陸麗君　王夢(mèng)

關(guān)鍵詞 商談 商談倫理學(xué) 立法商談

基金項(xiàng)目：本文系2016年河北省社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目《建設(shè)社會(huì)主義立法體系中的法律論證邏輯研究》，項(xiàng)目編號(hào)：HB16F X007。

作者簡(jiǎn)介：陸麗君，河北大學(xué)政法學(xué)院2017級(jí)法律法學(xué)專業(yè)，研究方向：法理學(xué)；王夢(mèng)，河北大學(xué)政法學(xué)院2017級(jí)法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.235

在剛剛閉幕的黨的十九大中，習(xí)近平總書記向大會(huì)作了題為《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利》的報(bào)告。報(bào)告中55處提及“法治”一詞，并指出，中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，是社會(huì)主義法治建設(shè)成就和經(jīng)驗(yàn)的集中體現(xiàn)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的唯一正確道路。報(bào)告同時(shí)為我國(guó)接下來五年法治建設(shè)描繪了新的藍(lán)圖：全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法 。由此不難得知，我國(guó)依法治國(guó)已經(jīng)卓有成效。

我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)工作中要把中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)放在相當(dāng)重要的位置。如何做到全面依法治國(guó)，如何堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路？建設(shè)完善立法協(xié)商體制，推進(jìn)科學(xué)、民主的立法過程是這一問題的根本解決方案。

在現(xiàn)代中國(guó)語(yǔ)境下，人民主權(quán)原則作為政治統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)正日益發(fā)揮著極為重要的作用，由開門立法、民眾參與、民意調(diào)查等政治方法所推動(dòng)的“立法民主”或“民主立法”則是人民主權(quán)原則的動(dòng)能所在。公眾的政治參與程度將是立法民主性、科學(xué)性的重要標(biāo)尺。而立法民主化則要在立法過程中，提高人民意見參與的同時(shí)充分聽取專家學(xué)者的建議。立法科學(xué)性則要求在建立科學(xué)的立法程序，合法且行之有效的進(jìn)行立法活動(dòng)。

一、立法商談的理論背景

商談，簡(jiǎn)言之是溝通的溝通。在有效性要求的調(diào)節(jié)下，良好的溝通互動(dòng)交流失敗，交流雙方帶著交流分歧進(jìn)入了下一個(gè)溝通階段，并以達(dá)成共識(shí)為目標(biāo)，這樣的溝通即為商談。

首先，在此意義上的商談區(qū)別于單純文本意義上簡(jiǎn)單的對(duì)向交流，可以視為對(duì)前一階段溝通的反思繼續(xù)。其次，這里的商談并非是語(yǔ)言或言語(yǔ)的同義詞，而是一種表示以理性共識(shí)為目的的反思性言語(yǔ)。再次，哈貝馬斯的商談?wù)摬⒎鞘菃蜗颡?dú)立的，而是與其普遍語(yǔ)用學(xué)相聯(lián)系，基于真實(shí)性、正確性、真誠(chéng)性三種有效性要求，以交流雙方的提出問題與質(zhì)疑的反復(fù)循環(huán)為內(nèi)容的完整的溝通過程。最后，商談?dòng)袆e于自由言論的實(shí)踐，而是來自于現(xiàn)實(shí)的，以理想化語(yǔ)境為條件，基于規(guī)則性約束的溝通實(shí)踐活動(dòng)。這里的理想化情境下的規(guī)則性約束即為“商談規(guī)則”。

在當(dāng)代法治中國(guó)的背景下商談已經(jīng)開始得到了學(xué)術(shù)與實(shí)踐方面的雙重認(rèn)可，但我們必須意識(shí)到無(wú)論是學(xué)術(shù)研究還是實(shí)踐運(yùn)用之中，其真正并且巨大的功能效用尚未完全展開，對(duì)于商談制度的探討與研究，是推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的重要任務(wù)。

（一）商談與商談倫理學(xué)

商談是溝通行動(dòng)的方式與本質(zhì)，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)生活的沖突矛盾與社會(huì)秩序重構(gòu)具有極為重要的影響力?，F(xiàn)代意義的商談?wù)摰睦碚摶A(chǔ)即是商談倫理學(xué)。將哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論與商談倫理學(xué)結(jié)合，并運(yùn)用于立法層面，構(gòu)成了立法商談的理論源泉。根據(jù)哈貝馬斯的理論，立法商談作為法律商談?wù)摰闹匾M成，必須滿足三種有效性要求，即真實(shí)性、正確性、真誠(chéng)性。滿足三種有效性要求的立法協(xié)商是人民主權(quán)原則的要求所在。

（二）商談與溝通行動(dòng)主義

哈貝馬斯依據(jù)行動(dòng)者與三個(gè)世界的對(duì)應(yīng)關(guān)系，將社會(huì)行動(dòng)分為目的性行動(dòng)、規(guī)范調(diào)節(jié)的行動(dòng)、戲劇式行動(dòng)與溝通行動(dòng) 。其中，溝通行動(dòng)是多個(gè)行動(dòng)者之間以語(yǔ)言為媒介的溝通與互動(dòng)。在哈貝馬斯看來，溝通行動(dòng)在本質(zhì)上是一種言語(yǔ)行為，必須借助行動(dòng)者的表達(dá)隱含但準(zhǔn)確的提出三種有效性要求。哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論是其法律商談?wù)摰膬纱笾匾?，?dāng)然，另一基石則是前文所提的商談倫理學(xué)。將溝通行動(dòng)理論與商談倫理學(xué)結(jié)合，并運(yùn)用于具體的法律領(lǐng)域，并形成了哈貝馬斯的“法律商談?wù)摗薄?/p>

（三）商談與民主權(quán)利體系的重構(gòu)

在哈貝馬斯理論中，他摒棄了個(gè)人主義和國(guó)家主義的觀點(diǎn)，主張主觀權(quán)利的來源即是相互尊重、互相溝通、自發(fā)合作的主體間性?；谌嗣裰鳈?quán)原則，只有重構(gòu)主觀權(quán)利體系，才能真正意義上為商談提供程序性條件。同時(shí)，主觀權(quán)利體系的重構(gòu)必須是基于商談原則的重構(gòu)。按照哈貝馬斯的基本思路，只有基于商談原則，通過主體間的良好溝通，權(quán)利賦予，才可以為民主權(quán)利提供基礎(chǔ)。這一權(quán)力體系包含著五種權(quán)利范疇，即：

1.平等的自由權(quán)利?；谏陶勗瓌t，自由權(quán)處于權(quán)力體系的第一位，是商談的基礎(chǔ)。自由，是商談完整的前提條件。當(dāng)然，這里的自由權(quán)是一個(gè)包容性的平等權(quán)利，并不僅限于言論自由。

2.成員的資格權(quán)，或法律共同體內(nèi)的成員身份權(quán)。成員資格的確認(rèn)是成員參與立法、劃分權(quán)利、行使政治權(quán)利的關(guān)鍵前提。

3.司法保護(hù)權(quán)。該權(quán)利是指符合平等性要求的，確保所有人受到同等法律保護(hù)，享有同等的要求法律聽證的權(quán)利，即為法律面前平等保護(hù)的權(quán)利。

4.政治參與權(quán)。即公民自我立法的權(quán)利，以公共領(lǐng)域?yàn)閳?chǎng)所，進(jìn)行政治意見的表達(dá)與陳述，并上升為政治意志的權(quán)利。該權(quán)利強(qiáng)調(diào)政治參與過程本身的自主性，公民通過政治參與權(quán)保障參與政治立法，促進(jìn)合法之法的產(chǎn)生。

5.社會(huì)保障權(quán)。保障的內(nèi)容是指前四項(xiàng)權(quán)利，是指為前四項(xiàng)權(quán)利的行使提供基礎(chǔ)的物質(zhì)文化條件。從社會(huì)生活條件角度保障公民平等、自由的利用前四項(xiàng)權(quán)利，不受外在現(xiàn)實(shí)威脅。

二、當(dāng)下中國(guó)立法商談所涉問題

（一）民主性程度低

立法程序的民主性要求下的制度氛圍應(yīng)以尊重少數(shù)為基礎(chǔ)，以多數(shù)決議的方式表達(dá)。我國(guó)的立法過程中，不同于一般的自發(fā)模式下的法律形成，民主性與交涉性都同時(shí)作用且意義重大。當(dāng)下中國(guó)，處于一種混亂型法范式的支配之下，法治的形勢(shì)與實(shí)質(zhì)之間欠缺合理的法律程序架構(gòu)，法律的制定與實(shí)施缺乏民主協(xié)商與公共意見的交涉，精英話語(yǔ)壓制了大眾話語(yǔ)的釋放。這種合法性不足的法范式，既不能提供理論上的指導(dǎo)，也不能有效的規(guī)劃法治實(shí)踐。為此，立法商談程序應(yīng)該切實(shí)以保障少數(shù)人的言論權(quán)和動(dòng)議權(quán)為基礎(chǔ)，同時(shí)重視多數(shù)意見的正當(dāng)挑戰(zhàn)權(quán)和否決權(quán)。

（二）交涉性程度低

交涉是立法程序的獨(dú)特價(jià)值。在立法程序中，交涉性是一項(xiàng)基本特性，即立法決策的參與者通過運(yùn)用其法定程序權(quán)力進(jìn)行充分辯論、協(xié)商和妥協(xié)，從而達(dá)成各方都愿意并能夠接受的多數(shù)結(jié)果。另外，交涉性作為立法正當(dāng)化的關(guān)鍵，應(yīng)充分融入立法商談，從而使立法結(jié)果產(chǎn)生于程序之中，作為交涉的必然結(jié)果，使法具有形式上的正當(dāng)性。

（二）法律工具主義偏頗嚴(yán)重

當(dāng)下中國(guó)正處于雜糅型法范式的支配之下，我們國(guó)家的法治現(xiàn)狀存在著嚴(yán)重的法律工具主義傾向。自建國(guó)以來，法律依次作為階級(jí)統(tǒng)治工具、維穩(wěn)工具、經(jīng)濟(jì)發(fā)展工具。受法律工具主義觀念的主導(dǎo)，政治與法律之間界限模糊，政治權(quán)力過分介入法律，政策型引導(dǎo)嚴(yán)重畸形，市民社會(huì)發(fā)育不良，公共參與形同虛設(shè)。法律淪為國(guó)家治理的工具，這樣的法律工具主義，欠缺正當(dāng)性與合法性。

三、加快立法商談建制化建設(shè)

現(xiàn)代法治國(guó)的危機(jī)，從總體上看，是一種整體的合法性危機(jī)，但其根源在于法律的合法性危機(jī)，哈貝馬斯認(rèn)為，根本的解決之道在于從立法角度探討如何生成合法之法。

對(duì)于立法商談建制化建設(shè)，在哈貝馬斯理論的指導(dǎo)下，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)改革開放后司法改革歷程，我們應(yīng)該通過立法形式，將立法協(xié)商的相關(guān)內(nèi)容予以明確，如立法協(xié)商主體、范圍、形式及其職責(zé)等方面。從制度化角度出發(fā)，程序化和技術(shù)化是立法協(xié)商的必然要求。

（一）重塑人民代表大會(huì)在立法商談中的主導(dǎo)地位

中國(guó)人民代表大會(huì)作為我國(guó)獨(dú)有的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，在我國(guó)政治領(lǐng)域發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。各級(jí)及其常委會(huì)應(yīng)將注意力放在立法過程，積極推進(jìn)開門立法，注意社會(huì)公眾的意見的收集于采納，通過傳統(tǒng)媒介如電視、報(bào)紙以及互聯(lián)網(wǎng)等刊登法規(guī)草案，并配合召開聽證會(huì)、座談會(huì)和專家咨詢會(huì)，開設(shè)網(wǎng)上論壇等形式，目的在于通過拓寬公眾參與立法活動(dòng)的方式和途徑，從而確保公民的立法知情權(quán)、參與權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。必須明確的是人大作為我國(guó)專門的立法機(jī)關(guān)，其立法協(xié)商中的主導(dǎo)作用是不可更改的。人大，作為立法活動(dòng)的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，當(dāng)然也是立法協(xié)商活動(dòng)的主體和主導(dǎo)機(jī)關(guān)，在立法協(xié)商過程中必須充分發(fā)揮著主導(dǎo)者和組織者的作用。

（二）以公平正義為基指導(dǎo)信息公開原則深入實(shí)踐

立法協(xié)商的重要價(jià)值目標(biāo)之一是提高立法質(zhì)量，而協(xié)商程序的民主正當(dāng)性則是保障立法協(xié)商質(zhì)量的關(guān)鍵所在。通過結(jié)合協(xié)商民主理論，立法商談應(yīng)以公平正義為基，以信息公開，咨詢公平，程序正義為背景和理論氛圍進(jìn)行協(xié)商討論，以對(duì)話、批準(zhǔn)、說理、審議的方式通過理性說服，形成以公共利益為導(dǎo)向的共識(shí)，從而保證立法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。在這種意義上，信息公開原則可以視為保障各方商談參與者就某個(gè)議題進(jìn)行充分的審議、辯論與開展合作的前提所在，也是協(xié)商民主的基本原則。同時(shí)，必須注重新聞媒體的作用，通過各大門戶網(wǎng)站、新聞發(fā)布會(huì)以及報(bào)刊、廣播、電視等相關(guān)新聞媒體這些便于公眾知曉的方式做到提前、主動(dòng)公開相關(guān)立法信息，或通過公共設(shè)施如圖書館等設(shè)置立法信息查閱場(chǎng)所，為立法協(xié)商參與者及廣大民眾獲取立法信息提供便利。

（三）建立法律專業(yè)人才隊(duì)伍，力求立法工作法律化

比較一般立法過程，立法商談對(duì)于參與者的要求更高。也即是對(duì)參與者溝通資質(zhì)或者說商談能力的要求。參與者必須具有基本言語(yǔ)溝通能力、一定程度的說服能力和批判能力。應(yīng)于這種高要求，一方面在重視平等的主體間性，提升整體參與者溝通商談能力的同時(shí)，建立法律專業(yè)人才隊(duì)伍，重視法律專業(yè)人才的專業(yè)性引領(lǐng)，將立法工作法律化。另一方面，應(yīng)于民主的責(zé)任性要求，法律專業(yè)人才隊(duì)伍的建設(shè)有利于帶動(dòng)意見反饋機(jī)制的建立與完善。

四、結(jié)語(yǔ)

立法商談在我國(guó)立法過程中是常常被忽略卻又極為重要的環(huán)節(jié)，正視當(dāng)下我國(guó)立法商談體系的缺陷及不足，加快完善我國(guó)立法商談體系建制是提高我國(guó)立法科學(xué)性、民主性的關(guān)鍵所在。立足新時(shí)代新要求，立法商談應(yīng)乘著十九大“全面依法治國(guó)”的總目標(biāo)進(jìn)行建制化改革。同時(shí)，在新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的新征程上，應(yīng)“法與時(shí)轉(zhuǎn)則宜的規(guī)律”，立法商談建制化發(fā)展也必將迎來嶄新的明天。

注釋：

習(xí)近平總書記《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利》的報(bào)告。

[德]尤爾根·哈貝馬斯著.洪佩瑜，等譯.交往行動(dòng)理論：第二卷.重慶出版社.1994.197.

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