(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610207)

一、緒論

我國職業(yè)資格制度起步較晚，1994年《勞動法》首次以法律形式明確提出國家實行職業(yè)資格證書制度，同年《職業(yè)資格證書規(guī)定》頒布標(biāo)志著我國職業(yè)資格制度的正式建立。職業(yè)資格制度最為核心的問題之一在于職業(yè)資格權(quán)的保護(hù)與勞動者就業(yè)自由權(quán)之間存在沖突。一方面，《勞動法》肯定了勞動者自由就業(yè)的權(quán)利；另一方面，職業(yè)資格制度又要求勞動者具備職業(yè)資格方能從事相應(yīng)職業(yè)。可見，職業(yè)資格權(quán)是對就業(yè)自由權(quán)的一種限制，而受一些職業(yè)性質(zhì)等因素的影響，這種限制又尤為必要。本文將圍繞這一點展開討論，探索二者的沖突，謀求二者的平衡，推動職業(yè)資格制度的完善。

二、職業(yè)資格權(quán)與就業(yè)自由權(quán)概述

(一)職業(yè)資格權(quán)

職業(yè)資格是指從事某一職業(yè)所必需的知識、技術(shù)和能力的基本要求，又包括從業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格。職業(yè)資格權(quán)是指具備從事某一職業(yè)所必需的知識、技術(shù)和能力達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，并獲得具有法律效力的執(zhí)業(yè)資格或從業(yè)資格，因而能夠進(jìn)入某一行業(yè)，從事某一具體職業(yè)的權(quán)利。

職業(yè)資格權(quán)與職業(yè)資格獲得者的人身不可分離，同時又不直接具備財產(chǎn)屬性，應(yīng)屬于人身權(quán)，其本身并不直接表征人格利益或人格尊嚴(yán)，而是基于職業(yè)資格獲得者具備某種職業(yè)資格而產(chǎn)生特定的身份，因此屬于身份權(quán)。職業(yè)資格權(quán)具備幾個特征：第一，職業(yè)資格的獲得應(yīng)得到認(rèn)證，一般以考試、專家評審或?qū)W歷認(rèn)證等方式進(jìn)行。第二，職業(yè)資格權(quán)與人身不可分離，該權(quán)利是專享的，不得基于任何原因而轉(zhuǎn)讓或分割。第三，職業(yè)資格權(quán)并非永久性權(quán)利，有一定的存續(xù)期間。第四，職業(yè)資格權(quán)將職業(yè)資格獲得者與非獲得者區(qū)分開來。

(二)就業(yè)自由權(quán)

就業(yè)自由權(quán)又稱工作自由權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)，是指公民有權(quán)依據(jù)自己的真實意愿而選擇從事某種職業(yè)的權(quán)利。其作為一項憲法權(quán)利被承認(rèn)首先是在1919年德國《魏瑪憲法》中，隨后各國爭相效仿，國際人權(quán)公約也將其作為保障的重心之一。①相比于各國和國際社會取得的成就，我國法律的規(guī)定存有較多空白，我國《憲法》并未明文規(guī)定就業(yè)自由權(quán)，只在其他法律作出規(guī)定。②

就業(yè)自由權(quán)意味著勞動者享有選擇從事某一職業(yè)的自由，但并非任何勞動者均具備與該職業(yè)相稱的能力，一旦不加限制，可能引發(fā)嚴(yán)重后果，因此就業(yè)自由權(quán)應(yīng)是有邊界的，職業(yè)資格權(quán)的存在即是對就業(yè)自由權(quán)的一種限制。

三、職業(yè)資格權(quán)的保護(hù)與勞動者就業(yè)自由權(quán)之間的沖突

結(jié)合前文所述，職業(yè)資格權(quán)的保護(hù)和就業(yè)自由權(quán)之間至少存在幾方面沖突：第一，就業(yè)自由權(quán)的優(yōu)先性③與職業(yè)資格權(quán)的必要性的沖突。就業(yè)自由權(quán)作為憲法權(quán)利優(yōu)先于其他權(quán)利，職業(yè)資格權(quán)作為下位法所規(guī)定的權(quán)利，效力上不及；職業(yè)資格權(quán)雖由下位法所規(guī)定，但卻源于職業(yè)本身之必須，具有必要性。第二，職業(yè)資格權(quán)對就業(yè)自由權(quán)造成的損害不可彌補。鑒于就業(yè)自由權(quán)的憲法地位，這種利益理當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但保護(hù)的代價又意味著犧牲職業(yè)乃至行業(yè)的穩(wěn)定性、安全性。第三，對就業(yè)自由權(quán)的限制并不等同于職業(yè)資格權(quán)的自由放任。合理定義就業(yè)自由權(quán)的邊界，并不意味著就業(yè)自由權(quán)之外的范圍即是職業(yè)資格權(quán)的存在空間，職業(yè)資格權(quán)的設(shè)立應(yīng)堅守必要性的底線。

四、職業(yè)資格權(quán)的保護(hù)與勞動者就業(yè)自由權(quán)的平衡

(一)世界各國與我國情況比較

世界各國采取了一系列的舉措。日本將市場導(dǎo)向和政府統(tǒng)籌相結(jié)合，形成了健全的法律體系、詳細(xì)的職業(yè)分類體系和標(biāo)準(zhǔn)體系、權(quán)責(zé)明確的管理機制和可操作性強的實施細(xì)則五位一體的制度建構(gòu)。④美國將職業(yè)資格認(rèn)定交由非政府機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)，政府通過立法對職業(yè)資格權(quán)進(jìn)行保障。德國與美國的不同之處在于政府根據(jù)市場需求統(tǒng)籌職業(yè)教育，形成雙元制的職業(yè)教育模式。英國采取以分級為核心的職業(yè)資格認(rèn)證制度，不同等級意味著權(quán)利界限的不同，實現(xiàn)了職業(yè)資格權(quán)范圍的逐級遞增。⑤

與各國相比，我國還存在較多問題。我國職業(yè)資格制度自建立以來，職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項的逐步增多乃至泛濫，2013年以來國務(wù)院分七批取消了不必要的許可和認(rèn)定事項434項，但依舊存在問題：一是職業(yè)資格權(quán)的立法不健全，缺乏上位法支撐；二是政府的定位模糊，過度干預(yù)導(dǎo)致對就業(yè)自由權(quán)的侵害；三是職業(yè)資格制度的構(gòu)建導(dǎo)向不明確，直接影響改革的方向；四是就業(yè)自由權(quán)和職業(yè)資格權(quán)的界限不清晰，后者的適用空間存疑。

(二)對策探索

借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國情況，本文認(rèn)為要實現(xiàn)二者的平衡，可以從幾個方面考慮。

第一，建立完備的法律體系。受就業(yè)自由權(quán)優(yōu)先性的影響，職業(yè)資格權(quán)應(yīng)在上位法中得到支撐，有必要制定一部專門的職業(yè)資格基本法律，作為統(tǒng)領(lǐng)和核心。在執(zhí)行層面，每一項職業(yè)資格的設(shè)立都要求有法律依據(jù)，并輔以可操作性強的實施細(xì)則，形成上位法為支撐、下位法為指南的法律體系。

第二，構(gòu)建“政府+行業(yè)協(xié)會”的二元管理模式。政府的自我定位應(yīng)該是宏觀管理者，應(yīng)堅持抓大放小的理念，將宏觀管理之外的事項交由行業(yè)協(xié)會來負(fù)責(zé)。鑒于我國行業(yè)協(xié)會力量薄弱、組織管理混亂等問題突出，應(yīng)首先對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行整治，提升行業(yè)協(xié)會的水平和公信力，進(jìn)而鼓勵其參與到職業(yè)資格管理當(dāng)中。

第三，以市場為導(dǎo)向構(gòu)造職業(yè)資格體系。一是職業(yè)資格的設(shè)立應(yīng)充分考慮市場的需求，包括職業(yè)資格設(shè)立與否、標(biāo)準(zhǔn)確定、取得方式等。二是限制職業(yè)資格權(quán)的范圍，并非不具備職業(yè)資格就無法進(jìn)入行業(yè)，而是從事崗位和工作內(nèi)容不及職業(yè)資格獲得者。三是要求建立市場化的職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)能力要素。

第四，以比例原則為指導(dǎo)建立責(zé)任機制。比例原則強調(diào)合目的性、必要性和均衡性的遞進(jìn)順序，又稱為三階理論。⑥以比例原則為指導(dǎo)建立責(zé)任機制包括兩方面：一是職業(yè)資格設(shè)立應(yīng)遵循比例原則。違背制度目的、無設(shè)立必要的設(shè)立行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。二是責(zé)任承擔(dān)應(yīng)遵循比例原則。職業(yè)資格權(quán)既是權(quán)利，同時也意味著更高的審慎注意義務(wù)，濫用權(quán)利理當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。

五、結(jié)語

實現(xiàn)職業(yè)資格權(quán)的保護(hù)與勞動者就業(yè)自由權(quán)的平衡，要求厘清二者的沖突，通過借鑒國外模式和反思我國困境，可以得出應(yīng)從建立完備的法律體系、構(gòu)建“政府+行業(yè)協(xié)會”的二元管理模式、以市場為導(dǎo)向構(gòu)造職業(yè)資格體系、以比例原則為指導(dǎo)建立責(zé)任機制等方面協(xié)調(diào)，實現(xiàn)二者平衡，推動職業(yè)資格制度的完善。

【注釋】

①李鐵喜、董立山：論工作自由權(quán)及其在我國的立法適用[J]，湖南社會科學(xué)，2010年第6期.

②杜承銘：論工作自由權(quán)的憲法權(quán)利屬性及其實現(xiàn)[J]，武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002年第4期.

③艾茜：競業(yè)禁止與擇業(yè)自由的法律平衡機制研究[D]，西南政法大學(xué)，2014.

④劉程程：日本職業(yè)資格制度概述及其對我國的啟示[D]，山東大學(xué)，2013.

⑤劉明偉：我國職業(yè)資格管理的問題與對策研究[D]，山東大學(xué)，2015.

⑥紀(jì)海龍：比例原則在私法中的普適性及其例證[J]，政法論壇，2016年第3期.

【參考文獻(xiàn)】

[1]林嘉：勞動法的原理、體系與問題[M]，法律出版社2016年版，第117頁.