(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610065)

一、現(xiàn)行住所規(guī)范所存在的問題

首先關(guān)于“住所地”與“住所”的關(guān)系，不管是在《民法通則》還是《民法典總則》中都沒有明確的交代。《民法典總則》的第二十五條、第六十三條中稱之為住所，而在第二十七條、第二十八條則稱為住所地。但是住所與住所地本應(yīng)該是兩個不同的概念。住所地的內(nèi)涵明顯小于住所，僅僅是指住所所在的地方行政轄區(qū)。而住所是一個更抽象的概念，是自然人生活的中心場所，與家的概念更為密切，住所應(yīng)該有它自己獨立的價值。根據(jù)《民通解釋》的第九條，公民在戶籍所在地遷出之后，在遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。依照該規(guī)定戶籍所在地即使住所，這與之前的《民法通則》、目前的《民法典總則》對于住所的概念都不相同。依照《民法通則》之規(guī)定，住所明顯不是戶籍所在地，因為其后寫明戶籍所在地的居住地為住所。因此，民通解釋是混淆了住所與住所地的區(qū)別。雖然在司法管轄的范圍之上，住所的確定是依賴于住所地的，但是涉及到司法文書的送達(dá)，甚至于債權(quán)債務(wù)關(guān)系等問題智商，住所以及住所地之間的區(qū)分是十分重要的。只有在明確了當(dāng)事人的住所，而非一個生活的范圍的時候，這些事項才是能夠達(dá)成的。另外，對于住所的侵犯也并不只是對住所地的侵犯。因為住所在一定的程度上與家有相關(guān)聯(lián)系，并非是一個符號化的門牌號，或者是僅僅是一個地址，一種居住的地理范圍。住所是自然人生活的中心場所，與外界是一個相對隔絕的空間。將住所地與住所相混淆，并不利于與外界溝通。

再者，《民通意見》中的關(guān)于經(jīng)常居住地的解釋也有十分大的弊端。通過該解釋，可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)常居住地是一個法定住所，即是自然人離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方。這里并沒有談及到是否需要自然人具有久居或者將此地當(dāng)做是家的意思表示。按照目前的規(guī)定，該經(jīng)常居住地就是自然人當(dāng)下的住所。就算此人并不想在該地眾生生活，也并沒有將生活重心設(shè)立于此，或是并沒轉(zhuǎn)移自己的主要財產(chǎn)，該地也是此人的住所。可以看出這樣的規(guī)定與現(xiàn)代主流民法理論中住所的設(shè)立有著極大的不同。從前文的論述中可以看出不管是羅馬法還是近現(xiàn)代的民法，住所的設(shè)立都離不開主觀條件，也就是自然人要有在此地久居或是將主要財產(chǎn)設(shè)立在此地的意思表示。因此，也可以說我國到目前為止仍然是沒有真正意味上的住所制度的。

二、住所的設(shè)立問題

從前文可以得知，住所制度與戶籍制度之間是存在沖突的。依照我國的戶籍相關(guān)的法律法規(guī)得知，公民應(yīng)當(dāng)在經(jīng)常居住地登記為常住人口，公民離開戶籍地到異地居住的，必須辦理相關(guān)的手續(xù)。此時，依照民法，經(jīng)常居所應(yīng)當(dāng)視為該人的住所。但是根據(jù)戶籍的相關(guān)規(guī)定，此人在該地只是擁有暫住的權(quán)利，在公法的層面上他并未去的永久的居住權(quán)。經(jīng)過當(dāng)?shù)氐男姓C關(guān)的授權(quán)，該人可以在該地去的暫住證、居住證等各項證明。且不論去的該證還需經(jīng)過各種各樣苛刻的條件，無論如何授權(quán)暫住證、居住證等都不是民法意義上的住所。那么，違反戶籍規(guī)定設(shè)立的住所是否成立？這個問題就目前來看并沒有一個明確的答案，涉及到民法與法律的強制性規(guī)定之間應(yīng)當(dāng)如何去協(xié)調(diào)的問題。

從一個折中的視角來看，住所始終會關(guān)乎著自然人的法律關(guān)系的產(chǎn)生，且住所的設(shè)定也并不是一個法律行為，但也不可以一概而論。住所的設(shè)立必然是需要自然人具有完全的行為能力，至于違背強制性的規(guī)定是否成立住所，則不可能一概而論。就強制性規(guī)定明文禁止的行為，違反該行為設(shè)立的住所，認(rèn)定無效是可能的。余下的情況那么便需要結(jié)合該強制性規(guī)定的目的，不能一概都淪為無效。

三、住所制度、戶籍制度的關(guān)系

2017年雖然出臺實施了《中華人民共和國民法典總則》，關(guān)于住所的第二十五條交之前的《民法通則》有所更新，但是仔細(xì)閱讀變會發(fā)現(xiàn)不管是住所、還是居所、乃至其后的經(jīng)常居所在《民法典總則》以及相關(guān)的法律法規(guī)之中并沒有相應(yīng)的闡釋，沒有給出一個明確的法律上的定義。

縱觀上文，不管是羅馬法還是德國、法國以及英美地區(qū)的國家對于住所都有一個明確的法律上的定義。而我國的住所制度仍是與戶籍制度聯(lián)系在一起，與各國民事法律理論上的住所制度呈現(xiàn)出了較大的不同。

在考察戶籍制度與住所制度之間的關(guān)系時，無論從以前的《民法通則》還是如今的《民法典總則》均無法得出一個合理的答案。何為戶籍登記或者其他有效身份等登記記載的居所？這一點在法律上一直沒有一個明確的解釋。但是依照我國的戶口管理相關(guān)政策和一些生活常識，不妨做一個符合常理、邏輯的解釋。即是，戶口登記所在的管理轄區(qū)以內(nèi)的、經(jīng)常居所生活的地方。也就是說，其實就是家所在的地方。但是按照此種說法，那么經(jīng)常居所又和戶籍登記記載的居所有什么區(qū)別？按照上文的解釋，那么就會變成經(jīng)常居所與經(jīng)常居所不一致，所以將戶籍登記記載的居所理解為經(jīng)常居所似乎從邏輯上并不能成立。這樣便可得知，我國民法上的住所其實并不是經(jīng)常居所。那么我國民法上的住所只能是戶籍登記或者其它有效身份登記記載的居所。其實，依照該條的后半句：“經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”也可以得出此結(jié)論。

至此，如果將“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所”視為法律上的推定，那么在先行的法律之中其實并沒有關(guān)于住所制度的規(guī)定，而是以推定的形式表現(xiàn)了住所制度。而該條的后半句“經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)視為法律推定。但如此以來，在先行的民事法律體系之下則沒有住所制度，只有兩項推定的條文。沒有制度本身，推定條款又無從談起，所以將該條文視為法律推定的這個觀點似乎又是難以成立的。

這樣以來，在戶籍制度與住所制度之間便構(gòu)成了一種循環(huán)論證，兩者之間的關(guān)系無法從當(dāng)下的法條里理清，但不難看出兩者之間有著糾纏的關(guān)系。

如此一來便只能從歷史發(fā)展的角度來探查兩種制度之間的聯(lián)系。在上文的歷史沿革之中，可以看出我國現(xiàn)目前的住所理論受到戶籍制度的影響是無可厚非的。以至于在民法通則頒布之前，我國公民在涉及到生活地的確定時，應(yīng)該都是采用了戶籍制度的一套規(guī)定。在民法通則指定時，當(dāng)時的立法者也應(yīng)當(dāng)是采用了當(dāng)時關(guān)于住所制度的學(xué)碩和理論，直接將戶籍制度與住所制度結(jié)合在一起，就目前的規(guī)定看來，應(yīng)當(dāng)是把住所制度依附在了戶籍制度之下。

因此，戶籍制度與住所制度兩者一直雜糅在一起，邊界并沒有十分清晰，目前想要理清二者的關(guān)系，將其分割開來是一件并不現(xiàn)實的事情。