(廈門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門(mén) 361005)

2017年6月27日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)決議，對(duì)原《行政訴訟法》第二十五條作出修改，決定在原第二十五條第三款后增加一款作為第四款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”①由此正式在法律上確立了人民檢察院提起行政公益訴訟前必須向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議的訴前程序。檢察機(jī)關(guān)只有在發(fā)出檢察建議后，認(rèn)為相關(guān)行政機(jī)關(guān)仍未依法履行法定職責(zé)，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益尚處于受侵害狀態(tài)的，才可以提起行政公益訴訟。在這一機(jī)制中，如何對(duì)該款第二項(xiàng)“行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的”進(jìn)行認(rèn)定，具有重要意義②。行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行檢察建議是否構(gòu)成行政不作為，或者說(shuō)檢察建議能否構(gòu)成行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的來(lái)源，成為準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)訴前程序法律效力、正確定位行政公益訴訟司法審查邊界的關(guān)鍵。

一 問(wèn)題的提出

如果認(rèn)為檢察建議的相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)，那么行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議前所處于的不作為狀態(tài)，以及收到檢察建議后未按要求回復(fù)或整改的行為狀態(tài)，均有可能被認(rèn)定為不作為而被法院判處違法。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于訴前程序的督促作用和程序分流效果，“行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)”即我們通常理解的“行政不作為”已成為行政公益訴訟的最主要案由。這一觀點(diǎn)指出：“即便是原先以作為形式損害公益利益的行政違法行為，由于訴前程序的設(shè)置，重新賦予了行政機(jī)關(guān)針對(duì)原先的違法行為自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，但不糾正自己違法侵害公益的行為，會(huì)導(dǎo)致被提起訴訟的法律后果，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在這里，柔性的檢察建議因?yàn)楹罄m(xù)提起公益訴訟的法律后果，使自身具有了一定的剛性，并向行政機(jī)關(guān)提出了糾錯(cuò)這一新的作為要求。就行政機(jī)關(guān)而言，自我糾錯(cuò)，雖然表面上是一種機(jī)會(huì)，具有權(quán)利的性質(zhì)，但實(shí)質(zhì)上成為一種新的職責(zé)，不履行也會(huì)構(gòu)成不作為。在這個(gè)意義上，訴前程序起到了將行政作為違法轉(zhuǎn)化為行政不作為的作用?！盵1]可見(jiàn)，這種觀點(diǎn)將行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行檢察建議的行為納入行政不作為的來(lái)源之中，實(shí)際上是主張對(duì)行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的認(rèn)定在范圍上從廣，在要求上從嚴(yán)，是一種廣義的作為義務(wù)觀。

由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度是我國(guó)檢察制度的重要特色。由于檢察建議與行政公益訴訟審查起訴在啟動(dòng)程序上的連續(xù)性和啟動(dòng)基準(zhǔn)上的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政不作為從嚴(yán)從廣進(jìn)行認(rèn)定和歸納的觀點(diǎn)，呼應(yīng)了檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟試點(diǎn)以來(lái)訴前程序所起到的巨大監(jiān)督實(shí)效，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。有觀點(diǎn)擔(dān)憂，如果否定檢察建議的相關(guān)內(nèi)容對(duì)于行政作為義務(wù)認(rèn)定的影響，可能使得檢察建議的制度剛性和監(jiān)督效果大打折扣，自公益訴訟試點(diǎn)以來(lái)重新激活的檢察建議制度有復(fù)歸于沉寂之憂，通過(guò)訴前程序督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，從而推進(jìn)法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)亦有可能懸空。

但值得注意的是，行政作為義務(wù)作為一個(gè)法律概念具有其特定的內(nèi)涵和邊界，訴前程序的法理定位與其制度功能不可混為一談。持過(guò)于寬泛的作為義務(wù)觀，認(rèn)定檢察建議直接構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源，在規(guī)范上有可能造成行政作為義務(wù)概念的混亂，混淆行政不作為與司法不作為的基本界限，在憲制上也有可能強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)以司法審查侵蝕行政管理職權(quán)的趨勢(shì)，使司法機(jī)關(guān)越位承受龐大的社會(huì)治理職責(zé)，從而造成國(guó)家憲制失序，背離行政公益訴訟制度的初衷。因此，檢察建議是否構(gòu)成行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)來(lái)源，需要回歸行政作為義務(wù)的基本原理進(jìn)行界定。

二 形式主義(實(shí)定法主義)的行政作為義務(wù)論

行政作為義務(wù)的來(lái)源屬于重要的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，學(xué)界關(guān)于行政作為義務(wù)來(lái)源較早便形成了較為明確的理論認(rèn)知，且經(jīng)歷了一定的變遷，呈現(xiàn)出從形式主義的作為義務(wù)來(lái)源論到實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論的發(fā)展趨勢(shì)。但行政作為義務(wù)的來(lái)源并非行政法研究熱點(diǎn)，只有較少的學(xué)者進(jìn)行過(guò)相關(guān)論述，從而長(zhǎng)期缺乏整理歸納。早年的行政法學(xué)說(shuō)較為主張從形式角度出發(fā)認(rèn)識(shí)作為義務(wù)的來(lái)源，這主要是根據(jù)職權(quán)法定的理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)奉行依法行政原則，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系均應(yīng)由實(shí)定法的形式予以規(guī)范，亦可以稱之為實(shí)定法主義的作為義務(wù)來(lái)源論。其內(nèi)部又可以根據(jù)對(duì)實(shí)定法的理解和法定作為義務(wù)歸納范圍的不同，作嚴(yán)格形式主義和完全形式主義的區(qū)分。

(一)嚴(yán)格形式主義的行政作為義務(wù)論

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為③，作為義務(wù)是認(rèn)定行政不作為的前提，是指“行政主體在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)”[2]，主要具有法律性、行政性和應(yīng)為性的特點(diǎn)。社會(huì)規(guī)范維度的義務(wù)類型多種多樣，但構(gòu)成行政不作為的義務(wù)較為獨(dú)特。只有法律義務(wù)才具有國(guó)家強(qiáng)制力，才能引起一定的法律后果，因此行政作為義務(wù)的法律性決定了其必然來(lái)源于法律規(guī)范的規(guī)定。又由于它區(qū)別于民事義務(wù)，主要是在行政管理活動(dòng)中，行政主體及其工作人員運(yùn)用行政權(quán)力而發(fā)生的一種義務(wù)，違反該義務(wù)將承擔(dān)不利的行政法律后果。因此行政作為義務(wù)的行政性決定了其主要產(chǎn)生于行政管理領(lǐng)域中[2]。

具體而言，根據(jù)相應(yīng)的梳理，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，作為義務(wù)的來(lái)源主要包括以下幾種。(1)法律規(guī)范直接明確規(guī)定的作為義務(wù)。也就是按照相應(yīng)法律規(guī)范的明確規(guī)定，行政主體以及行政工作人員應(yīng)該作出某種行政行為。如果行政主體及其工作人員不依法作出相應(yīng)行為，則構(gòu)成行政不作為。(2)行政行為直接設(shè)定的作為義務(wù)。行政行為是行政主體作出的產(chǎn)生行政法效果的權(quán)力行為。無(wú)論是抽象性行政行為還是具體性行政行為，無(wú)論是單方行為還是雙方行政行為，由于行政行為自身的法定性，致使其產(chǎn)生相應(yīng)的作為義務(wù)。行政行為作出之后，既可能形成某種權(quán)利，也可能產(chǎn)生某種義務(wù)。這種義務(wù)的設(shè)定對(duì)象有可能是行政主體及其工作人員本身，也可能是行政相對(duì)人，也有可能是下級(jí)行政主體及其工作人員。(3)先行行為引起的間接作為義務(wù)。先行義務(wù)引起的作為義務(wù)，并非是先行行為本身直接設(shè)定的作為義務(wù)，而是由于行政機(jī)關(guān)的先行行為使得某種行政相對(duì)人的合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)因而必須有義務(wù)采取相應(yīng)措施進(jìn)行補(bǔ)救，以阻止可能的危害后果的發(fā)生。因此先行行為的作為義務(wù)是一種救濟(jì)性的保護(hù)義務(wù)，與前述行政機(jī)關(guān)直接設(shè)定的行為作為義務(wù)不同。在這里值得指出的是，根據(jù)作為義務(wù)法定性的理解，是對(duì)行政相對(duì)人法定權(quán)益的保護(hù)需要催生了先行行為的作為義務(wù)。如果行政相對(duì)人的權(quán)益雖處于危險(xiǎn)狀態(tài)，但未得到法律明確確認(rèn)和保護(hù)，則難以推定先行行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)。(4)其他作為義務(wù)。如人民法院對(duì)相關(guān)行政案件所作的裁判一旦發(fā)生法律效力，也可為被告的行政主體設(shè)定相應(yīng)的行政作為義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，法院在行政訴訟中作出的生效法律裁判，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言具有終局性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，因而可以產(chǎn)生行政作為義務(wù)。

嚴(yán)格形式主義的行政作為義務(wù)來(lái)源論主要在是否直接產(chǎn)生行政法效力的意義上討論行政作為義務(wù)的來(lái)源，認(rèn)為行政作為義務(wù)具有法定性的基本特點(diǎn)，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)了法定形式的嚴(yán)格性和有限性，作為義務(wù)具有的直接性和實(shí)體性。無(wú)論是法律明確列舉的作為義務(wù)、已生效的法律裁判對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的作為義務(wù)、行政行為自身法律效力產(chǎn)生的作為義務(wù)，還是先行行為內(nèi)蘊(yùn)的對(duì)行政相對(duì)人的法定權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的職責(zé)設(shè)定的作為義務(wù)，都體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。簡(jiǎn)言之，即認(rèn)為行政作為義務(wù)是一種具有直接性、實(shí)體性并且必須由法律明確規(guī)定的義務(wù)。

(二)完全形式主義的行政作為義務(wù)論④

與嚴(yán)格形式主義的行政作為義務(wù)論相似的是，完全形式主義的行政作為義務(wù)論同樣認(rèn)為“行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)”[3]。但在作為義務(wù)法定性的基礎(chǔ)上，該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為作為義務(wù)的法定性并不局限于直接性和實(shí)體性法律規(guī)定，而是認(rèn)為，行政作為義務(wù)在規(guī)范形式上可以源于法律規(guī)范的明確規(guī)定，也可以源于法律規(guī)范的隱含性規(guī)定，還可以源于一些規(guī)范性法律文件。在義務(wù)類型上，作為義務(wù)既包括行政機(jī)關(guān)的實(shí)體性行政職責(zé)，也包括了行政機(jī)關(guān)在履行法定行政職責(zé)時(shí)需要遵守的法定程序義務(wù)。在義務(wù)形態(tài)上，作為義務(wù)可以源于行政終局性行為，也可以源于過(guò)程性和部分性的行政行為[3]?？梢?jiàn)，完全形式主義的行政作為義務(wù)論擴(kuò)寬了作為義務(wù)的形式來(lái)源，相關(guān)歸納更為全面完整。較之于嚴(yán)格形式主義的行政作為義務(wù)論，完全形式主義的行政作為義務(wù)論具有三方面的發(fā)展。

第一，將作為義務(wù)的形式來(lái)源從法律的直接規(guī)定擴(kuò)展到部分間接規(guī)定上。主張行政作為義務(wù)的規(guī)范來(lái)源主要有三個(gè)方面。(1)義務(wù)性法律規(guī)范直接規(guī)定的行政作為義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，在法理上，禁止性法律規(guī)范主要體現(xiàn)的是一種不作為義務(wù)，授權(quán)性法律規(guī)范主要體現(xiàn)的則是權(quán)力性規(guī)范，行政機(jī)關(guān)有作為與否的裁量空間，因此均不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)，法律正面體現(xiàn)的行政作為義務(wù)僅來(lái)源于狹義的直接的義務(wù)性規(guī)范。(2)行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)與行政相對(duì)人法定權(quán)益間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。根據(jù)權(quán)責(zé)對(duì)應(yīng)的原理，可以認(rèn)為授權(quán)性法律規(guī)范內(nèi)在地隱含著相應(yīng)的行政職責(zé)，這些行政職責(zé)大部分是行政作為義務(wù)。行政相對(duì)人在行政法上的法定權(quán)益，也隱含著行政主體的相應(yīng)職責(zé)，也對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的行政作為義務(wù)。(3)行政性規(guī)范性文件所規(guī)定的行政作為義務(wù)[4]。

第二，對(duì)行政行為引起作為義務(wù)的來(lái)源從實(shí)體行為擴(kuò)展到程序行為上。即認(rèn)為行政合同行為亦引起作為義務(wù)，行政主體在訂立行政合同時(shí)亦產(chǎn)生相應(yīng)的作為義務(wù)。正如相應(yīng)觀點(diǎn)指出的是，行政契約行為與民事行為存在本質(zhì)區(qū)別，行政契約的基礎(chǔ)是行政主體具有相應(yīng)的法定職責(zé)，行政主體是根據(jù)職責(zé)范圍的內(nèi)容向行政相對(duì)人發(fā)出合同要約，行政相對(duì)人據(jù)此決定是否接受要約并作出承諾。因此行政契約行為的法律基礎(chǔ)不是意思自治而是法治原則，行政合同中行政主體的作為義務(wù)并非約定結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責(zé)存在，而這種法定職責(zé)同樣來(lái)源于法律規(guī)范的規(guī)定[3]。

第三，對(duì)先行行為引起作為義務(wù)的原理解釋從權(quán)益法定過(guò)渡到行為法定上，更貼近形式法治的要求。所謂先行行為引起的作為義務(wù)，指的是由于行政主體先前實(shí)施的行為，使得相對(duì)人的某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此具有相應(yīng)的作為義務(wù)，采取相應(yīng)的措施防止危害后果發(fā)生。但完全形式主義的行政作為義務(wù)來(lái)源論認(rèn)為，先行行為引起的作為義務(wù)是一種行政附隨義務(wù)，這種行政附隨義務(wù)主要以先行行為具有法定作為義務(wù)為依據(jù)，附隨于先行行為隨機(jī)產(chǎn)生，并非僅由于先行行為使得行政相對(duì)人處于危險(xiǎn)狀態(tài)中。即只要先行行為是根據(jù)法律規(guī)定作出，則其引起的附隨義務(wù)同樣屬于行政作為義務(wù)，至于這種先行行為是否引起行政相對(duì)人本身是否處于危險(xiǎn)狀態(tài)則并非考察的重點(diǎn)。因此，無(wú)論行政相對(duì)人的權(quán)益是否為法律所明文規(guī)定，具有法律依據(jù)的先行行為均引發(fā)作為義務(wù)[3]。

三 實(shí)質(zhì)主義(實(shí)證法主義)的行政作為義務(wù)論

(一)從形式主義到實(shí)質(zhì)主義的行政作為義務(wù)論

通常情況下，作為義務(wù)都是由命令規(guī)范予以設(shè)定，因此早期的行政作為義務(wù)理論大多對(duì)行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)持一種形式主義的職責(zé)觀。對(duì)于行政主體而言，根據(jù)行政法治的必然要求，行政義務(wù)來(lái)源其職責(zé)，而行政主體的職責(zé)必須具有法律依據(jù)。相對(duì)于行政法責(zé)任，如果行政職責(zé)沒(méi)有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。現(xiàn)實(shí)中行政主體職責(zé)因行政行為形式的不同而變化多樣，但行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則[3]。在這里，義務(wù)法定主要被理解為義務(wù)法律實(shí)定。

但實(shí)定法中，關(guān)于行政不作為的法律規(guī)定具有狹隘性、滯后性和模糊性的缺陷，使得形式主義的作為義務(wù)觀并不能夠良好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。實(shí)定法上關(guān)于行政不作為的明確規(guī)定主要是《行政訴訟法》第十二條第六款。根據(jù)該款規(guī)定可知，因“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)”而提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但該條規(guī)定至少具有以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。第一，該條規(guī)定將行政不作為的司法救濟(jì)主要局限在人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)之中，使得其他利益難以得到救濟(jì)；第二，該條規(guī)定為行政不作為的司法救濟(jì)設(shè)定了申請(qǐng)要件，即行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的，行政相對(duì)人必須經(jīng)過(guò)申請(qǐng)環(huán)節(jié)方可起訴，這就將行政機(jī)關(guān)依其法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)作為而不作為的情況排除出不作為認(rèn)定中；第三，該條規(guī)定主要將行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)局限于保護(hù)性職責(zé)之中，這是一種秩序行政的理念，但事實(shí)上除了風(fēng)險(xiǎn)抵御職責(zé)以外，行政機(jī)關(guān)還具有給付行政的法定職責(zé)，司法實(shí)踐中很多時(shí)候是行政機(jī)關(guān)本身給付行政的不到位或不作為帶來(lái)了行政相對(duì)人合法權(quán)益的遞減。由此可見(jiàn)，形式主義的行政作為義務(wù)來(lái)源論強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)的法定性，爭(zhēng)議的無(wú)非是法律規(guī)定的全面與否的問(wèn)題。但行政訴訟法等法律對(duì)于不履行法定職責(zé)的救濟(jì)規(guī)定實(shí)際上偏于收縮，較為狹隘，影響了行政不作為的合理認(rèn)定。

更重要的是，法理上“法定職責(zé)”是一個(gè)非常廣的概念，幾乎等同于行政職權(quán)。行政訴訟法和相關(guān)的司法解釋長(zhǎng)期對(duì)于法定職責(zé)缺乏明確的界定，由于現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，行政主體資格早已外溢到授權(quán)行政組織和其他社會(huì)公共行政組織中，而基于公權(quán)力管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和公益維護(hù)的目的，行政機(jī)關(guān)本身的行政行為也出現(xiàn)了擴(kuò)張趨勢(shì)，任何行政職權(quán)幾乎都含有法定職責(zé)的意蘊(yùn)。形式主義的作為義務(wù)來(lái)源論由于實(shí)定法規(guī)定本身的模糊性和滯后性而失去了回應(yīng)激增的行政不作為的能力。比如行政機(jī)關(guān)作出的先行的事實(shí)行為或者締約行為，有可能對(duì)行政相對(duì)人的事實(shí)利益或者信賴?yán)嬖斐蓳p失，理應(yīng)采取措施積極進(jìn)行防止或挽回，但形式上難以尋求到明確的法律依據(jù)。

因此，實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論主張采用一種規(guī)范實(shí)證主義的觀念，將行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)的梳理從法律的形式規(guī)定擴(kuò)展到實(shí)際運(yùn)作，即只要是行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的實(shí)質(zhì)上能夠直接增減行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，調(diào)整行政相對(duì)人的行為，影響行政相對(duì)人的利益，進(jìn)而引起行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化的抽象性或具體性的法律行為，均可以被認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的來(lái)源。

由于有的學(xué)者側(cè)重于從司法實(shí)踐中考察行政作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源，有的則側(cè)重于從立法形成中考察行政作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源。因此，按照實(shí)證法上對(duì)行政作為義務(wù)來(lái)源所作概括的不同，可以作司法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論與立法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論的區(qū)分。

(二)司法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)論⑤

這一觀點(diǎn)的主要內(nèi)容可以概括為五個(gè)方面。(1)法律法規(guī)規(guī)定中能明確作為司法審查的行政作為義務(wù)。法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)進(jìn)行的規(guī)定中，既包括了相對(duì)明確和詳盡的規(guī)定，即較為詳細(xì)地規(guī)定了行政主體的作為義務(wù)、履行條件和救濟(jì)途徑；也包括了概括式規(guī)定，即對(duì)于某一些事項(xiàng)僅作出較為籠統(tǒng)、抽象和空泛的一攬子式的規(guī)定。對(duì)前者，法院應(yīng)當(dāng)視行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的大小而作出是否具有明確履行內(nèi)容的判決，對(duì)其中行政機(jī)關(guān)具有較小裁量權(quán)的，甚至可以直接作出具有明確內(nèi)容的判決。對(duì)待后者，人民法院不宜直接就履行的具體內(nèi)容作出判決。由于行政訴訟是行政救濟(jì)的最后途徑，這也就意味著，法律法規(guī)中對(duì)行政作為義務(wù)進(jìn)行了明確詳細(xì)規(guī)定的才具有可司法審查性，這部分行政作為義務(wù)將通過(guò)法院裁判而具有實(shí)效。概括式的法律規(guī)定由于其行政裁量權(quán)過(guò)于泛化，難以接受司法審查，故而難以在司法上產(chǎn)生具有實(shí)效性的行政作為義務(wù)。(2)特定行政機(jī)關(guān)因負(fù)有特定公共役務(wù)而產(chǎn)生的特定行政作為義務(wù)。指公權(quán)力機(jī)關(guān)由于其從事某項(xiàng)特定公共役務(wù)而依法要履行的一定作為義務(wù)。由于這些作為義務(wù)通常涉及公民重大人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)機(jī)關(guān)具備其他公權(quán)力機(jī)關(guān)不具備的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，因此即使沒(méi)有法律的明確規(guī)定，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)當(dāng)積極履行相應(yīng)義務(wù)。(3)行政機(jī)關(guān)因訂立行政合同及作出行政承諾等契約行為產(chǎn)生的行政作為義務(wù)。對(duì)于符合行政目標(biāo)且屬于公權(quán)力范疇的事項(xiàng)，均得允許締結(jié)行政合同。行政承諾可以是公權(quán)力機(jī)關(guān)單方行為作出的允諾，也可以是公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)而產(chǎn)生的承諾。只要符合一定條件，公權(quán)力機(jī)關(guān)的承諾就應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)，否則也視為行政不作為。(4)行政機(jī)關(guān)因先行行為引起的行政作為義務(wù)。公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)自己的行為可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)有采取積極措施進(jìn)行防止的義務(wù)，這種義務(wù)即是先行行為義務(wù)。對(duì)于先行行為的司法審查重點(diǎn)不在于對(duì)該行為作出違法性評(píng)價(jià)，而在于審查先行行為產(chǎn)生的結(jié)果是否“超出了合理范圍并增加了行為之外的危險(xiǎn)”。只要先行行為產(chǎn)生了危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)，無(wú)論合法與否，均存在防止危險(xiǎn)發(fā)生的行政義務(wù)。(5)信賴?yán)嬉l(fā)的行政作為義務(wù)。行政機(jī)關(guān)是公益的代表，公權(quán)力機(jī)關(guān)在作出某項(xiàng)行政行為時(shí)，與相對(duì)人已經(jīng)形成了信賴，因信賴?yán)娈a(chǎn)生的給付義務(wù)和附隨義務(wù)，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)遵守[5]。

(三)立法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)論

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在認(rèn)定公共行政主體的作為義務(wù)時(shí)，在規(guī)范上，不能奉行機(jī)械的法條主義立場(chǎng)，需要考察法律規(guī)范、行政慣例等多種來(lái)源或依據(jù)。在主體上，行政不作為的主體從學(xué)理上而言是實(shí)際上具有行政職權(quán)的主體，主要是“行政機(jī)關(guān)、其他公共行政組織及其工作人員，以及受委托履行行政公務(wù)的個(gè)人”[6]。從實(shí)際行動(dòng)的角度分析，行政不作為的主體主要包括具有獨(dú)立法人人格的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)履行公共行政職能的非行政機(jī)關(guān)組織、受行政機(jī)關(guān)委托履行公共行政職能的行政機(jī)關(guān)或者非行政機(jī)關(guān)組織、授權(quán)組織或受委托組織的工作人員、受行政機(jī)關(guān)委托履行行政公務(wù)的個(gè)人[6]。

因此能夠構(gòu)成特定作為義務(wù)的來(lái)源主要有六個(gè)方面。(1)所有具有約束力的抽象性法律規(guī)范中直接規(guī)定的作為義務(wù)。不僅包括了立法意義上的法律法規(guī)或者規(guī)章，也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在適用法律的過(guò)程中根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)決議所作的解釋性規(guī)范，還包括公共行政組織制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。(2)法律規(guī)范的間接規(guī)定，主要是通過(guò)法律解釋導(dǎo)出的有關(guān)行政相對(duì)人權(quán)益保障的特定作為義務(wù)。即在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務(wù)的情況下，通過(guò)一定的法律解釋方法，從缺乏直接規(guī)定的法律規(guī)范中解釋出其隱含的作為義務(wù)。并且，“無(wú)論是依據(jù)法律規(guī)范的直接規(guī)定，還是依據(jù)對(duì)法律規(guī)范的解釋，都應(yīng)該導(dǎo)出法律規(guī)范設(shè)定的是旨在保護(hù)或增進(jìn)個(gè)人或組織具體權(quán)益的特定作為義務(wù)，而不應(yīng)該錯(cuò)將單純?yōu)榱松鐣?huì)公益或秩序的作為義務(wù)解釋為特定作為義務(wù)”[6]。(3)公共行政組織的自我約束性規(guī)定中基于信賴?yán)骓毱降缺Ｗo(hù)所產(chǎn)生的作為義務(wù)。公共行政實(shí)務(wù)中，行政組織會(huì)在法律規(guī)范的要求以外為自身設(shè)定更多的作為義務(wù)，以期能夠更加公正、高效、負(fù)責(zé)的完成職責(zé)。只要這種自設(shè)的行政義務(wù)是公開(kāi)的，而且不違反明確的法律規(guī)范，就應(yīng)該得到公共行政組織和個(gè)人的遵守。誠(chéng)信原則要求公共行政信守承諾，對(duì)行政相對(duì)人正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)嬗枰员Ｗo(hù)。平等原則要求公共行政在同等情況下履行同等對(duì)待義務(wù)。誠(chéng)信原則和平等原則是公共行政組織自我約束性規(guī)定構(gòu)成作為義務(wù)的重要法理基礎(chǔ)。(4)行政慣例。行政慣例也稱行政先例，“是公共行政組織在同一或具有同一性的事項(xiàng)上，長(zhǎng)期、連續(xù)且反復(fù)實(shí)行而形成的習(xí)慣性措施”[6]。如果存在確實(shí)且合法的行政慣例，根據(jù)平等原則，這一行政慣例就會(huì)產(chǎn)生拘束效力。該行政慣例內(nèi)若內(nèi)含公共行政組織的作為義務(wù)，如果公共行政組織未能依循慣例，則構(gòu)成行政不作為。(5)合同。“在現(xiàn)代國(guó)家，公共行政組織為實(shí)現(xiàn)法律為其設(shè)定的公務(wù)目標(biāo)，還有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務(wù)合同的方式。合同成立生效后，公共行政組織就必須履行合同約定的作為義務(wù)，否則，也構(gòu)成行政不作為”[6]。(6)公共行政組織的先行行為。公共行政組織在先實(shí)施的先行行為，如果使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，相應(yīng)地，行政組織負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)，即采取積極措施排除危險(xiǎn)，防止相應(yīng)損害發(fā)生。這里同樣不強(qiáng)調(diào)對(duì)先行行為合法性的評(píng)價(jià)，而主要看重先行行為對(duì)于相對(duì)人權(quán)益的實(shí)質(zhì)保障[6]。

四 檢察建議不構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源

(一)行政作為義務(wù)來(lái)源既有理論的共性

行政作為義務(wù)的來(lái)源理論經(jīng)歷了從嚴(yán)格形式主義到完全形式主義，再到實(shí)質(zhì)主義的發(fā)展，實(shí)質(zhì)主義中又可以分為偏向司法的總結(jié)或偏向立法的總結(jié)。但形式主義的行政作為義務(wù)來(lái)源論與實(shí)質(zhì)主義的行政作為義務(wù)來(lái)源論并非截然對(duì)立的關(guān)系，而是存在著諸多的共性與聯(lián)系。如二者在行政作為義務(wù)來(lái)源的歸納上，均主張法律法規(guī)中直接明確的義務(wù)性規(guī)定、其他規(guī)范性法律文件中的義務(wù)性規(guī)定、行政機(jī)關(guān)特定的法律職責(zé)或役務(wù)、行政合同及承諾以及具有合法依據(jù)的先行行為等構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源。二者之間的不同：一是是否將關(guān)于行政機(jī)關(guān)的某些特定公法行為也納入行政作為義務(wù)的來(lái)源，主張形式主義的學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)生特定公法效力的公法行為如司法裁判等可構(gòu)成作為義務(wù)來(lái)源，主張實(shí)質(zhì)主義的學(xué)者則認(rèn)為違法的先行行為、信賴?yán)嬉约靶姓T例等特定行政行為均構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源；二是二者均主張法律法規(guī)中直接明確的義務(wù)性規(guī)定、規(guī)范性法律文件中的義務(wù)性規(guī)定、行政機(jī)關(guān)特定的法律職責(zé)或役務(wù)、行政合同及承諾以及具有合法依據(jù)的先行行為等構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源，但對(duì)他們的歸納依據(jù)并不相同，前者注重作為義務(wù)來(lái)源的形式性，后者注重作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)體性。

可見(jiàn)，關(guān)于行政作為義務(wù)來(lái)源的差異性認(rèn)識(shí)，實(shí)際上主要是圍繞著對(duì)行政作為義務(wù)的核心前提即“法定職責(zé)”中“法”的不同理解而產(chǎn)生。實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論不是對(duì)形式主義作為義務(wù)來(lái)源論的否定，而是針對(duì)其容納范圍的狹小而作出補(bǔ)充和延續(xù)，他們的主要差異在于對(duì)法律淵源持有實(shí)定法和實(shí)證法的區(qū)分，但仍然具有相同的理論基礎(chǔ)，即行政作為義務(wù)的來(lái)源形式雖然可能各不相同，但其精髓均是“直接效力原則”，即都堅(jiān)持行政作為義務(wù)主要存在于行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律權(quán)利義務(wù)配置，都堅(jiān)持將是否能直接引起行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化作為判定是否對(duì)行政機(jī)關(guān)科以作為義務(wù)的主要標(biāo)準(zhǔn)，是行政作為義務(wù)來(lái)源論的“直接效力觀”。這種行政作為義務(wù)來(lái)源的直接效力觀以義務(wù)實(shí)定為核心，以義務(wù)實(shí)證為拓展。義務(wù)實(shí)定是作為義務(wù)質(zhì)的規(guī)定性，義務(wù)實(shí)證則旨在增進(jìn)或者保護(hù)特定個(gè)人或組織的具體權(quán)益，義務(wù)實(shí)證不能逾越行政法治的基本精神，否則將會(huì)造成作為義務(wù)的漫無(wú)邊際，從而突破行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一行政法的核心調(diào)整范疇。

進(jìn)一步來(lái)看，無(wú)論是實(shí)定法觀念下的作為義務(wù)理論，還是實(shí)證法觀念下的作為義務(wù)理論，它們都主要將行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)來(lái)源歸納為立法機(jī)關(guān)的行為(直接或間接的法律法規(guī)或規(guī)范性法律文件以及相應(yīng)的法律解釋)、司法機(jī)關(guān)的行為(法院生效的司法裁判、因授權(quán)而對(duì)法律適用所作的司法解釋與檢察解釋)或者行政機(jī)關(guān)的行為(因授權(quán)而對(duì)法律適用所作的行政解釋、特定的先行行為、具有信賴保護(hù)義務(wù)的行政行為、特定的行政役務(wù)或職責(zé)、行政機(jī)關(guān)的自我約束、行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)期形成的慣例等)。這就意味著能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)科以法定職責(zé)的，主要是基于民主邏輯建立的憲法分權(quán)機(jī)關(guān)所作出的對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生直接法律拘束力的行為。無(wú)論是立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，還是行政機(jī)關(guān)本身，都直接與行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生權(quán)力制衡和分配關(guān)系。如果與行政機(jī)關(guān)不能構(gòu)成這種直接的權(quán)力制衡或分配關(guān)系，就難以對(duì)行政機(jī)關(guān)直接科以作為義務(wù)。

(二)檢察建議不符合行政作為義務(wù)來(lái)源理論

檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對(duì)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)行使監(jiān)督權(quán)。檢察建議作為檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的重要形式，發(fā)揮了重要作用，但從行政作為義務(wù)來(lái)源理論的基本內(nèi)涵來(lái)看，其不宜被認(rèn)定為是行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的來(lái)源。

第一，行政作為義務(wù)來(lái)源必須能夠直接產(chǎn)生行政法效力。從檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)行使方式來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)具有事后監(jiān)督、柔性監(jiān)督、程序監(jiān)督的特點(diǎn)。監(jiān)督不意味著凌駕，按照司法權(quán)的謙抑性，行政機(jī)關(guān)是第一順位的社會(huì)公益代表人，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)予以適當(dāng)尊重。檢察建議代表的是檢察機(jī)關(guān)對(duì)某一行政職責(zé)的理解和判斷，檢察建議效力的間接性決定了其不宜成為行政作為義務(wù)的來(lái)源。

第二，行政作為義務(wù)來(lái)源必須具備剛性行政法效力。檢察建議不同于檢察解釋，不具有既定力，其既不具備直接為行政相對(duì)人增設(shè)或刪減行政法權(quán)利義務(wù)的效力，也不直接為行政機(jī)關(guān)設(shè)定實(shí)體性的行政法權(quán)利義務(wù)。檢察建議的實(shí)體內(nèi)容仍然必須以行政法對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)的相關(guān)設(shè)定為依據(jù)，因此檢察建議柔性的軟法特征決定了其不宜被認(rèn)定為行政作為義務(wù)的來(lái)源。

第三，行政作為義務(wù)來(lái)源必須能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)預(yù)設(shè)行政職責(zé)。這意味著行政機(jī)關(guān)只可能對(duì)具有可預(yù)見(jiàn)性的職責(zé)承擔(dān)作為義務(wù)。無(wú)論是根據(jù)義務(wù)法定原則還是義務(wù)實(shí)定原則，行政作為義務(wù)都是一種實(shí)在的法律義務(wù)，其預(yù)設(shè)于國(guó)家法或者實(shí)證法之中，實(shí)現(xiàn)于預(yù)設(shè)的假定條件具備之時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不為行政機(jī)關(guān)設(shè)定新的行政職責(zé)，也就無(wú)從成為行政作為義務(wù)的來(lái)源。

第四，行政作為義務(wù)來(lái)源產(chǎn)生的是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的相對(duì)義務(wù)。這就意味著行政作為義務(wù)主要產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間，是行政法律關(guān)系之內(nèi)產(chǎn)生的權(quán)力分配，其法律關(guān)系具有內(nèi)部性、相對(duì)性和特定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法理論上，權(quán)力制約的主要方式有權(quán)力監(jiān)督與權(quán)力制衡，但二者并不相同。監(jiān)督是一種外部權(quán)力關(guān)系，是不同性質(zhì)權(quán)力之間的相互制約，是設(shè)立異質(zhì)機(jī)構(gòu)對(duì)某一權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)察督促。制衡是內(nèi)在的權(quán)力分配，是將原本為完成同一性質(zhì)任務(wù)的權(quán)力分別授予兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，使各方履職的同時(shí)相互制約，亦稱為分權(quán)制衡[7]?？梢灾赋?，檢察建議是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)僅構(gòu)成外部的權(quán)力制約，并不直接調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政公益訴訟雖然意味著對(duì)行政機(jī)關(guān)客觀公益義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，但檢察建議作為訴前程序，其基準(zhǔn)在為司法審判接納以前，不生成普遍的公法秩序，難以介入行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的特定法律關(guān)系之內(nèi)。

第五，行政作為義務(wù)來(lái)源產(chǎn)生的是調(diào)整行政法律關(guān)系的行政法義務(wù)。檢察建議主要是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，二者之間產(chǎn)生的是一種司法性的憲法關(guān)系。在行政公益訴訟中，按照訴前程序的設(shè)置，行政機(jī)關(guān)具有及時(shí)回復(fù)檢察建議的義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)未在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)回復(fù)檢察機(jī)關(guān)而社會(huì)公益仍然處于受侵害狀態(tài)的，檢察機(jī)關(guān)有提起公益訴訟之權(quán)。但需注意的是，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不是行政法關(guān)系，不受行政法的調(diào)整。行政主體事實(shí)上具有多種法律身份，如其在民事合同中的不作為，就只能被科以一種怠于履行的民事責(zé)任；其在單位犯罪的刑法關(guān)系中，就只能被認(rèn)定為刑事違法⑥。

因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)回復(fù)檢察建議的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)被看成是一種司法性的法律義務(wù)。在行政公益訴訟中，行政機(jī)關(guān)對(duì)于檢察機(jī)關(guān)檢察建議的不予回復(fù)、遲延履行或拒絕履行，不宜直接等同于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人所作出的不予回復(fù)、遲延履行或拒絕履行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為司法不作為，而非行政不作為。在收到檢察建議后，行政機(jī)關(guān)怠于根據(jù)檢察建議進(jìn)行整改的行為，與原來(lái)的行政違法或者不作為是兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，不宜認(rèn)為檢察建議具有將行政機(jī)關(guān)的違法作為轉(zhuǎn)化為行政不作為的作用。事實(shí)上，根據(jù)目前最高檢發(fā)布的第八批指導(dǎo)性案例來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)提起的有關(guān)行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的公益訴訟的司法實(shí)踐仍然堅(jiān)持了將行政作為違法或不作為，與是否回復(fù)檢察建議進(jìn)行兩分的做法。行政機(jī)關(guān)及時(shí)回復(fù)檢察建議但未實(shí)質(zhì)履行職責(zé)或履行職責(zé)不到位的，仍有可能被認(rèn)為違法⑦。

五 結(jié)語(yǔ)

厘清檢察建議是否構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源，對(duì)于回應(yīng)近年行政公益訴訟興起以來(lái)訴前程序法律效力的爭(zhēng)議，合理看待檢察建議對(duì)于督促行政機(jī)關(guān)履行法律職責(zé)的作用，正確理解檢察建議對(duì)司法裁判所具有的影響具有重要意義。檢察建議的制度定位與制度實(shí)效不可混為一談，檢察建議的法律效果應(yīng)該另辟途徑認(rèn)識(shí)。如果盲目認(rèn)定檢察建議直接構(gòu)成行政作為義務(wù)的來(lái)源，不僅將在法理上突破行政作為義務(wù)的合理內(nèi)涵、造成行政法基本概念的混亂，并將在憲制上打破行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)位、損傷檢察機(jī)關(guān)謙抑的司法定位，從而造成法律監(jiān)督權(quán)的濫用，給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)不必要的負(fù)擔(dān)。

本文寫(xiě)作過(guò)程中得到廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院朱?；萁淌诩巴踅▽W(xué)副教授的指導(dǎo)和幫助，謹(jǐn)表謝忱，但文責(zé)自負(fù)。

注釋：

①參見(jiàn)2017年6月27日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉和〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》。

②由于行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”與行政機(jī)關(guān)“不作為”兩個(gè)概念在行政法學(xué)理論和實(shí)踐中基本處于混用的狀態(tài)，為表述便利，本文統(tǒng)一將行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)以行政(機(jī)關(guān))不作為替代。

③有關(guān)嚴(yán)格形式主義的行政作為義務(wù)論的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，以周佑勇教授所作的一些論述較具代表性，主要見(jiàn)于其所著的《行政不作為構(gòu)成要件的展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。

④有關(guān)完全形式主義的行政作為義務(wù)論的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，以王世濤教授及朱新力教授所作的一些論述較為具有代表性，主要參見(jiàn)：王世濤《論行政不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)家》2003年第6期；朱新力《行政不作為違法之國(guó)家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第2期。

⑤有關(guān)司法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，以梁鳳云博士所作的一些論述較為具有代表性，主要見(jiàn)于其所著的《論實(shí)質(zhì)意義上的行政作為義務(wù)》，載《人民司法》2006年第1期。有關(guān)立法實(shí)質(zhì)主義的作為義務(wù)來(lái)源論的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，以沈巋教授所作的一些論述較為具有代表性，主要見(jiàn)于其所著的《論可復(fù)議的行政不作為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

⑥關(guān)于行政機(jī)關(guān)能否構(gòu)成單位犯罪的主體，刑法理論中存在爭(zhēng)議。此處以現(xiàn)行《刑法》第30條規(guī)定為準(zhǔn)，采構(gòu)成說(shuō)。相關(guān)爭(zhēng)議可參見(jiàn)馬克昌《“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年5期。

⑦根據(jù)2017年1月最高檢發(fā)布的第八批指導(dǎo)性案例來(lái)看，如在“吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局及江源區(qū)中醫(yī)院行政附帶民事公益訴訟案”中，江源區(qū)人民檢察院發(fā)出檢察建議后，江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局雖然發(fā)出整改通知并回復(fù)，并通過(guò)向江源區(qū)人民政府申請(qǐng)資金的方式，促使區(qū)中醫(yī)院污水處理工程投入建設(shè)，但江源區(qū)中醫(yī)院仍通過(guò)滲井、滲坑違法排放醫(yī)療污水，導(dǎo)致社會(huì)公共利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)，致使一審法院仍判令江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局履行監(jiān)督管理職責(zé)。在“福建省清流縣人民檢察院訴清流縣環(huán)保局行政公益訴訟案”中，清流縣環(huán)保局雖對(duì)檢察建議作出回函，但未切實(shí)履行其依法管理并及時(shí)處置危險(xiǎn)物的法定職責(zé)，仍被一審法院判處違法?？梢?jiàn)行政職責(zé)的判定具有獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，并不依賴于檢察建議的轉(zhuǎn)化。