立沖突。

（二）建立權(quán)威的條約解釋機制

權(quán)威的條約解釋機制對于統(tǒng)一、正確適用和理解條約款項至關(guān)重要。根據(jù)公認的國際法原則，只有締約方一致作出的解釋才屬于對條約的有效解釋，因而，中外BIT中應規(guī)定由締約各方共同解釋條約的機制。例如，參考2012年《中國、日本和韓國投資協(xié)定》第24條（聯(lián)合委員會）的規(guī)定，其中規(guī)定了雙邊條約解釋機構(gòu)聯(lián)合委員會、委員會的職能、委員會的討論范圍、委員會人員的構(gòu)成、會議時間等內(nèi)容。除此之外，還應加入委員會的調(diào)查職能和定期報告職能條款，更好的發(fā)揮其機構(gòu)職能。

（三）環(huán)境保護條款的具體化應滿足其“雙重需要”

如上文提到過的，雖然BITs是國家之間的條約，但其主要處理的卻是東道國和外國投資者的權(quán)利、義務，主要處理卻是東道國和外資投資者的關(guān)系。傳統(tǒng)上，資本輸出國利用BITs來保護其海外投資，而不考慮保護東道國規(guī)制此類投資的權(quán)利。根據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》對美國和加拿大這樣的資本輸出國提起的仲裁投資案件，使作為被申請人的這兩國出人意料地處于防御者的位置。此類案例的出現(xiàn)，使這些國家意識到，需要保護的不僅是外國投資者的權(quán)利和利益，還包括東道國的規(guī)制權(quán)。為適應國家的這類需要，他們修訂了BIT范本中的環(huán)境保護條款。中國當前在國際投資中的地位越來越與發(fā)達的資本輸出國相類似，其正在變成日益重要的資本輸出國以及資本輸入國。中國的雙重地位要求其BIT范本必須滿足下述雙重需要：一是保護國家管理來華外資的權(quán)利和權(quán)力的需要；二是保護中國的海外投資的需要。為了滿足保護國家管理來華外資的權(quán)利和權(quán)力的需要，一方面，要賦予國家環(huán)境保護權(quán)利，如締約國不應降低環(huán)境標準來吸引投資的相關(guān)規(guī)定：除了“征收條款”之外的例外條款以外，應確立針對其他投資待遇如國民待遇、最惠國待遇以及業(yè)績要求的一般例外規(guī)定。例如在S.D.Myers訴加拿大案和Metalclad訴墨西哥案中，加拿大和墨西哥有關(guān)環(huán)境保護的管制措施均被仲裁庭裁決為違反了“公平與公正”待遇標準。另一方面，應該修正某些“超前”的例外規(guī)定，例如1984年中國—比利時BIT包括了三個原則：①便利和吸引投資；②增進兩國繁榮；③在平等互利原則基礎(chǔ)上合作。其中第二項原則“增進兩國繁榮”暗含了對于兩國、特別是東道國環(huán)境利益的保護，但卻未能就具體事項達成共識。如果我國未來公共利益對有關(guān)外國投資者實施環(huán)境措施時，外國投資者可能會依據(jù)這些BIT來指控我國違反有關(guān)投資義務，這將對我國產(chǎn)生巨大的公共利益風險。為了滿足保護中國的海外投資的需要，應慎重的選擇我國BIT中環(huán)境保護條款的內(nèi)容，尤其是爭議處理的適用，例如中國—加拿大BIT中的環(huán)境保護條款規(guī)定，其中允許與環(huán)境利益相關(guān)者參與到爭議處理程序中。這些利益相關(guān)者包括一些非政府環(huán)保組織。我國的非政府環(huán)保組織的力量比較薄弱，無法與發(fā)達國家相媲美。在這種情形下，如果發(fā)生我國投資者與外國政府之間的爭議，外國的環(huán)保組織容易給仲裁庭施加壓力，造成雙方仲裁實力的不均衡，使得仲裁庭難以做出公正的裁決。一些學者，例如陳安認為應該把涉及國家“重大安全利益”“特別緊急”的事項排除于國際投資仲裁庭的管轄范圍之外。這種方式雖然避免了由于國際投資仲裁的管轄權(quán)對東道國權(quán)利的減損，但又使投資者的權(quán)利處于一種不確定的危險之中。因此，從目前來看，提高國際投資仲裁的透明度才是平衡雙方仲裁地位的重點，仲裁意向通知書、和解協(xié)議、仲裁申請、相關(guān)證據(jù)和裁決等資料都應在互聯(lián)網(wǎng)上得到公開，接受國際社會的監(jiān)督。

隨著國際經(jīng)濟秩序法治化水平的不斷提高，國際經(jīng)濟領(lǐng)域正經(jīng)歷著由權(quán)力導向到規(guī)則導向的漸進變革，關(guān)于環(huán)境措施引發(fā)的投資爭議仲裁案件不斷增多。因此，中國雙邊BIT應該積極研究環(huán)境保護條款，在積極推進環(huán)境條款在我國BIT中普及化、法律化的同時，主動利用環(huán)境保護條款的例外條款構(gòu)成要素具體化的法律方法，保證我國雙邊投資條約中環(huán)境保護條款的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。