萬齊洲

（惠州學(xué)院 法律文化研究中心， 廣東 惠州 516007）

一、19世紀(jì)西方法學(xué)及其特點(diǎn)

19世紀(jì)是自由資本主義時期，西方法學(xué)得到迅速發(fā)展，其主要特點(diǎn)為：各種法學(xué)流派紛呈；《拿破侖法典》問世并產(chǎn)生廣泛影響；普通法系與大陸法系逐步形成并推向世界。

19世紀(jì)西方主要的法學(xué)流派有以邊沁（Jeremy Bentham 1748-1832年）為代表的功利主義法學(xué)、以奧斯?。↗.Austin1790-1859年）為代表的分析法學(xué)、以梅因（Henry Maine 1822-1888年）為代表的歷史法學(xué)。

功利主義法學(xué)認(rèn)為，法律的目的是為社會大多數(shù)人謀求福利的工具，由于避苦求樂是人的天性，因此，法律好與壞的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看它是否增進(jìn)了人們的快樂。此外，好的法律還要具備完整、普適、簡潔、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)忍攸c(diǎn)。

分析法學(xué)通過分析的方法，概括出法律的一般特性、原則。它認(rèn)為法律就是一種命令，這種命令包含有責(zé)任、制裁、義務(wù)等內(nèi)容。奧斯丁將命令分為兩類，當(dāng)某一類命令的對象是抽象的事物時，該命令就是“法律或規(guī)則”，反之，當(dāng)某一類命令的對象是具體的事物時，該命令就是“偶然或特殊的命令”。

以梅因?yàn)榇淼臍v史法學(xué)派認(rèn)為，法律的本質(zhì)只能從歷史發(fā)展過程中得以認(rèn)識。法律是按照判決—習(xí)慣法—法典的順序產(chǎn)生的，人類社會的早期，氏族首領(lǐng)的判決具有絕對權(quán)威。隨著社會的發(fā)展，這一權(quán)利落入貴族手中，他們開始制定解決糾紛的準(zhǔn)則，這就是習(xí)慣法。成文法典就是由習(xí)慣法發(fā)展而來的，法律的發(fā)展總是滯后于社會的進(jìn)步。此外，梅因認(rèn)為契約是人類社會的基本要素，沒有契約就沒有社會，人類社會的發(fā)展歷史就是從身份到契約的發(fā)展過程。

這一時期的另外一件引人注目的事情就是《拿破侖法典》的問世。它充分體現(xiàn)了“個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”的自由主義的民法原則；它將自由和平等、所有權(quán)、契約自治和過失責(zé)任原則貫穿始終。此外，該法典文字淺顯易懂，語言流暢，被人們譽(yù)為法學(xué)中的文學(xué)作品。該法典的原則對于人們思想的啟蒙、對自由的追求都具有不容忽視的意義。由于它在世界其他地方的適用，使得追求法典化模式的大陸法系逐步確立。

此外，普通法系與大陸法系在這一時期逐步形成并推向世界。大陸法系又稱民法法系。18、19世紀(jì)，以法國為代表的一些國家為了鞏固資產(chǎn)階級革命取得的成果，以羅馬法為基礎(chǔ)，紛紛立法、編纂法典，于是，形成了以《法國民法典》與《德國民法典》為代表的民法法系。隨著民法法系國家的對外擴(kuò)張，到19世紀(jì)末，非洲、拉丁美洲的大部分國家、亞洲的日本、土耳其都接受了民法法系，成為其中的一員。

普通法系又稱為英美法系。亨利二世在位期間，從1179年開始，派遣巡回法官收集依據(jù)地方習(xí)慣法判決的案例，經(jīng)過整理，將其中合理的部分作為以后的判決的依據(jù)，慢慢形成了普通法。隨著英國對外殖民擴(kuò)張，普通法也適用到世界許多地方，如北美、印度、非洲的部分地區(qū)等，逐步形成了影響世界的普通法法系。

二、19世紀(jì)的中國法學(xué)與西方法學(xué)的差異

19世紀(jì)的中國還處于前資本主義時期。與西方法學(xué)相比較，此時的中國法學(xué)既無科學(xué)的法律分類體系，又無完善的立法技術(shù)，遑論成熟的法學(xué)理論。它還沒有達(dá)到17、18世紀(jì)西方法學(xué)的水平。19世紀(jì)的中、西法學(xué)代表著兩個不同的時代，前者是專制皇權(quán)社會的產(chǎn)物，后者是日漸興盛的自由資本主義時代的維護(hù)者。此時中國法學(xué)的特點(diǎn)及與19世紀(jì)西方法學(xué)的差異主要體現(xiàn)在：

（一）維護(hù)君主專制政體

從《秦律》到《大清律例》，維護(hù)君主至高無上的權(quán)威是法律的根本任務(wù)。“十惡”之中有四條是直接針對危害皇權(quán)行為的，即“謀反”“謀大逆”“謀叛”“大不敬”。其中，“謀反”被列為“十惡”之首。所謂“謀反”，就是圖謀奪取皇位，康熙時的律學(xué)家沈之奇在《大清律輯注》中說：謀反是“無君無親，反倫亂德，天地所不容，神人所共憤者，故特表而出之，以為世誡?！庇纱丝梢娖湫再|(zhì)之嚴(yán)重；“謀大逆”指毀壞皇帝的宗廟、陵墓、宮殿的行為。宗廟、陵墓是供奉先祖靈魂的場所，中國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，祖先在冥冥之中保護(hù)著后人。因此，后人對于他們的安葬之處，都是十分重視的；“謀叛”指的是背叛朝廷、投靠他國；“大不敬”指“盜大祀神御之物、乘輿服御物；盜及偽造御寶；合和御藥誤不如本方及封題誤；若造御膳誤犯食禁；御幸舟船誤不牢固；指斥乘輿，情理切害，及對悍制使而無人臣之禮［1］80”。對于這四種罪行，歷代統(tǒng)治者都予以嚴(yán)懲。清律規(guī)定，不分首從，均凌遲處死。父子、祖孫、兄弟、伯叔父及同居之人，年齡在16歲以上者，均處斬。年齡15歲以下、11歲以上的男女雙方的親屬給付功臣之家為奴。此外，觸犯這四類刑律者，不得享受“八議”等法定減免條款。

（二）維護(hù)貴族官僚的等級特權(quán)

清朝法律繼承了以往的規(guī)定，對于貴族官僚，尤其是滿族宗室的違法犯罪行為有許多寬宥：“凡滿洲、蒙古、漢軍官員、軍民人等，除謀為叛逆，殺祖父母、父母、親伯叔兄，及殺一家非死罪三人外，凡犯死罪者，察其父祖并伯叔兄弟及其子孫陣亡者，準(zhǔn)免死一次。本身出征負(fù)有重傷，軍前效力有據(jù)者，亦準(zhǔn)免死一次［1］89”?！鞍俗h”在清朝雖然很少付諸實(shí)施，但官員仍然享有諸多特權(quán)：“凡在京在外大小官員，有犯公私罪名，所司開具事由，實(shí)封奏聞?wù)堉迹辉S擅自問［1］97”。此外，官員犯罪處以笞刑、杖刑時，還可以以官抵刑。

（三）維護(hù)家族制度

“家國同構(gòu)”是古代中國的重要特征，家庭的穩(wěn)定成為社會穩(wěn)定的前提。歷代統(tǒng)治者都將法律滲透到家族之中，“父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”成為法律原則?！笆異骸敝械摹皭耗妗薄安恍ⅰ薄安荒馈薄皟?nèi)亂”都是調(diào)整家族關(guān)系的法律：“不孝……若作樂釋服從吉；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀，詐稱祖父母、父母死。不睦，謂謀殺及賣緦麻以上親，毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬?！瓋?nèi)亂，謂奸小功以上親、父母妾，及與和者［1］107”。上述內(nèi)容多是有關(guān)道德的問題，但法律卻規(guī)定，觸犯者輕則流放，重則凌遲處死。此外，法律還有“親親得相首匿”的規(guī)定。一般情況下，知情不報要嚴(yán)懲不貸，但舉報犯罪的親人則是不容許的，是觸犯刑律的行為。

（四）禮法合一

禮最初是原始社會祭祀時的一種宗教儀式，西周周公制禮，將禮系統(tǒng)化、規(guī)范化，確定了“尊尊、親親、長長、男女有別”的宗法等級制度。先秦時期，崇尚禮的儒家與法家相互對立，漢武帝罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，禮法開始合流。唐朝禮與法的結(jié)合臻于成熟和定型，唐律“一準(zhǔn)乎禮”，禮融于法，法是禮的表現(xiàn)。這一格局直到19世紀(jì)都沒有改變，相反，兩者更為密切地糾結(jié)在一起，有效地維護(hù)著兩千余年的君主專制統(tǒng)治。禮法合一首先表現(xiàn)為禮指導(dǎo)著法律的制定，如君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V本是禮的原則，但法律中“十惡”的許多規(guī)定（謀反、不孝、不睦等）都與“三綱”有關(guān)；其次，禮直接成為法律條文，如“八議”即源于《周禮》的“八辟”，“七出三不去”源于《禮記》中的“七去三不去”。此外，禮還成為定罪量刑的原則，家族中地位卑者侵犯地位高者，處罰隨關(guān)系親密程度而遞增，地位高者侵犯地位卑者，處罰隨關(guān)系親密程度而遞減：“凡同姓親屬相毆，雖五服已盡，而尊卑名分猶存者，尊長犯卑幼，減凡斗一等，卑幼犯尊長，加一等。凡卑幼毆本宗及外姻緦麻兄姊，杖一百；小功兄姊，杖六十、徒一年；大功兄姊，杖七十、徒一年半；尊屬，又各加一等。折傷以上，各遞加凡斗傷一等。長毆卑幼，非折傷勿論。至折傷以上，緦麻減凡人一等，小功減二等，大功減三等［1］117”。

（五）行政與司法合一

皇帝是全國最高行政首腦，同時又掌握司法大權(quán)，而且皇帝的意旨隨時可以轉(zhuǎn)化為法律，因此，他又擁有立法大權(quán)。如死刑三復(fù)奏的規(guī)定，皇帝借此將臣民的生殺大權(quán)牢牢掌握在手中，而明朝朱元璋所頒布的《大誥》《大誥續(xù)編》《大誥三編》《大誥武臣》都是具有法律性質(zhì)的規(guī)定。由此可見，皇帝“口含天憲”，言出即法。在地方，官員既負(fù)責(zé)本轄區(qū)的政務(wù)，又要負(fù)責(zé)審案斷獄。

（六）諸法合體

中國古代法律沒有明確地劃分民律、刑律、民事訴訟、刑事訴訟等門類。整部法律以刑律為核心，重刑輕民。

三、19世紀(jì)西方法學(xué)術(shù)語漢譯的可能

盡管19世紀(jì)的中西法學(xué)存在巨大差異，但是，從法律的本質(zhì)而言，兩者又有著共通之處，為語言翻譯提供了可能。清末沈家本認(rèn)為：“夫吾國舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之中，烏可弁髦等視，不復(fù)研求。新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出。事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理’二字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會而貫通之［2］2240”。

例如刑法，兩者的共同之處頗多。薛福成認(rèn)為：“中西律有相合者：如斷罪無專條，斗毆、……。有相類者：如積累罪名，類‘二罪俱發(fā)以重論’；罪犯分第一、二等，類‘罪分首從’；…白晝攻進(jìn)人家取財，類‘白晝搶奪’；入室圖宿，類‘夜無故入人家’；…錢幣諸條，類‘私鑄銅錢’；放火諸條，類‘放火故燒人房屋’是也。雖出入互見，而原其意大都不甚懸殊。所以格者，非法異也，刑異也。要之，法生于義。中律尚理，西律原情。尚理則恐失理，故不免用刑；原情則惟求通情，故不敢用刑。然理可遁飾，情難彌縫；故中律似嚴(yán)而實(shí)寬，西律似寬而實(shí)嚴(yán)，亦各行其是而已［3］703”。當(dāng)代美國學(xué)者鐘斯在比較大清律與西方刑事法律時也指出：“至于犯罪構(gòu)成，則出于概念上的差別并不太多。許多在中國被視為構(gòu)成犯罪的行為，在西方法律中同樣構(gòu)成犯罪，反之亦然。甚至我國法律中的許多主要特征也出現(xiàn)在這一篇（指《大清律·刑律》篇）中。例如有高度發(fā)達(dá)的關(guān)于共同犯罪和意圖犯罪的法律。預(yù)謀加劇了殺人和其他犯罪的嚴(yán)重性［4］383”。

又如國際法，它是16世紀(jì)出現(xiàn)于西方的法律門類，于清政府而言是一個全新的法律部門。但是，國際法所調(diào)整的對象是國與國之間的法律關(guān)系，其手段為和平談判與戰(zhàn)爭兩種方式，這對于清政府并不陌生。清政府在與周邊國家交往的過程中，也經(jīng)常使用這兩種方法解決彼此的糾紛。兩者的根本差異在于：西方國際法以國與國是平等的主體為前提，清政府認(rèn)為自己是天朝大國，其他國家都是低于自己的蠻夷小國。因此，翻譯西方國際法并不存在不可逾越的鴻溝。

四、19世紀(jì)西方法學(xué)術(shù)語漢譯的方法

語言是對社會現(xiàn)實(shí)的反映，當(dāng)外來語言所反映的對象在現(xiàn)實(shí)中并不存在，或者不為人們所重視時，接受這一語言就顯得十分困難。同時，不同語言之間完全對等翻譯是十分困難的?！案鞣N語言都是相通的，而對等詞自然而然存在于各種語言之間，這一思想當(dāng)然是哲學(xué)家和翻譯理論家徒勞無功地試圖驅(qū)散的一個共同的幻覺［5］5”。這就會產(chǎn)生“詞”不達(dá)義的困難，其原因“并不在于譯者掌握和運(yùn)用語言的熟練程度，也與語言自身的表現(xiàn)力無關(guān)，而在于根本不可能找到一個恰合其義的對應(yīng)詞。這正是歷史、文化差異的反映，由這種差異而造成的語言上的微妙隔閡是永遠(yuǎn)無法消除的。語言總是特定歷史文化的產(chǎn)物［6］280。”

面對“Sovereignty、Nature Law、Right、Citizen”等法學(xué)術(shù)語所包含內(nèi)容在漢語語境中的缺失，任職于京師同文館的丁韙良、畢利干①采用音譯、意譯兩種方法，尤其是意譯時，丁韙良有時借用中國古典語詞，但賦予新的含義，“近代漢字新語不少是由漢語古典詞衍生而成的，歷經(jīng)了從古典義向現(xiàn)代義的轉(zhuǎn)換［7］526”。這種轉(zhuǎn)換稱為“古典翻新”。如人民、進(jìn)口、出口、權(quán)利、主權(quán)等；有時創(chuàng)造新詞，如責(zé)任、法院、上房、下房、公師、領(lǐng)事等。具體的翻譯過程為：首先由丁韙良、畢利干口譯，中方參與人員筆錄，然后進(jìn)行修改、潤色，最后由丁韙良、畢利干定奪。關(guān)于丁韙良的翻譯方法，王健歸納為：“（1）以漢字譯音的方法處理外國的國名、地名和人名，并一準(zhǔn)于較權(quán)威的譯本中所使用的音譯詞。（2）在存在中外對稱事物的情況下，以中國的名目指稱外國名目。（3）音、意并立。（4）對于那些無法回避而又不能輕易地憑借漢語的固有語詞來理解和表達(dá)的外來概念，另造新的意譯概念［8］160”。

（一）音譯

人名、職務(wù)、地名均是音譯，且國名一般都沿用《海國圖志》《瀛環(huán)志略》中的音譯，《星軺指掌》《公法便覽》《公法會通》的凡例對此均有說明：“天下邦國既眾，以華文而譯諸國名者，其用字配音率多不同，致一國而有數(shù)名，易于舛錯。是書所用國名以及地名、人名，則本條約與《瀛環(huán)志略》，以期劃一?！比纭癙resident”音譯為“伯里璽天德”：

The executive power is vested in a President of the United States.［9］67

首領(lǐng)乃美國之語，所稱“伯里璽天德”者是也。［10］51

（二）意譯

《萬國公法》中，更多的語詞是通過意譯的方式實(shí)現(xiàn)的，其中又分為兩種情況，一是借用古詞，一是創(chuàng)造新詞：

1.“性法”對譯“Nature Law”

將此性法所定人人相待之分，以明各國交際之義，此乃第二種也。［10］6

Secondly ，To apply those rules，under the name of Nature Law，to the mutual relations of separate communities living in a similar state with respect to each other.［9］3

2.“權(quán)利”對譯“Right”

蓋諸國與庶人迥異，故其名分、權(quán)利亦有不同。［10］14

A State is a very different subject from a human individual，from whence it results that the obligations and rights，in the two cases，are very different。［9］12

3.“法師”對譯“Jurisconsult”

According to him thisterm does not sufficiently express the idea of the jus gentium of the Roman jurisconsults.［9］14

海氏以諸國之法，不足以盡羅馬國法師所言公法之義。［10］17

4.“法院”對譯“court”

The adjudications of international tribunals，such as boards of arbitration and courts of prize.［9］22

各國所審斷公案，即國使會同息爭端，與法院審戰(zhàn)利也。［10］23

5.“主權(quán)”對譯“Sovereignty”

治國之上權(quán)，謂之主權(quán)。［10］27

Sovereignty is the supreme power by which any State is governed。［9］27

6.“人民”對譯“Citizen”

他國被害，并他國人民受屈。［10］34

As to wrongs or injuries done to the government or citizens of another State.［9］36

（三）畢利干等人的翻譯

畢利干主持翻譯《法國律例》時，除了借用與新造詞語外，還通過在中心詞前加限定詞語組成句子的方式，來表達(dá)西方法學(xué)術(shù)語的含義。如：

1.“秉公議論詞訟之紳”——“陪審員”

第三百一十二條凡總承審官向秉公議論詞訟之紳立言之時，該紳需免冠敬禮?！淇偝袑徆傺援呉磺校瑢⒈h論詞訟之紳指名而呼。設(shè)能如此，公道昭明，斯案中自無屈抑之事也。則各秉公議論詞訟之紳應(yīng)舉手而應(yīng)曰，遵如是命，必當(dāng)秉公而言，從心矢誓。倘有不如此辦理者，則所科之案應(yīng)不準(zhǔn)行。

第三百二十八條凡于升堂審訊案件之時，其秉公議論詞訟之紳與總監(jiān)審官及各項(xiàng)承審官，于該案人證所具供詞并該案犯剖辯之處。［11］卷2

第一百八十二條凡承審官并秉公議論詞訟之紳如有受賄之情，因而將案犯枉法科以重罪者，一經(jīng)查出，則將該受賄枉法之官，照其誤科案犯之罪，如所科者反坐。［11］卷3

2.“息訟之官”——“法官”

第三條凡如息訟之官，其于出發(fā)傳案之票，應(yīng)于該地方實(shí)為于其本物而有管屬之責(zé)者，其所發(fā)傳票之情，須有四項(xiàng)情形。其一情：或如于田地事中而有所損；…..應(yīng)于管屬該本物者之息訟官為之?dāng)M辦。其二情：或有挪移界石、侵占地基、……有此等情，應(yīng)于管屬該本物者之息訟官為之?dāng)M辦。其三情：或其涉訟之情，系關(guān)租賃房屋而議定有零修碎補(bǔ)之情者，應(yīng)于管屬本地之息訟官為之?dāng)M辦。其四情：或系租種莊田而在租種之人，……應(yīng)于管屬本地之息訟官為之?dāng)M辦。［11］卷1

第六百二十九條凡如售賣之事須有宣揚(yáng)之情，而何以行之，須于售賣八日之先宣揚(yáng)、粘貼、張掛，以便周知。而此張掛、粘貼之事，須于被扣執(zhí)者之門前、該處總甲官之門前、總市會處，或無市會須于相近市會之處，并息訟官門前，均宜粘貼張掛，以便宣揚(yáng)。［11］卷5

第八條凡為息訟官者，應(yīng)于------此數(shù)日中，即以至少而論，亦須有兩次升堂理事?！踩鐬橄⒃A官者，有應(yīng)回避之處，下文條縷陳明。［11］卷1

3.“晰訟之紳”——“律師”

第七十七條凡自議立晰訟之紳后，而于十五日之內(nèi)，該被告晰訟之紳須將其駁辯之辭，報之于為原告者晰訟之紳。而除此以外，該被告晰訟之紳應(yīng)問其情甘愿否，即將該被告所持之約據(jù)，傳之于原告者知之，并其傳之情事，或由被告晰訟之紳者傳之于原告晰訟之紳，或由該管衙門檢收處傳令知之，均無不行。［11］卷2

第七百零五條凡如呈明得有樂購之分情事，須出晰訟之紳于該管官當(dāng)堂呈明，惟既經(jīng)初次得有樂購之分，須刻燭燃燒侯時為律。［11］卷5

上述西方法學(xué)術(shù)語的漢譯詞有的當(dāng)時就流行開來，并一直沿用至今，如“權(quán)利”“主權(quán)”，有的譯詞流行一段時間后發(fā)生了變異（如“人民”），有的譯詞被新譯詞取代（如“息訟之官”“法師”“上房”“下房”“動物”“植物”等）。誠如陳寅恪所說“凡解釋一字，即是作一部文化史”［12］202，這些術(shù)語的產(chǎn)生以及流變過程，生動地展現(xiàn)了中國文化的特點(diǎn)以及中西文化的差異，傳遞了許多政治、思想、文化的含義。

注釋：

①丁韙良（William Alexander Parsons Martin，1827-1916年）：美籍基督教新教教會長老派傳教士。1865年為同文館教習(xí)。畢利干（Anatole Billequin 1837-1894年）：法國人，1867年京師同文館聘請畢利干來館執(zhí)教，擔(dān)任化學(xué)教習(xí)，1894年在巴黎去世，時年57歲。由于畢利干勤奮工作的態(tài)度以及教學(xué)、譯書取得的成績，清政府于1885年賞給他四品頂戴。