(新疆大學法學院 新疆 烏魯木齊 830000)

面臨不法侵害奮起反抗是否成立正當防衛(wèi)時常成為輿論關(guān)注的焦點，案件發(fā)生時，法學界也常常產(chǎn)生分歧與爭議。近期的熱點案件昆山寶馬男案，以及2017年三月末的于歡案都引發(fā)了社會和官方的極大關(guān)注。本文以于歡案展開討論，論述正當防衛(wèi)的成立條件。

案例如下：女企業(yè)家蘇銀霞曾向地產(chǎn)公司老板吳學占借款135萬，月息10%。在支付本息184萬元和一套價值70萬元的房產(chǎn)后，仍無法還清欠款。2016年4月14日，在11名催債人長達一小時的凌辱之后，催款人杜志浩脫下褲子，當著蘇銀霞兒子于歡的面，用極端手段污辱蘇銀霞.報警后民警未及時有效處理，情急之中，22歲的于歡摸出一把水果刀亂刺，致4人受傷。被刺中的杜志浩自行駕車就醫(yī)，因失血過多休克死亡。

2017年2月山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。一審過后，社會各界對本案判決結(jié)果產(chǎn)生了以下幾種看法：1.故意傷害罪，不具備正當防衛(wèi)的前提，應當判處無期徒刑2.成立正當防衛(wèi)，應當無罪3.防衛(wèi)過當，應減輕處罰

一、正當防衛(wèi)的成立要件

(一)一般正當防衛(wèi)

1.起因條件

(1)不法性。是指侵害行為具有不法性，即發(fā)生了違法行為或者犯罪行為，公民需要自我保護或者保護他人，社會，公共利益等。在于歡案中，存在不法侵害這一事實應當是不容置喙的，其包括：一，要債方將于歡母子堵在接待室并禁止其外出，是非法拘禁；二，侮辱與強制猥褻、侮辱，要債方在語言及行動上的侮辱，如強制蘇銀霞聞鞋等行為構(gòu)成侮辱罪，強迫其觀看淫穢視頻，將生殖器掏出并用其蹭蘇銀霞的臉。三、毆打行為，在整個過程中的毆打雖然只造成了輕傷，但并不能否認其存在，非法拘禁本來就是要維持控制被害人人生自由的目的，于歡要沖出接待室，其他人為了控制進行了毆打。

(2)客觀性。根據(jù)兩階層的犯罪體系，犯罪有兩個層面的區(qū)分，即違法層面的犯罪和違法且有責的終極意義的犯罪，此處論及的不法侵害是違法層面的犯罪。在于歡案中，不法侵害不但符合了客觀階層，甚至在主觀層面也不存在爭議。

(3)現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果事實上不存在不法侵害而行為人誤以為存在不法侵害，則構(gòu)成假想防衛(wèi)。

2.時間條件

不法侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束，在此之前的防衛(wèi)屬于事前防衛(wèi)，在此之后的防衛(wèi)屬于事后防衛(wèi)，均屬于防衛(wèi)不適時。不法侵害的開始時間為著手時，一般認為行為對法益造成緊迫而現(xiàn)實的危險時即著手。不法侵害的結(jié)束時間是法益不再處于緊迫，現(xiàn)實的危險時。

于歡案中，大家認為時間條件是有爭議的，一種觀點認為語言羞辱以及生殖器羞辱等侮辱性情節(jié)已經(jīng)結(jié)束，而于歡進行正當防衛(wèi)的主要意圖是保護其母免受侮辱，因此侮辱既然結(jié)束即不再具有防衛(wèi)的時間前提，一種觀點認為于歡母子一直處在非法拘禁過程中，并受到不定時的騷擾與毆打，因此一直具備正當防衛(wèi)的時間條件。

3.意思條件

它是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當?shù)哪康?即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害,決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)即防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖包括兩個方面的內(nèi)容:防衛(wèi)的認識因素和防衛(wèi)的意志因素。

關(guān)于正當防衛(wèi)的意思條件，刑法學界是存在爭議的，但是在本案中不涉及此爭議。

4.對象條件

是指必須針對不法侵害人本人人身或者本人財物進行防衛(wèi)，不能及于第三者，主要針對不法侵害人的人身。

5.正當防衛(wèi)的限度

它是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害,是否明顯超過必要限度是區(qū)別防衛(wèi)正當與過當?shù)囊粋€標志。即必要性和相當性。

關(guān)于如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：第一，基本適應說，認為防衛(wèi)行為不能超過必要的限度，防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應。第二，客觀需要說，認為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。第三，基本適應和客觀需要統(tǒng)一說，認為是否超過必要限度關(guān)鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必須限度。

在于歡案中，是否過當是存在很大爭議的。一種觀點認為認為不屬于過當，當時情節(jié)惡劣，情況緊急，緊迫，行為人及其近親屬正在遭受令人難以忍受的凌辱時，行為人奮起反抗，即使造成了一死兩重傷也在限度之內(nèi)。另一種觀點認為于歡的防衛(wèi)行為導致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人，盡管有防衛(wèi)的前提，但還是明顯超過了必要限度，應當以防衛(wèi)過當構(gòu)成的故意傷害罪定性，依法應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

筆者認為本案在一死二重傷一輕傷的情況下，如果免除刑事處罰，會失之過寬，適用減輕處罰，且由于死傷者一方存在重大過錯以及于歡坦白等情節(jié)，應大幅減輕，較為穩(wěn)妥與公正，二審的判決也同樣采取了此種做法。

二、特殊防衛(wèi)

我國為保護法益，還規(guī)定了特殊防衛(wèi)，即對嚴重危及人身安全的犯罪，行為人可以采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任。

特殊防衛(wèi)也要符合一般正當防衛(wèi)的條件，其特殊性僅僅體現(xiàn)在面臨的不法侵害程度是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，20條第三款規(guī)定的幾種犯罪是類型化列舉，事實上不僅僅包括這幾種罪名，其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪也可以進行特殊防衛(wèi)。另外，第三款列舉的犯罪如果在使用溫和手段的情況下，也不能特殊防衛(wèi)，例如麻醉后搶劫。

三、個人意見與總結(jié)

從本案看來，筆者認為當前我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定是有道理也是有必要的。它鼓勵公民采取必要措施與不法侵害作斗爭，保護自身的合法權(quán)益，從而彌補公力救濟之不足。

但是在現(xiàn)實生活中，我們可以發(fā)現(xiàn)我國認定為正當防衛(wèi)的案件遠遠少于西方國家，反映了在我國司法實踐中正當防衛(wèi)認定難的事實，其中原因諸多，但筆者認為，如果將“超過必要限度”的“門檻”抬高，施以無差別的“對待”，只會使公民抗爭邪惡的勇氣遭受遏制，從而與正當防衛(wèi)的立法精神背道而馳。

正當防衛(wèi)認定難的情況諸多，原因很多，有學者指出，對正當防衛(wèi)抽象肯定，具體否定，在辦理具體個案時往往打擊公民用正當防衛(wèi)的方式同正在進行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。治療這個痼疾不是立法者的任務，而是執(zhí)法和司法者的責任。

正如陳新良教授所言：“放寬正當防衛(wèi)的認定標準是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權(quán)成本，使正當防衛(wèi)制度真正發(fā)揮震懾不法侵害人，為防衛(wèi)人保駕護航的積極功能?！?/p>