(武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢 430072)

一、立法現(xiàn)狀之評(píng)述

(一)民法總則的進(jìn)步之處

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“民法總則”)第51條規(guī)定了宣告死亡撤銷后婚姻關(guān)系的效力。與《<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“民通意見”)相比最明顯的區(qū)別就是刪除再婚后配偶又死亡的情形，增加原婚姻關(guān)系自行恢復(fù)的除外情形，即其配偶向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)。從這兩方面規(guī)定來看，民法總則具有一定進(jìn)步之處。

一方面，再婚后配偶又死亡的情形即宣告死亡人的配偶在宣告死亡后結(jié)婚，而配偶(宣告死亡人的配偶)在再婚時(shí)的新配偶婚后死亡，也不影響雙方的婚姻效力，雙方在締結(jié)婚姻時(shí)，宣告死亡人與其配偶的婚姻關(guān)系就消滅，因此無須規(guī)定此種情形，應(yīng)予以刪除。另一方面，增加配偶向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)的條款，宣告死亡撤銷導(dǎo)致婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)，若是沒有再行結(jié)婚，但是又不想恢復(fù)原婚姻關(guān)系的情形下，配偶的婚姻自主選擇權(quán)得不到有利保障，第51條保護(hù)了其配偶的獨(dú)身意愿，而非強(qiáng)制恢復(fù)原婚姻關(guān)系。盡管婚姻關(guān)系隨著死亡宣告而消滅，但如果沒有再婚或者主動(dòng)聲明不愿意恢復(fù)，婚姻關(guān)系隨著死亡宣告的而撤銷而自動(dòng)恢復(fù)。這種立法規(guī)定在保護(hù)配偶的婚姻意愿以及其他利害關(guān)系人財(cái)產(chǎn)、人身利益方面，做了妥當(dāng)?shù)钠胶狻＂?/p>

(二)民法總則的不足之處

從全國人大法工委出臺(tái)的三次審議意見稿對比來看，此條是不斷進(jìn)行修改的。三審稿：“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶再婚或者向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿意恢復(fù)的除外?！倍徃澹骸氨恍嫠劳龅娜说幕橐鲫P(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶再婚或者不愿意恢復(fù)的除外?！币粚徃澹骸氨恍嫠劳龅娜伺c配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷，其配偶未再婚的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，任何一方不愿意自行恢復(fù)的除外；其配偶再婚的，夫妻關(guān)系不自行恢復(fù)?！币粚徃迮c二審稿都未對聲明機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)定，一審稿夫妻雙方都可以選擇不恢復(fù)，二審稿與三審稿僅僅賦予了被宣告死亡配偶不愿恢復(fù)的選擇權(quán)，而對被撤銷一方并未賦予選擇權(quán)。三審稿與最后頒布的民法總則一致。社科院與法學(xué)會(huì)版本未考慮到夫妻的婚姻自主選擇權(quán)，與民通意見的規(guī)定基本一致，并沒有實(shí)質(zhì)性的改變。在由張素華主編《<民法總則>建議稿》第65條中：“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅，死亡宣告被人民法院撤銷的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶再婚或者向人民法院聲明不愿意恢復(fù)的除外?！雹诖税鏃l文與民法總則不同之處就在于聲明機(jī)關(guān)不同。

通過比較發(fā)現(xiàn)，各建議稿以及民法總則都沒有涉及到對被宣告死亡人新締結(jié)婚姻的規(guī)定，并且在宣告死亡撤銷后對婚姻恢復(fù)除外條件的程序規(guī)則也未做規(guī)定。增加的配偶向“婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿意恢復(fù)的除外”，這在實(shí)踐中不僅可操作性較低,且成本較大。這意味著配偶在法院宣告死亡后還要向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明，不僅程序復(fù)雜，而且操作性差。比如聲明應(yīng)向哪一個(gè)婚姻登記機(jī)關(guān)聲明？有無時(shí)間限制？該聲明是否應(yīng)該予以公示？③究竟僅被撤銷宣告死亡人之配偶還是雙方都有權(quán)聲明不愿意恢復(fù)恢復(fù)婚呢？聲明是否需要規(guī)定期限限制？

二、宣告死亡后原婚姻效力

民法總則規(guī)定自然人被宣告死亡后，其與原配偶婚姻關(guān)系消滅，但是這種消滅不是完全意義上的消滅。從各國立法例來看，宣告死亡后原婚姻關(guān)系消滅是毋庸置疑的，但是消滅的時(shí)間和條件有所不同，可分為兩類，一種是婚姻關(guān)系當(dāng)然消滅，第二種是婚姻關(guān)系相對消滅。

(一)絕對消滅主義立法模式

法國民法典第128條第3款：失蹤人的配偶可以重新締結(jié)婚姻，以及第132條：即使宣告失蹤的判決已被撤銷，失蹤人的婚姻仍然解除。④越南第82條第1款：1.法院宣告某人死亡的判決發(fā)生法律效力后，被宣告死亡人的婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系和其他人身關(guān)系，依實(shí)際死亡處理。⑤越南民法典規(guī)定較為直接，被宣告死亡之人的婚姻關(guān)系與實(shí)際死亡之人婚姻效力同樣消滅，婚姻關(guān)系當(dāng)然消滅；雖然法國民法典并未直接規(guī)定宣告死亡后，原婚姻關(guān)系無效，但是其賦予了被宣告死亡人之配偶重新締結(jié)婚姻的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是否認(rèn)原婚姻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，并且對原婚姻關(guān)系消滅也并沒有附加任何除外條件?？笨嗣穹ǖ涞?7條規(guī)定：宣告死亡判決因被宣告死亡人返回終止效力，但關(guān)于婚姻或民事結(jié)合解除的，效力維持。⑥雖然沒有直接規(guī)定宣告死亡后的原婚姻關(guān)系，但是通過對宣告死亡判決終止后規(guī)定，不影響婚姻關(guān)系的解除，不論惡意與否。埃塞俄比亞民法典第163條第1款規(guī)定：自宣告失蹤判決生效之日起，失蹤人的婚姻關(guān)系終結(jié)。⑦南非《基于死亡推定而引起的婚姻解除法案》改變了死亡推定的判決在婚姻終止方面的效力，即如果失蹤人重新出現(xiàn)，死亡推定將推翻，但婚姻關(guān)系卻不再恢復(fù)。⑧瑞士民法典第38條第3款：宣告死亡后，婚姻關(guān)系解銷。⑨

(二)相對消滅主義立法模式

1.配偶再婚時(shí)原婚姻關(guān)系消滅

德國民法典1319條第2款規(guī)定：新婚姻締結(jié)時(shí)，前婚姻被解除，但新婚姻的配偶雙方在結(jié)婚時(shí)知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告時(shí)仍生存的除外。⑩德國立法例并不承認(rèn)宣告死亡后原婚姻關(guān)系即告消滅，只有當(dāng)原配偶新締結(jié)婚姻時(shí)，才會(huì)解除原婚姻?！兑獯罄穹ǖ洹返?5條：當(dāng)宣告死亡的判決進(jìn)入可執(zhí)行階段，配偶一方可以再婚。第68條規(guī)定，如果被宣告死亡人重新出現(xiàn)或者有尚生存的證明，則根據(jù)第65條締結(jié)的婚姻無效。意大利民法典通過否認(rèn)新婚姻的效力而采相對消滅主義立法模式。葡萄牙民法典對此問題也做出了規(guī)定，第115條規(guī)定：推定死亡之宣告，產(chǎn)生于與死亡相同之效果，但不解銷婚姻，且不影響116條的適用。第116條規(guī)定：以民事方式結(jié)婚的配偶得再婚；如失蹤人返回或在失蹤人配偶再婚時(shí)獲得失蹤人仍生存的消息，則先前之婚姻視為于作出推定死亡宣告之日以離婚的方式解銷。由于澳門承襲葡萄牙的民法典編纂，澳門民法典第101、102條與葡萄牙民法典在規(guī)定上如出一轍，二者在宣告死亡后原婚姻關(guān)系上都承認(rèn)原婚姻關(guān)系的繼續(xù)存在，但是當(dāng)被宣告死亡之人的配偶再婚，原婚姻關(guān)系就從被宣告死亡之日消滅，在一般情形下，只要被宣告死亡之人配偶未再婚，原婚姻關(guān)系就正常存續(xù)，因此原婚姻關(guān)系并不是絕對消滅，而是有條件的消滅。

2.法院賦予配偶再婚的權(quán)利時(shí)原婚姻關(guān)系消滅

《最新路易斯安那民法典》第101條規(guī)定婚姻由下列原因終止：夫妻一方死亡；離婚；相對無效的婚姻，由司法機(jī)關(guān)宣告婚姻無效；法院依法發(fā)布命令賦予推定死亡者的夫妻以再婚的權(quán)利。此條規(guī)定并沒有直接規(guī)定在宣告死亡的章節(jié)中，而是規(guī)定在婚姻終止?fàn)顟B(tài)事由中，這種立法例不同于以法國為代表的采絕對消滅主義立法例的規(guī)定，與以德國為代表的采相對消滅主義立法例規(guī)定相似，二者都未承認(rèn)宣告死亡后婚姻關(guān)系即告消滅，但是二者都是在宣告死亡后以一定條件成就原婚姻關(guān)系消滅，只不過路易斯安那民法典中原婚姻消滅，是由于司法機(jī)關(guān)介入，并非如德國法中婚姻消滅是由于配偶再婚這種民法行為的，即二者原婚姻關(guān)系消滅的成就條件不同，因此應(yīng)把此種法律規(guī)定的情形歸為相對消滅主義的立法模式。

(三)我國立法模式辨析

我國在民法總則中規(guī)定宣告死亡的效力等同于真實(shí)死亡的效力，也就是說宣告死亡后婚姻關(guān)系與自然人真實(shí)死亡后婚姻關(guān)系是同樣的消滅，但其實(shí)《民法總則》第51條規(guī)定與上述兩類立法模式都不相同。一方面，第51條并沒有采取婚姻關(guān)系絕對消滅主義立法例，作出死亡宣告后，被宣告死亡之人婚姻關(guān)系消滅。當(dāng)死亡宣告被撤銷后，若無法律規(guī)定的除外情形，則原婚姻關(guān)系恢復(fù)，原婚姻關(guān)系并不是絕對消滅，是有恢復(fù)的可能性的；另一方面，我國也未采取相對消滅主義立法例，看似與德國相同，實(shí)質(zhì)上是有差別的：德國規(guī)定在作出宣告死亡后，生存配偶締結(jié)新的婚姻原婚姻關(guān)系才消滅，一般來說作出宣告死亡與締結(jié)新婚姻會(huì)有一個(gè)時(shí)間差，在宣告死亡后締結(jié)新婚姻前，原婚姻關(guān)系還是有效，而我國規(guī)定死亡宣告之日原婚姻關(guān)系消滅，生存配偶締結(jié)新婚姻關(guān)系只是在撤銷宣告死亡后對原婚姻關(guān)系的恢復(fù)有影響，其實(shí)質(zhì)上是在時(shí)間上逆向推導(dǎo)前婚姻關(guān)系的效力，當(dāng)發(fā)生時(shí)間在后面的撤銷死亡宣告以及除外條件排除時(shí)，才能對原婚姻關(guān)系進(jìn)行判斷，而德國民法規(guī)定是在一個(gè)順時(shí)的時(shí)間軸上決定原婚姻關(guān)系的效力，無須從后往前推導(dǎo)原婚姻關(guān)系。

三、被宣告死亡之人新締結(jié)婚姻的情形

各國雖然都規(guī)定宣告死亡后婚姻關(guān)系問題，但是都沒有被宣告死亡人在宣告死亡后新締結(jié)的婚姻的規(guī)定。宣告死亡人新締結(jié)婚姻效力一直是立法上的空白，筆者通過文獻(xiàn)查找，發(fā)現(xiàn)研究重點(diǎn)集中于被宣告死亡人再婚是否構(gòu)成重婚罪領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，既然宣告死亡是民法制度，就其是否及于公法上的效力不應(yīng)過多論證，此處暫且不論刑法上的犯罪構(gòu)成要件，僅就民法上宣告死亡之人在宣告死亡期間締結(jié)新婚姻的效力進(jìn)行判定。

(一)絕對消滅主義立法模式

在絕對消滅主義立法例下，原婚姻關(guān)系消滅的效力是不可逆轉(zhuǎn)的，因此失蹤人被宣告死亡后，配偶擁有再婚選擇權(quán)，有權(quán)和第三人締結(jié)新的婚姻關(guān)系。而無論配偶是否締結(jié)新的婚姻，對被宣告死亡本人而言，不論是否知道自己被宣告死亡的事實(shí)，原婚姻關(guān)系消滅的效力及于被宣告死亡之人，其與第三人締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí)處于無配偶狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被宣告死亡者與第三人的婚姻有效。

(二)相對消滅主義立法模式

在此種立法例下，被宣告死亡人在宣告死亡后與第三人締結(jié)的婚姻是否有效，應(yīng)當(dāng)取決于該婚姻締結(jié)時(shí)原配偶是否新締結(jié)婚姻。如果被宣告死亡人與第三人締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí)原配偶已再婚，原配偶的再婚直接導(dǎo)致原婚姻關(guān)系徹底消滅，被宣告死亡之人已經(jīng)不處于原來的婚姻關(guān)系中，因此被宣告死亡人與第三人的婚姻關(guān)系有效；如果被宣告死亡人與第三人締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí)配偶尚未再婚，此時(shí)原婚姻效力仍然存在，被宣告死亡人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間又與第三人締結(jié)婚姻關(guān)系的，新締結(jié)的婚姻無效，原婚姻繼續(xù)存續(xù)。

(三)我國的立法選擇

有人認(rèn)為：被宣告死亡之人的再婚情況，無論其出于何種原因，都應(yīng)屬無效婚姻。筆者認(rèn)為此看法過于絕對。對于被宣告死亡人再婚的情形應(yīng)該從其主觀善意惡意、其配偶是否新締結(jié)婚姻的情形區(qū)分討論。無論本人是否知道自己被宣告死亡，他對自己的婚姻效力的理解不會(huì)因?yàn)樾嫠劳龅陌l(fā)生而產(chǎn)生疑問，因此筆者認(rèn)為在討論被宣告死亡之人新締結(jié)的婚姻效力下，對本人是否知曉自己被宣告死亡是無須討論的。

宣告死亡后，原婚姻關(guān)系消滅，其已經(jīng)恢復(fù)單身狀態(tài)，在宣告死亡期間，其權(quán)利能力和行為能力都沒有因?yàn)樗劳鲂娑麥?，其?shí)際發(fā)生的法律行為并不會(huì)因此受影響，原婚姻關(guān)系已經(jīng)消滅，宣告死亡之人在死亡宣告后新締結(jié)婚姻應(yīng)屬有效。此時(shí)應(yīng)區(qū)分被宣告死亡人是善意還是惡意，如果被宣告死亡之人惡意利用宣告死亡再婚，原配偶也未再婚的，侵犯原配偶的婚姻權(quán)，應(yīng)認(rèn)定原婚姻有效，新締結(jié)的婚姻無效；但是如果原配偶再婚的，雙方都締結(jié)新的婚姻關(guān)系，即使其惡意也無須撤銷新締結(jié)婚姻，因?yàn)槌蜂N新締結(jié)的婚姻也會(huì)損害原配偶的婚姻自主權(quán)，徒增司法成本。如果宣告死亡人并非惡意利用宣告死亡再婚，在宣告死亡期間，被宣告死亡人與他人產(chǎn)生感情，此時(shí)因宣告死亡人已經(jīng)失蹤一段時(shí)間，原婚姻關(guān)系也只是形式上的婚姻，無論原配偶是否再婚，都不應(yīng)強(qiáng)行認(rèn)定原婚姻有效，新締結(jié)的婚姻即有效。

綜上，只有在原配偶未再婚且被宣告死亡人惡意結(jié)婚情形下，宣告死亡人新締結(jié)的婚姻無效。

四、宣告死亡撤銷后原婚姻關(guān)系

在絕對消滅主義立法例下，死亡宣告被撤銷后，原婚姻關(guān)系當(dāng)然消滅，此時(shí)探討原婚姻關(guān)系是沒有任何意義的。因此，筆者在相對消滅主義立法例下探討原婚姻。

(一)死亡宣告撤銷后，原婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)

意大利民法典第68條規(guī)定再婚的無效：如被宣告死亡之人重新出現(xiàn)或有被宣告死亡之人尚生存的證明，則根據(jù)本法第65條締結(jié)的婚姻無效。意大利的規(guī)定并未直接說明原婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)，在宣告死亡人出現(xiàn)或有生存證明后，配偶新締結(jié)的婚姻無效，讓步于原婚姻關(guān)系。

(二)死亡宣告撤銷后，原婚姻關(guān)系不能自動(dòng)恢復(fù)

在相對消滅主義立法例下，宣告死亡后原婚姻關(guān)系消滅的條件是配偶再婚的情形下，撤銷宣告后原婚姻關(guān)系恢復(fù)的阻礙為原配偶再婚，但是也不僅僅局限于這一條件。埃塞俄比亞民法典第163條規(guī)定：(2)失蹤人的配偶在收到失蹤人最后音訊之日后締結(jié)的婚姻只能由失蹤人本人攻擊。(3)盡管有第(2)款的規(guī)定，上述婚姻也可由檢察官攻擊，只要他能確切無疑地證明，失蹤人在提起訴訟之日仍存活于世。埃塞俄比亞民法典雖然沒有規(guī)定宣告死亡，但是在宣告失蹤的規(guī)定上有一定借鑒意義，對于配偶新締結(jié)的婚姻，只有失蹤人以及有確切證據(jù)證明失蹤人存活的檢察官才能對新婚姻提出異議。雖然未提到原婚姻，但是對于新婚姻的攻擊可以理解為對原婚姻的恢復(fù)。越南民法典第83條第2款規(guī)定除外條件，自法院撤銷原判決之日起，被宣告死亡人的人身關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)，但以下情形除外：(1)若法院依本法典第78條第2款的規(guī)定已判決被宣告死亡人的妻或夫與其離婚，則該離婚判決仍具有法律效力。(2)若被宣告死亡人的妻或夫與他人結(jié)婚，則該結(jié)婚仍然具有法律效力。由于越南允許在宣告后原配偶向法院提出離婚，因此即使死亡宣告被撤銷，只要持有法院的離婚判決也可不恢復(fù)原來的婚姻，除了配偶再婚，離婚判決也是除外條件。民法總則也規(guī)定自動(dòng)恢復(fù)原婚姻關(guān)系的除外條件：即配偶再婚與被宣告死亡人配偶聲明不愿意恢復(fù)婚姻。后者在各國立法中都未進(jìn)行過規(guī)定，是比較先進(jìn)的立法。

五、除外條件的程序規(guī)則完善

經(jīng)上文論述，宣告死亡撤銷后婚姻關(guān)系的效力問題需要進(jìn)一步通過司法解釋進(jìn)行規(guī)定，筆者建議可以進(jìn)行如下規(guī)定：法院在撤銷宣告死亡后，其配偶可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷死亡宣告后1個(gè)月內(nèi)可以向法院聲明，人民法院需要將解除婚姻關(guān)系進(jìn)行公示。

(一)向法院聲明

有學(xué)者認(rèn)為：為了具有公示效果，配偶須向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿意婚姻關(guān)系。筆者不贊同，之所以選擇法院而非婚姻登記機(jī)關(guān)原因有三：

1.簡化訴訟成本以及方便當(dāng)事人

直接向撤銷宣告死亡的機(jī)關(guān)聲明，不通過婚姻登記機(jī)關(guān)，簡化訴訟成本。撤銷宣告死亡的程序按照法律的規(guī)定是被宣告死亡之人及利害關(guān)系人向法院申請撤銷死亡宣告，法院作出裁判，在作出裁判之時(shí)，若是配偶在場可直接在法院宣告撤銷死亡宣告之時(shí)表明自己的意愿，不愿恢復(fù)婚姻關(guān)系的，法院在撤銷原判決的情形下同時(shí)作出解除婚姻關(guān)系的判決；若是法院撤銷宣告時(shí)，配偶不在場，配偶也可根據(jù)法院的撤銷死亡宣告而向法院聲明，宣告死亡適用民事訴訟法中的特別程序，撤銷宣告死亡也適用于特殊程序，而在撤銷的民事判決書中并沒有“恢復(fù)被宣告死亡的婚姻”這樣的字樣，因此若無聲明不愿恢復(fù)婚姻關(guān)系的行為，婚姻自動(dòng)恢復(fù)無須另行判決。但是對于聲明不愿恢復(fù)婚姻的情形，人民法院應(yīng)在撤銷死亡宣告后另作出解除婚姻關(guān)系的判決，此判決相當(dāng)于離婚判決。是對處在婚姻關(guān)系狀態(tài)下但又不愿意維持婚姻的夫妻解除婚姻的判決，雖然宣告死亡后婚姻解除，但死亡宣告一經(jīng)撤銷即失去效力，并視同沒有死亡宣告，死亡宣告的撤銷效力是溯及的，即回復(fù)原狀。因此可將其視為離婚判決。撤銷宣告死亡的一系列程序都是發(fā)生在法院，若在此過程中由于婚姻問題再向婚姻機(jī)關(guān)聲明于當(dāng)事人不便。并且在法院聲明不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系后，原配偶持法院的判決即可，無須向婚姻登記機(jī)關(guān)辦理其他離婚證明，免去了夫妻雙方離婚的繁雜手續(xù)。

2.人民法院更具有權(quán)威性

人民法院與婚姻登記機(jī)關(guān)性質(zhì)不一樣：人民法院是司法機(jī)關(guān)，婚姻登記機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，宣告死亡本身是一個(gè)司法程序，在這樣一種法律狀態(tài)下附隨的其他法律問題自然應(yīng)該與本法律問題適用同樣的司法程序來解決。而主法律問題是由法院主管，那么婚姻關(guān)系也應(yīng)該由法院主管。司法機(jī)關(guān)的法律威信要高于婚姻登記機(jī)關(guān)，二者在法律上的效力是不同的，婚姻機(jī)關(guān)所作出的是行政行為，人民法院行使的是審判權(quán)。

3.避免管轄異議

聲明不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)是解除婚姻關(guān)系，按照我國《婚姻法》第31條和《婚姻登記條例》第10條的規(guī)定，自愿離婚的男女雙方共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚。撤銷宣告死亡后配偶不愿意恢復(fù)婚姻有可能是單方面的，有可能是雙方合意。若是雙方合意，可直接在宣告死亡撤銷后提出；若是單方的聲明，法律并未規(guī)定去哪一個(gè)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理，更何況法律對于離婚的問題是要尊重雙方的意志，然而在單方面意志的表達(dá)下，婚姻登記機(jī)關(guān)的行政行為是無法律依據(jù)的。但是若是將聲明機(jī)關(guān)規(guī)定為法院則不存在上述問題，撤銷宣告死亡就是通過人民法院進(jìn)行撤銷，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系恢復(fù)與否與宣告死亡息息相關(guān)，因此配偶向宣告死亡的人民法院聲明即可，不會(huì)引起管轄異議。

(二)雙方都有權(quán)聲明

雙方都有權(quán)聲明：一方面被宣告死亡人在宣告死亡期間并沒有很好地履行夫妻之間的義務(wù)，其配偶應(yīng)享有聲明權(quán)；從另一方面來看，雙方的婚姻關(guān)系在宣告死亡期間實(shí)質(zhì)上名存實(shí)亡，兩人的感情上會(huì)出現(xiàn)問題，只賦予配偶一方的聲明權(quán)極其不合理，如果被宣告死亡之人是因?yàn)榉亲陨碓蚨й?，對原配偶感情淡薄，并在宣告期間與他人同居或是結(jié)婚，即使自身主觀上有過錯(cuò)，也應(yīng)該賦予其不愿恢復(fù)的聲明權(quán)利。但是賦予被宣告死亡人聲明的權(quán)利是有限制的，當(dāng)被宣告死亡之人聲明不愿恢復(fù)婚姻后，原配偶可以向其主張賠償，或是提高其在離婚財(cái)產(chǎn)分割比例。

(三)聲明的期限

雖然賦予了配偶的婚姻自主選擇權(quán)，是否行使這個(gè)權(quán)利(以下簡稱“聲明權(quán)”)沒有時(shí)間約束呢？假如法院在2016年4月撤銷死亡的宣告，但是其配偶在撤銷宣告死亡的同時(shí)未表明態(tài)度，2017年5月配偶表明不愿意恢復(fù)，自2016年4月至2017年5月這段時(shí)間婚姻關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，若配偶在宣告死亡撤銷后遲遲不聲明不愿意恢復(fù)婚姻，婚姻關(guān)系一直處于“懸而未定”狀態(tài)。筆者認(rèn)為，聲明權(quán)實(shí)質(zhì)上是形成權(quán)，形成權(quán)是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，而聲明權(quán)是指原配偶可以以自己一方的意思表示而使婚姻關(guān)系解除，無須對方承認(rèn)。當(dāng)法院撤銷死亡宣告時(shí)，在一切狀態(tài)自行恢復(fù)下，一方聲明不愿意繼續(xù)婚姻，雙方婚姻關(guān)系解除，完全符合形成權(quán)的定義。形成權(quán)適用于除斥期間，聲明權(quán)自然也要適用除斥期間。因此若一方聲明不愿意婚服婚姻應(yīng)受時(shí)間限制。

形成權(quán)的使用由除斥期間限制，聲明權(quán)作為與人身關(guān)系聯(lián)系密切的權(quán)利，可以適用1個(gè)月。在一些宣告死亡撤銷的案件中，有可能是本人或非配偶之人申請撤銷，此時(shí)配偶對撤銷宣告死亡有可能是不知情的，因此除斥期間的起算點(diǎn)不能是法院撤銷宣告死亡之日，而應(yīng)該以配偶的主觀知情為起算點(diǎn)，配偶知道或者應(yīng)當(dāng)知道該死亡宣告被撤銷之日起算。

(四)撤銷死亡宣告需要公示

人民法院進(jìn)行死亡宣告時(shí)的法律文書是民事判決書，而在撤銷死亡宣告時(shí)，也是民事判決書。雖然在進(jìn)行死亡宣告時(shí)其判決書并不公示，但在撤銷死亡宣告時(shí)判決需要公示。被宣告死亡這一法律事實(shí)是通過法律程序確定的，并已被宣告，產(chǎn)生了社會(huì)公信力。第三人基于對該死亡宣告的信賴，而與被宣告死亡者的配偶締結(jié)婚姻，但是當(dāng)死亡宣告撤銷后，第三人并不知情并且配偶也并未聲明不愿意恢復(fù)原婚姻的，會(huì)涉及善意第三人法律行為的判定，這不單單在人身關(guān)系中發(fā)生，也同樣可能發(fā)生在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域中，因此有必要對撤銷死亡宣告進(jìn)行公示，使原先死亡宣告的判決的公信力消失，而通過撤銷死亡宣告的判決產(chǎn)生新的社會(huì)公信力。

【注釋】

①陳甦主編,謝鴻飛,朱廣新副主編.民法總則評(píng)注(上冊).法律出版社,2017:359.

②張素華主編.《民法總則》建議稿.武漢大學(xué)出版社,2017:11.

③張素華.《民法總則草案》(三審稿)的進(jìn)步與不足.東方法學(xué),2017,2.

④羅結(jié)珍譯.法國民法典.北京大學(xué)出版社,2010:162.

⑤吳遠(yuǎn)富譯.越南社會(huì)主義共和國民法典.廈門大學(xué)出版社,2007:20.

⑥孫建江,郭站紅,朱亞芬譯.魁北克民法典.中國人民大學(xué)出版社,2005:14.

⑦薛軍譯.埃塞俄比亞民法典.廈門大學(xué)出版社,2013:26.

⑧曹艷芝.南非民商法專題研究.法律出版社,2013:48.

⑨戴永盛譯.瑞士民法典.中國政法大學(xué)出版社,2016:18.

⑩杜景林，盧諶譯.德國民法典.中國政法大學(xué)出版社,2014:347.