(浙江工商大學(xué)法學(xué)院　浙江　杭州　310018)

引言——“格力空調(diào)廢標案[1]”凸顯的法律問題

2008年9月28日至2008年10月29日，廣州市番禺中心醫(yī)院“門診樓變頻多聯(lián)空調(diào)設(shè)備及其安裝”采購項目公開進行招標，廣州市政府采購中心為集中采購機構(gòu)。2008年11月4日，經(jīng)評標委員會按上述評審方法和評審標準對各投標文件進行評審，格力以1707萬元的最低報價價位被推薦為第一候選成交供應(yīng)商。2008年11月21日，廣州市政府采購中心發(fā)布中標通知，確定廣東省石油化工建設(shè)集團公司為中標供應(yīng)商，中標金額為2151.1887萬元，格力落標。從2008年11月24日格力向廣州市政府采購中心提出詢問、質(zhì)疑起，開始了其救濟之途。格力采用了詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議、行政訴訟等多種救濟方式，維護其權(quán)益。直到2010年5月19日上午，持續(xù)一年多的格力空調(diào)“廢標案”最終以雙方當事人和解，格力無條件撤訴落下了帷幕。

上述格力空調(diào)廢標案是一個典型的政府采購爭議案，曾經(jīng)轟動一時，一時間網(wǎng)絡(luò)上對政府采購的討論呈現(xiàn)井噴式增長。此案背后反映的問題顯然非常明顯，不外乎是政府采購的公平、公正受到質(zhì)疑，政府采購的精神被扭曲，對政府采購的行政監(jiān)督力度不足等。格力經(jīng)過一系列的維權(quán)途徑，前后持續(xù)了近兩年時間，最終卻是以和解落幕，這使我們不得不反思當前的爭議解決機制的設(shè)置是否合理，也說明政府采購爭議解決機制存在著不足。

一、政府采購爭議解決前置程序

所謂前置程序，它的含義是指后程序在前程序啟動之前不得啟動，后程序的啟動以前程序的啟動為前提和條件府采購爭議救濟機制的設(shè)計中，國際組織及各國家都有一套自己的體系，在采購過程中，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害，該通過一條什么樣的途徑去尋求救濟？在途徑的設(shè)置上要不要有前置程序？這關(guān)乎到能否公平公正并及時的處理和解決糾紛，因此，建立并完善政府采購救濟機制——采購人與供應(yīng)商之間因政府采購事宜發(fā)生爭議而尋求合理解決的制度安排，就成為政府采購制度中相當重要的一個組成部分。

(一)我國《政府采購法》中設(shè)立的前置程序——質(zhì)疑和投訴。目前的政府采購法律救濟方式有四種：質(zhì)疑；投訴；復(fù)議或者訴訟。四種救濟方式針對不同的對象：質(zhì)疑對象是采購人及其代理機構(gòu)，投訴對象則是政府采購監(jiān)督管理部門(財政部門)，復(fù)議則為采購監(jiān)督管理部門的上級部門，訴訟則是人民法院。在四種方式中，必須先進行質(zhì)疑、而后不服的才能進行投訴 ；之后對投訴處理也不服的，方能進行復(fù)議或訴訟。由此看來政府采購法律救濟是比較充分的，因為相比較一般的行政行為，增加了質(zhì)疑和投訴兩項必經(jīng)程序。

(二)質(zhì)疑和投訴在實踐中的問題。陳又新在《政府采購行為的法律性質(zhì)——基于對“兩階段理論”的借鑒》一文中舉了“上海華豐工業(yè)控制技術(shù)工程有限公司不服上海市財政局政府采購?fù)对V處理決定案”以說明實踐中發(fā)生爭議焦點發(fā)生背離、救濟效率大打折扣的情形，也就是說當前我國的爭端解決程序整體非常冗長，大量爭議的解決會耗費大量時間與資源，導(dǎo)致救濟機制實際上難以發(fā)揮作用[2]。

實際上，筆者在瀏覽中國政府采購網(wǎng)[3]上各地財政部的投訴處理決定書時發(fā)現(xiàn)，大部分投訴決定書處理結(jié)果都是認為投訴人的投訴無事實依據(jù)和法律依據(jù)，依法駁回投訴。這種現(xiàn)象至少可以說明當前投訴這種救濟方式實難發(fā)揮效用，并且這一過程繁瑣復(fù)雜，費時又費力，結(jié)果還不盡如人意，這不由得讓我們對這種制度設(shè)計產(chǎn)生質(zhì)疑。另外，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“政府采購”為關(guān)鍵詞搜索選取了53份裁判文書，幾乎所有的裁判文書都是經(jīng)由質(zhì)疑、投訴進入到行政訴訟階段，大部分原告是因為不服財政部門作出的投訴處理決定而起訴，那么有一個很明顯的問題是此時法院的審查重心與我們預(yù)想的變得不一樣，當事人想解決的政府采購爭議，針對的是政府采購行為本身不滿意，想讓法院審查或者糾正的是政府采購本身存在的不公平、公正或者是違法行為，事實上法院審查的卻是財政部門作出行政決定是否正確合法，筆者認為這樣也是難以真正發(fā)揮制度所賦予當事人維護自身合法權(quán)益的功效的。

二、政府采購爭議解決機制的完善

首先，根據(jù)目前的規(guī)定，質(zhì)疑為投訴的前置程序，投訴為復(fù)議和訴訟的前置程序，爭端解決程序整體非常冗長，大量爭議的解決會耗費大量時間與資源，導(dǎo)致救濟機制實際上難以發(fā)揮作用。因此，筆者建議未來在修法的時候應(yīng)當取消這種前置程序的限制，賦予當事人選擇權(quán)，這樣既暢通了救濟渠道，同時也可節(jié)約行政資源，提高行政效率。

其次，根據(jù)《政府采購法》第六章的規(guī)定，可以提起質(zhì)疑和訴訟的主體是供應(yīng)商[3]，未考慮到未競標成功但參與了競標過程的潛在供應(yīng)商的權(quán)利救濟，建議擴大可提起質(zhì)疑和訴訟的主體范圍。

再次，《招投標法》第六十五條：”投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴“。與《政府采購法》規(guī)定的終局解決方式不一致。國外在這個問題上的做法是直接將招投標納入政府采購的范圍，我國不妨也適當借鑒一下國外的經(jīng)驗，盡快厘清這兩部法律的關(guān)系，避免法律適用沖突。

最后，建議加強審查機構(gòu)的獨立性?！恫少彿▽嵤l例》規(guī)定財政部門負責處理投訴事項。但在實踐中，政府財政部門兼“運動員”和“裁判員”的混合身份，使得政府采購監(jiān)督管理部門作為受理投訴的機構(gòu)與被質(zhì)疑的采購代理機構(gòu)存在著或明或暗的“關(guān)系”。

三、結(jié)語

與國際組織規(guī)則相比，我國在救濟程序設(shè)置上確實顯得復(fù)雜和繁瑣，原因可能在于我國目前還未加入GPA《政府采購協(xié)定》，在相關(guān)程序設(shè)置上尚不能與國際組織接軌，目前我國已有的關(guān)于政府采購爭議解決的立法文件主要包括：《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國政府采購法實施條例》、《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》、《政府采購質(zhì)疑投訴處理辦法》、《中央國家機關(guān)政府采購中心質(zhì)疑處理辦法》，在這些文件中，都一致的體現(xiàn)了前置程序。這種前置程序有無存在的必要性呢？我們不能否認立法機關(guān)在立法時設(shè)置這種前置程序的考慮，畢竟一部立法的通過是要經(jīng)過反復(fù)的修改和審議的，我們也不能貿(mào)然的去質(zhì)疑它的合法性和邏輯性。但是從實踐來看，答案還是要多加思考的。畢竟在政府采購過程中，出現(xiàn)了諸多爭議是客觀存在的事實，因此，此問題還需通過實踐不斷反復(fù)檢驗以及理論界的深入研究。