(四川大學(xué) 四川 成都 610000)

一、準(zhǔn)入前國(guó)民待遇與負(fù)面清單概述

(一)準(zhǔn)入前國(guó)民待遇的內(nèi)涵

準(zhǔn)入前國(guó)民待遇是指在市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)期，外資即可享受到與東道國(guó)相同待遇的一種外資準(zhǔn)入模式。與其他外資準(zhǔn)入模式相比，準(zhǔn)入前國(guó)民待遇制度給了外國(guó)投資者更大限度的公平待遇。

(二)“負(fù)面清單”

在簽訂國(guó)家間的投資協(xié)定時(shí)，每個(gè)國(guó)家應(yīng)對(duì)協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)認(rèn)真履行，但與此同時(shí)這些國(guó)家有權(quán)對(duì)特定的義務(wù)做出與協(xié)議不同的規(guī)定。將這些不同規(guī)定以書(shū)面形式列出，就是我們所說(shuō)的“負(fù)面清單。

①負(fù)面清單模式的優(yōu)勢(shì)在于，將國(guó)家對(duì)于外資投資進(jìn)行束縛的范圍和措施通過(guò)書(shū)面形式明確列出，使外商可以了解到哪些產(chǎn)業(yè)的投資受限，外商就可以選擇不投資部分產(chǎn)業(yè)，或者在投資前先自行進(jìn)行整改，使該項(xiàng)投資符合國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇或高管要求.

二、上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度

我國(guó)于2017年6月19日發(fā)布了國(guó)務(wù)院印發(fā)《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2017年版)》。

(一)2017版負(fù)面清單的進(jìn)步

1.限制減少。與2014版相比，2017版負(fù)面清單共減少了10個(gè)條目、27項(xiàng)措施。減少的條目包括軌道交通設(shè)備制造、醫(yī)藥制造、道路運(yùn)輸、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、會(huì)計(jì)審計(jì)、其他商業(yè)服務(wù)等6條。減少的措施包括采礦業(yè)中的貴金屬(金、銀、鉑族)勘察、開(kāi)采等；制造業(yè)中的3噸級(jí)以上民用直升機(jī)設(shè)計(jì)與制造需中方控股等。另外，部分措施雖然沒(méi)有取消，但也放寬了限制。例如漁業(yè)中的禁止投資中國(guó)管轄海域及內(nèi)陸水產(chǎn)品捕撈，改為在中國(guó)境內(nèi)及其管轄水域從事漁業(yè)活動(dòng)，須經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)。②

2.規(guī)定細(xì)化，分類(lèi)合理。2017版負(fù)面清單在數(shù)量上縮減了約束的內(nèi)容，但對(duì)于依然羅列在清單上的其他條款則規(guī)定得更加細(xì)化。采礦業(yè)中，對(duì)于石油和天然氣開(kāi)采及開(kāi)采輔助活動(dòng)，上一版負(fù)面清單中僅規(guī)定投資煤層氣、石油、天然氣的勘探、開(kāi)發(fā)須合資、合作，而2017版負(fù)面清單中明確規(guī)定了投資石油、天然氣、煤層氣的勘探、開(kāi)發(fā)，須通過(guò)與中國(guó)政府批準(zhǔn)的具有對(duì)外合作專(zhuān)營(yíng)權(quán)的油氣公司簽署產(chǎn)品分成合同方式進(jìn)行。③

3.做“增減法”，有增有減，保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)。2017版負(fù)面清單對(duì)于部分已存在的管理措施增加限制。例如，上一版負(fù)面清單中，對(duì)于交通運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)和郵政業(yè)，規(guī)定禁止投資空中交通管制系統(tǒng)，而2017版中增加規(guī)定“禁止經(jīng)營(yíng)”④。

同時(shí)，2017版負(fù)面清單增設(shè)了一部分新的特別管理措施。例如，對(duì)于信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，規(guī)定增值電信業(yè)務(wù)(電子商務(wù)除外)外資比例不超過(guò)50%。對(duì)于租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，規(guī)定禁止從事中國(guó)法律事務(wù)，不得成為國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所合伙人等。⑤

(二)2017版負(fù)面清單的不足

1.文本中信息不完善。通常國(guó)際條約的負(fù)面清單中還會(huì)列出相應(yīng)的政府層級(jí)和對(duì)特別管理措施的說(shuō)明，同時(shí)在措施這一欄中標(biāo)明相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法依據(jù)。在2017版負(fù)面清單中，可以看到特別限制措施這一欄對(duì)措施的描述都較為簡(jiǎn)單。這些限制措施的法律依據(jù)都無(wú)法從清單中直接獲知，而且，有些限制措施的表述非常不明確。

2.不同位階法律法規(guī)間關(guān)系的處理。對(duì)于外資準(zhǔn)入管理，我國(guó)目前存在兩套管理制度，指導(dǎo)目錄與負(fù)面清單。就《2017年負(fù)面清單》與《2015指導(dǎo)目錄》來(lái)看，指導(dǎo)目錄在負(fù)面清單之前制定，負(fù)面清單是在指導(dǎo)目錄的基礎(chǔ)上再進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。指導(dǎo)目錄的地位顯然優(yōu)于負(fù)面清單⑥。這兩者之間的關(guān)系需要進(jìn)一步厘清，以避免實(shí)踐中發(fā)生不必要的沖突。

3.外資準(zhǔn)入程序透明度較低。程序透明不僅要求負(fù)面清單內(nèi)容清晰準(zhǔn)確，還包括整個(gè)外資準(zhǔn)入過(guò)程中全面的透明公開(kāi)，從而創(chuàng)造一個(gè)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以吸引外資的積極參與。

美國(guó)2012年BIT范本⑦可謂是透明度高要求的典范，從措施的提出到公眾參與到清單最后發(fā)布，從信息的提供到實(shí)施，再到爭(zhēng)議解決，對(duì)整個(gè)過(guò)程均做出了詳盡嚴(yán)格的規(guī)定，雖然《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》中已將透明度原則和規(guī)定納入其中，并設(shè)計(jì)了新的投訴機(jī)制輔助司法行政救濟(jì)，但其仍然達(dá)不到美國(guó)2012年BIT范本的透明程度。

三、上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的改進(jìn)措施

(一)提高程序透明度

準(zhǔn)確度的提高可以在一定程度上提升清單的透明度，但透明度不僅包含措辭準(zhǔn)確度，還包括在負(fù)面清單的起草、發(fā)布、實(shí)施和爭(zhēng)議解決各個(gè)階段的程序透明。整個(gè)過(guò)程的可參與性，尤其在形成階段，對(duì)創(chuàng)建公平的投資環(huán)境至關(guān)重要。

(二)協(xié)調(diào)各級(jí)法律法規(guī)的關(guān)系

首先，同一層級(jí)與不同層級(jí)之間的立法應(yīng)保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以避免立法沖突造成不必要的爭(zhēng)議。同時(shí)，對(duì)于多個(gè)自貿(mào)區(qū)之間的關(guān)系，應(yīng)在統(tǒng)一的全國(guó)性負(fù)面清單下體現(xiàn)出區(qū)域特色。為了最終在國(guó)際條約中使用負(fù)面清單模式，一國(guó)應(yīng)適用統(tǒng)一的負(fù)面清單，各自制定不同的負(fù)面清單從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看并不合理。但可以考慮采取不同的擴(kuò)大開(kāi)放措施，以最有效地促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)。

(三)落實(shí)配套政策

不僅要出臺(tái)一系列配套的支持政策，這些政策應(yīng)及時(shí)與實(shí)務(wù)操作相銜接。負(fù)面清單模式不只是限制外資的方法，更重要的是為了便利外資投入到允許的行業(yè)中。若支持政策僅停留于紙面上而與實(shí)踐不相符，那么負(fù)面清單模式對(duì)外資的吸引力將大幅下降。

【注釋】

①商舒.中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單.法學(xué)，2014年第1期

②自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單),2017版第5條

③自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單),2017版第7條

④自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單),2017版第37條

⑤自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單),2017版第41條、第44條、第59條、第60條、第66條

⑥李晶.中國(guó)(上海)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的法律性質(zhì)及其制度完善.江西社會(huì)科學(xué),2015年第1期,頁(yè)156

⑦2012年4月22日,美國(guó)政府公布了2012版雙邊投資條約(BIT)的示范文本，簡(jiǎn)稱(chēng)2012版示范文本