(甘肅政法學(xué)院法學(xué)院　甘肅　蘭州　730000)

一、問題的導(dǎo)入

被告人馮某斌曾經(jīng)在受被害人王某水委托使用王某水招商銀行信用卡在網(wǎng)上購物時，獲知了該卡的卡號及交易密碼。2008年5月，被告人馮某斌使用該信用卡的卡號及交易密碼，將被害人王某水在招商銀行網(wǎng)站上申請信用卡時預(yù)留的手機(jī)號碼、電子信箱、通信地址等認(rèn)證信息修改為自己的手機(jī)號碼、電子信箱、通信地址，從而方便在使用該信用卡購物時，獲取購物交易隨機(jī)驗(yàn)證碼，且不被被害人王某水知曉。2008年5月21日至5月31日期間，被告人馮某斌使用被害人王某水的上述招商銀行信用卡卡號和交易密碼等信息資料，在招商銀行網(wǎng)上商城購物，先后購買諾基亞5700型手機(jī)4部，諾基亞1650型手機(jī)1部、外交官商務(wù)拉桿箱組合/16寸公文包1個、美的MC-EP1910(EH196)電磁爐1個、美的MG-TD65E(TD657)電飯鍋1個，以上物品總金額共計人民幣9379元。2008年12月23日，被告人馮某斌被公安機(jī)關(guān)抓獲。

2010年2月4日，檢察院以馮某斌構(gòu)成盜竊罪，像法院提起公訴。被告人馮某斌對起訴書指控的事實(shí)和罪名沒有提出異議。

對本案定性，檢察院和法院存在爭議。檢察院認(rèn)為，被告人馮某斌的行為構(gòu)成盜竊罪，而法院認(rèn)為被告人馮某斌的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、合法獲取他人信用卡信息非法購物行為定性

修改驗(yàn)證信息之定性分析

在具體實(shí)施犯罪的后續(xù)階段，被告人馮某斌的行為可以進(jìn)一步分為“修改驗(yàn)證信息—冒充持卡人上網(wǎng)購物”兩個步驟。筆者認(rèn)為，該后續(xù)行為包含了詐騙與侵財?shù)碾p重屬性。第一，修改驗(yàn)證信息與詐騙之關(guān)系。為了確保交易安全，防止信用卡被他人冒用，發(fā)卡行通過向持卡人手機(jī)發(fā)送隨機(jī)驗(yàn)證碼進(jìn)行持卡人身份驗(yàn)證，進(jìn)而決定是否進(jìn)行下一步劃款操作，這是確認(rèn)操作人為合法持卡人的重要手段。被告人馮某斌在先前代理購物完成之后為了冒充為合法持卡人，利用其掌握的被害人信用卡信息，將被害人用以身份確認(rèn)的手機(jī)號碼予以修改，從而使自己順利獲取了據(jù)以劃款的二次驗(yàn)證碼，導(dǎo)致發(fā)卡行系統(tǒng)默認(rèn)當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)信用卡使用人系合法持卡人本人，此為虛構(gòu)事實(shí)；被告人馮某斌又將被害人預(yù)留的電子信箱和通信地址修改為自己的電子信箱和通信地址，從而避免被害人知曉其信用卡被冒用的事實(shí)，此為向發(fā)卡行及被害人隱瞞真相。本后續(xù)行為體現(xiàn)了被告人篡改信用卡信息，騙得發(fā)卡行系統(tǒng)為非法持卡人支付款項(xiàng)的事實(shí)，完全符合虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相之詐騙罪的客觀行為特征，而不符合秘密竊取之盜竊罪的客觀行為特征。第二，本案符合三角詐騙的特征。三角詐騙，是詐騙犯罪中“受騙者(財產(chǎn)處分人)與被害人不是同一人(或不具有同一性)的現(xiàn)象”①。加害人通過虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，使被騙人陷入錯誤認(rèn)識，被騙人因此而處分被害人的財產(chǎn)，最終被害人的財產(chǎn)所有權(quán)收到侵犯。三角詐騙本質(zhì)即為詐騙。本案中存在信用卡冒用人馮某斌、信用卡持卡人王某水、發(fā)卡行、特約商戶這四方主體。由于該信用卡真實(shí)有效且未被申請止付，特約商戶在對信用卡冒用人馮某斌冒用他人信用卡的行為不知情的情況下與之完成了網(wǎng)絡(luò)交易。對特約商戶來說，無論這一過程是否存在信用卡冒用的情況，只要其不知情，商戶均可得到發(fā)卡行的給付，沒有任何損失，故特約商戶只是本案的被騙人而非被害人。關(guān)于本案的被害人，則涉及信用卡被冒用后的風(fēng)險承擔(dān)問題。一般地，在電子商務(wù)交易過程中，金融機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)及時付款、及時匯賬單、及時通知、妥善保管等五項(xiàng)業(yè)務(wù)，而作為消費(fèi)者，則需承擔(dān)依約存入一定現(xiàn)金、不能透支或過分透支、密鑰妥善保管與控制、及時告知、依約交納服務(wù)費(fèi)五項(xiàng)業(yè)務(wù)。②持卡人王某水將其持有的信用卡之卡號、密碼隨意交予他人，違反了作為消費(fèi)者的密鑰妥善保管和控制義務(wù)，擅自將密鑰泄露給他人而造成的損失，只能由其承擔(dān)，成為本類詐騙案件的被害人。金融機(jī)構(gòu)(發(fā)卡行)也幾乎無一例外的規(guī)定，如果信用卡沒有被掛失支付，被冒用的風(fēng)險由持卡人承擔(dān)，即使信用卡系統(tǒng)掛失支付后被他人冒用的，銀行一般也會為自己規(guī)定一個免責(zé)期。這是由于目前實(shí)踐中銀行作為商業(yè)組織的強(qiáng)勢地位和信用卡持卡人在銀行面前的相對弱勢決定的。但這并不否定發(fā)卡行被冒用他人的信用卡的被告人欺騙后劃撥款項(xiàng)，其亦為信用卡詐騙犯罪的被害人的地位。綜上，本案中四方主體的角色分別為加害人馮某斌、被騙人特約商戶、被害人王某水和招商銀行，被害人與被騙人出現(xiàn)了分離，符合三角詐騙的特征。

三、盜竊罪與信用卡詐騙罪之區(qū)別

(一)行為方式

盜竊罪是平穩(wěn)轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)犯罪，所以本罪的客觀行為表現(xiàn)為違反占有人的意思，排除他人對財物的占有，并平穩(wěn)地將財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的行為。③因此，為了破壞財物原有的占有關(guān)系并為自己或他人重新設(shè)定占有，行為人需實(shí)施秘密竊取公私財物的行為。

信用卡詐騙罪，是指用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，利用信用卡進(jìn)行詐騙。④根據(jù)《刑法》規(guī)定，信用卡詐騙罪的行為方式包括：使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙的；使用作廢的信用卡；冒用他人的信用卡；惡意透支。

違背他人意志，是盜竊罪與詐騙罪區(qū)別的要點(diǎn)。詐騙雖然也是平和地的取得他人財物，但還不違背當(dāng)事人意志，是因?yàn)橄诞?dāng)事人“自愿交付”而取得。

本案中，被告人馮某斌為實(shí)施犯罪而做相應(yīng)準(zhǔn)備的先行行為經(jīng)歷了“依授權(quán)獲知密碼—依授權(quán)使用密碼、代理持卡人購物—購物完成、授權(quán)解除后繼續(xù)持有密碼”三個階段。第一、第二個階段，盡管從廣義上說，只要持有他人信用卡資料并冒用他人信用卡，即構(gòu)成妨害信用卡管理秩序的行為，但這一行為如果是經(jīng)過持卡人授權(quán)的則一般不做追究，這是我國金融秩序管理的慣例。在第三個階段，代理購物行為已經(jīng)完成，雖然被告人馮某斌在沒有合法授權(quán)的情況下仍繼續(xù)持有密碼，但這一行為是前述授權(quán)行為的自然延續(xù)，馮某斌不可能特意去忘記密碼，這種繼續(xù)持有的行為當(dāng)然是持卡人的信任不特意去修改密碼而產(chǎn)生的，因此也不能視為非法。從上述三階段的行為分析來看，被告人只是經(jīng)授權(quán)獲取、使用他人信用卡的相關(guān)信息后又自然持有該信息，該信用卡卡片始終由被害人所占有。馮某斌經(jīng)合法授權(quán)后獲知信用卡密碼的行為顯然與盜竊之秘密竊取性質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。

就本案而言，被告人馮某斌利用其為被害人王某水保管信用卡的機(jī)會獲知信用卡的交易密碼并修改銀行驗(yàn)證信息，銀行系陷入錯誤認(rèn)識而“自愿交付”錢款，而非行為人馮某斌轉(zhuǎn)移銀行對錢款的占有，雖然行為方式亦為“平和取財”，但銀行受騙是顯而易見的，最終導(dǎo)致信用卡真實(shí)的權(quán)利人王某水受到財產(chǎn)損失，體現(xiàn)出明顯的三角詐騙的特征。

(二)行為對象

信用卡詐騙罪和盜竊罪分屬于《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第五章侵犯財產(chǎn)罪，前者的侵犯的對象不僅是公私財產(chǎn)所有權(quán)還侵犯了國家對于信用卡的管理制度，而后者則是較為單純的財產(chǎn)犯罪，即公私財物是其唯一客體，也就是說只要是能評價為“財物”就是盜竊罪的行為對象。

至于檢察院指控被告人馮某斌成立盜竊罪的理由之一是機(jī)器不能被騙的對象。以張明楷為代表的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，機(jī)器不能成為詐騙罪的對象，因?yàn)闄C(jī)器沒有思維，無法上當(dāng)受騙。因此通過機(jī)器實(shí)施的財產(chǎn)性犯罪不能構(gòu)成詐騙型犯罪：“冒用他人信用卡，只限于對自然人使用，在機(jī)器上使用他人信用卡取款的，成立盜竊罪。”⑤也有學(xué)者認(rèn)為“機(jī)器是否被騙”不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)機(jī)器的智能化程度而決定，并形象化的將以ATM為代表的，具備一定智能功能的機(jī)器稱之為“機(jī)器人”。⑥也就是說，將機(jī)器分為機(jī)械運(yùn)作的機(jī)器和具有一定智能編程的智能機(jī)器，前者不能成為詐騙類犯罪的對象，而后者則因?yàn)橘x予其一定的“擬人化”功能而具備構(gòu)成詐騙型犯罪對象的可能性。如果行為人利用“機(jī)器人”所具有的“人”的認(rèn)識錯誤而非法占有財物的，其行為理應(yīng)構(gòu)成詐騙類犯罪，而如果行為人只是利用“機(jī)器人”本身所具有的“機(jī)械故障”非法占有財物的，其行為當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成盜竊類犯罪，要正確判斷“機(jī)器人”能否被騙，關(guān)鍵看其是否因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，這就要從“機(jī)器人”的識別能力與識別方式上考慮。具有識別功能的ATM機(jī)與自動售貨機(jī)，均可以被視作“機(jī)器人”。單純機(jī)械運(yùn)作的機(jī)器以及智能機(jī)器不能被騙，但具有識別功能且替代人腦開展業(yè)務(wù)的“機(jī)器人”則完全可以被騙。本案中作為處分財物的一方招商銀行網(wǎng)上系統(tǒng)完全可以視為具備識別功能且代替人腦開展業(yè)務(wù)的“機(jī)器人”，被告人馮某斌篡改驗(yàn)證信息虛構(gòu)其為信用卡真實(shí)權(quán)利人并使銀行系統(tǒng)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，騙得銀行網(wǎng)上系統(tǒng)為其支付購物款項(xiàng)，屬于冒用行為，應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。

(三)因果關(guān)系

就被害人遭受財產(chǎn)損失角度來說信用卡詐騙罪與盜竊罪是一致的，但相同的財產(chǎn)損失與犯罪行為因果關(guān)系的不同成為信用卡詐騙罪與盜竊罪明顯區(qū)別之一。前者被害人的財產(chǎn)損失是行為人利用信用卡實(shí)施詐騙所致，而后者是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施不為被害人所知或者自認(rèn)為不為被害人所知的行為平和轉(zhuǎn)移被害人財物，使之成為自己占有的財物。被害人財務(wù)損失的結(jié)果和行為人犯罪行為之間的因果關(guān)系是決定罪名為信用卡詐騙或 盜竊罪的關(guān)鍵。

被告人馮某斌從2008年5月21日至5月31日之間，使用被害人的信用卡卡號和交易密碼，在招商銀行網(wǎng)上商城購物，購買物品總金額共計人民幣9379元，嚴(yán)重侵犯了被害人的財產(chǎn)所有權(quán)。被害人財物遭受損失是因?yàn)楸桓嫒说拿坝眯庞每ㄐ袨椋嗉词潜桓嫒死眯庞每▽?shí)施詐騙的行為導(dǎo)致被害人損失，而非被告人以平和手段將被害人財物轉(zhuǎn)移為自己占有，也就是說本案應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪。

四、結(jié)語

本案定性為信用卡詐騙符合法律規(guī)定。首先，符合刑法文義解釋和整體解釋的要求、我國刑法沒有專門規(guī)制利用計算機(jī)實(shí)施詐騙的犯罪活動，而是在《刑法》第287條規(guī)定了“利用計算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密個或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”。可見，立法和相關(guān)司法解釋已經(jīng)肯定了通過計算機(jī)實(shí)施金融詐騙犯罪可以相關(guān)詐騙犯罪定性，并肯定了通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等機(jī)器冒用他人信用卡的行為可以構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。其次，符合相關(guān)司法解釋規(guī)定。我國《刑法》第196條第1款第(三)項(xiàng)規(guī)定了“冒用他人信用卡的行為”，規(guī)定冒用他人信用卡進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，以信用卡詐騙罪定罪量刑。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款進(jìn)一步明確了屬于冒用他人信用卡的四種情形。這四種情形分別是：“(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)騙取他人信用卡并使用的；(三)竊取、收買、騙取、或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形?！痹撘?guī)定第(三)項(xiàng)中“竊取”、“收買”、“騙取”的行為方式自然不難理解，但“以其他非法方式獲取”的行為缺乏明確規(guī)定。本案中被告人馮某斌的行為是否屬于“以其他非法方式獲取”他人的信用卡資料？回顧馮某斌的行為過程可見，其獲得被害人王某水的信用卡卡號是其利用曾經(jīng)受被害人委托，使用被害人的信用卡為其被害人網(wǎng)上購物的機(jī)會記下的，該卡號和密碼是被害人為其提供的，因此被告人馮某斌是以合法方式獲得的被害人信用卡信息，但是被害人將信用卡卡號和密碼提供給被告人使用具有特定的時空背景，該卡號及密碼的使用權(quán)限被告人受委托為被害人進(jìn)行網(wǎng)上購物時使用，這一委托事項(xiàng)結(jié)束后，被告人在被害人不知情的情況下，仍然使用該信息的行為便不再具有合法性，本案中被告人馮某斌的行為屬于合法獲取他人信用卡信息資料后的非法使用，其后續(xù)的修改持卡人預(yù)留信息的行為系其為信用卡詐騙犯罪掩蓋的行為。本案不屬于上述規(guī)定第(三)項(xiàng)的情形，而屬于第(四)項(xiàng)所規(guī)定的“冒用他人信用卡的情形”。

【注釋】

①張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第109頁。

②參見沈睿芳、時希杰：“電子商務(wù)參與各方的法律地位分析”，載《中國金融電腦》2005年第4期。

③陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第231頁。

④周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第326頁。

⑤張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第602頁。

⑥劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)移動支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期。

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