王保民 祁琦媛

〔摘要〕 因為既受到立法者理性局限性的限制，又受到作為法律載體的語言的限制，所以任何一部成文立法都是有缺陷有漏洞的，法律續(xù)造就是填補成文法漏洞的活動。最高人民法院法律續(xù)造的重要意義在于：填補法律漏洞，推進法律發(fā)展；保護個體權利，實現(xiàn)個案實體公正；保護少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化。最高人民法院法律續(xù)造中存在的突出問題包括：缺乏立法上的支持，缺乏憲法依據(jù)，法律續(xù)造的界限和效力的規(guī)定非常模糊，法律續(xù)造的主體多元化、多級化，法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。解決最高人民法院法律續(xù)造存在的問題，要在立法層面對法律續(xù)造作出統(tǒng)一明確的規(guī)定以求從總體上為法律續(xù)造提供立法支持，立法機關在法律中規(guī)定限制司法解釋權并完善案例指導制度，立法機關和最高人民法院在法律中明晰法律續(xù)造界限和效力的規(guī)定，立法機關在法律中規(guī)定一元化、一級化的法律續(xù)造主體并建立健全監(jiān)督機制。

〔關鍵詞〕 最高人民法院，法律續(xù)造，司法解釋，案例指導制度

〔中圖分類號〕D926 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）02-0122-07

法律續(xù)造作為成文法國家的一個法學概念，是指法官在司法審判過程中發(fā)現(xiàn)法律漏洞，通過法律解釋無法解決當下案件，而對已存在的法律規(guī)范的創(chuàng)造性詮釋、發(fā)展和應用，以填補法律漏洞的活動。法律續(xù)造中的“續(xù)”有連接、接續(xù)的意思，是指對已有法律規(guī)定精神和原則的遵循和延續(xù)；“造”是一種從無到有的過程，是指在“續(xù)”的基礎上，針對具體案件的特殊事實，為了填補漏洞而對法律所進行的創(chuàng)造性發(fā)展，以妥善解決手頭的案件。法律續(xù)造既要求對已有法律原則和精神的遵守，又要求結合個案的具體事實對法律進行創(chuàng)造性發(fā)展，以填補法律漏洞，妥當解決現(xiàn)實生活中的法律問題。法律續(xù)造指稱成文法國家法官填補法律漏洞的活動，具有司法造法的屬性。

法律續(xù)造不同于判例法國家的“法官造法”或“司法立法”。雖然兩者的主體都是法官，且都具有司法造法的“準立法”屬性，但是法律續(xù)造只是在成文法存在漏洞的有限范圍內(nèi)對法律進行有限度的創(chuàng)造性解釋和發(fā)展，以填補漏洞，妥善解決待決案件，通過法律續(xù)造產(chǎn)生的規(guī)則僅僅是立法機關所創(chuàng)設法律體系的輔助和補充；而法官造法則是判例法國家法律創(chuàng)制的一種方式，法官所造的判例法是英美法系國家法律的主要形式，數(shù)量上也占主導地位。

法律續(xù)造也不同于法律解釋。法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括具有造法屬性的法律續(xù)造，而狹義的法律解釋不具有造法屬性，僅僅是對法律條文的語義說明?！? 〕德國學者拉倫茨采用廣義的法律解釋，他在《法學方法論》中將二者的關系表述為：“毋寧應視其為同一思考過程的不同階段?！?〔2 〕251兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，二者的主體不同，立法機關、行政機關和司法機關都可以對法律進行解釋，使法律更易于理解，更具有可操作性；而法律續(xù)造只發(fā)生在司法審判過程中，作為一種法律適用方法，只能由司法機關作出。其次，二者的對象不同。法律解釋是對具體法律條文的解釋，其對象是表述法律規(guī)范的文字，通過解釋來減少語言的不確定性；法律續(xù)造的對象是個案，而非文字，通過法律續(xù)造來填補法律漏洞從而妥善解決具體案件。再次，二者的任務不同。法律解釋的任務在于揭示法律規(guī)范之中所蘊含的立法者的原意；法律續(xù)造則是超越立法者的原意對法律規(guī)范和法律秩序進行重新定義。最后，法律解釋與法律續(xù)造所運用的解釋方法不同。法律解釋的方法主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋等；而法律續(xù)造的方法主要包括：類推適用、目的性擴張、目的性限縮、法律補充、反向推論等。〔3 〕217

一、最高人民法院法律續(xù)造的重要意義

良法是善治的前提。法律續(xù)造對于填補法律漏洞、推動法律發(fā)展，對于實現(xiàn)個案實體公正、保護個體權利，對于保護少數(shù)人利益、防止法律實踐中的“多數(shù)暴政”等具有重要意義。

（一）填補法律漏洞，推進法律發(fā)展。“漏洞”指“縫隙”“不周密之處”?！胺陕┒础笔侵脯F(xiàn)行法律中應予規(guī)范的社會關系未予規(guī)范的狀態(tài)。德國“利益法學”的代表基爾希曼提出：“即使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系，也始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間，嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調(diào)和的對立。任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃導致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運?！狈芍源嬖诼┒?，其主要原因在于，一是人類理性的局限性。法律制度的構建來源于人類的理性，但是人類的理性是有局限的。立法者所制定的法律無法同步于社會現(xiàn)實的發(fā)展，當有限的法律規(guī)則與無限的社會發(fā)展之間產(chǎn)生矛盾、落后的法律無法解決社會現(xiàn)實問題之時，法律便出現(xiàn)了漏洞。二是語言的模糊性。美國實用主義哲學創(chuàng)始人查爾斯·桑德斯·皮爾士（Charles Sanders Pierce）說：“當事物出現(xiàn)幾種可能的狀態(tài)時，盡管說話者對這些狀態(tài)進行了仔細的考慮，實際上仍不能確定，是把這些狀態(tài)排除出某個命題，還是歸屬于這個命題，這時候這個命題就是模糊的。上面說的不能確定，我指的并不是由于解釋者的無知不能確定，而是因為說話者的語言特點就是模糊的?！?〔4 〕語言的模糊性會導致立法者無法清晰地表達自己本想傳達的意思，最終導致法律漏洞的出現(xiàn)。三是法律的概括性。法律具有概括性、抽象性，即法律是對社會關系普遍適用的規(guī)則。但是，法律卻無法有針對性地解決所有個案中的問題，在具體個案的審判過程中難免會出現(xiàn)立法上的空白或因某一法律條文的適用導致個案審判結果的不公正。

在承認法律存在漏洞的前提下，需要確定由誰來填補法律漏洞。在我國，全國人大及其常委會是國家立法機關，負責立法的制定、修改和廢止；最高人民法院是國家司法機關，負責法律適用和審判經(jīng)驗的總結和業(yè)務指導。實踐中，由于立法程序復雜而冗長，除了法律漏洞成為一種普遍而明顯的現(xiàn)實而需要啟動立法修改程序，日常個案甚至局部存在的法律漏洞往往通過最高人民法院的法律續(xù)造來解決。事實上，最高人民法院依據(jù)法律的目的和原則，進行有限范圍和程度的法律續(xù)造，能有效解決司法實踐中的法律漏洞，推動了法律的與時俱進和完善發(fā)展。因此，司法活動并非機械地適用法律，它還需要法官創(chuàng)造性地發(fā)展規(guī)則?！叭绻阍敢?，也可以稱這一過程為立法?！雹?事實上，最高人民法院身處司法辦案實踐一線，一直都通過法律續(xù)造彌補法律漏洞，推動立法機關的制定法與時俱進地發(fā)展，也為立法機關未來的法律修改完善積累素材和經(jīng)驗。

（二）保護個體權利，實現(xiàn)個案實體公正。法律具有普遍性，普遍性不僅強調(diào)國家權力所及的范圍之內(nèi)法律的普遍效力，而且要求社會中的每一個成員在法律面前均享有平等地位，以維護社會最基本的公平正義。法律的普遍性是保證實現(xiàn)法律形式正義的關鍵所在，是形式法治的體現(xiàn)。但是普遍性的法律并不一定能保證司法個案的實體公正，形式法治也離不開實質法治的補充和調(diào)和。“法典在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。”“一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應地規(guī)劃和組織他們的行為；但另一方面，法治又強調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應公共觀念的變化。一方面，作為法律面前人人平等的推論結果，法治宣稱對法律適用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應該作出合理區(qū)別的案件?！?〔5 〕因此，一般情況下，當法律對待決案件有所規(guī)定時，法官只需要按照法律的規(guī)定進行審判；但當社會出現(xiàn)新的情況或者個案法律的適用不能取得公平的結果等特殊情況出現(xiàn)時，法律即出現(xiàn)了漏洞，法官就需要通過法律續(xù)造填補漏洞，以便保護個體權利，實現(xiàn)個案實體公正。

習近平總書記指出，“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。這就要求司法機關在司法實踐中，不僅要維護法律的普遍性，維護形式法治，而且要針對具體個案的特殊情況，通過法律續(xù)造實現(xiàn)實質法治。實質法治和形式法治在法律適用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律實證主義傳統(tǒng)，相信法律能夠通過解釋得到正確適用；實質法治則關注法律推理的不確定性，在承認法律不確定性的前提下努力尋求合法性?！? 〕13當出現(xiàn)法律漏洞時，司法機關應該站在形式法治和實質法治之間，既不要死守法律文義的邊界，亦不能恣意地拋開法律文義，而要依據(jù)特定立法的目的和原則，針對個案的特殊案情，采用類推適用、目的性擴張、目的性限縮、法律補充、反向推論等法律續(xù)造方法，對法律漏洞進行填補，在其職權范圍內(nèi)進行法律續(xù)造，以實現(xiàn)其保護個體權利實現(xiàn)個案實體公正的神圣職責。

（三）保護少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化。一般認為，法官作為正義的守護者，其職責在于適用法律，保障法律的實施。立法是作為民意代表機關的立法機關的職責?，F(xiàn)代民主國家的立法機關具有民主正當性，其無論是在結構上還是運作方式上都以民主為原則，所進行的活動也以民主為最高價值追求。首先，立法機關代表的組成、立法程序的嚴格都保障了法律是民意的體現(xiàn)，體現(xiàn)了民主的價值追求。其次，立法機關的結構及運作方式具有“集體合議性、代表性和非專業(yè)性”，體現(xiàn)了民主的原則?！? 〕102而要實施法律，則需要法官對法律進行理解和適用。個人的理解如果超出了法律文意的范圍，其民主正當性就會受到人們的質疑。因為此時法官不再是代表民意而是代表了其個人的意志。因此，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都存在對法官民主身份的擔憂。

但現(xiàn)代民主國家強調(diào)，不僅要保護多數(shù)人利益而且要保護少數(shù)人利益，避免多數(shù)取向的絕對化。立法機關決策“多數(shù)決”原則雖然保證了多數(shù)人的利益，但也確實存在忽視甚至損害少數(shù)人利益和權利的情況，出現(xiàn)所謂的多數(shù)取向的絕對化。為了保護立法所忽視的少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化，法院在適用法律解決具體個案時，應依據(jù)立法目的和法律原則進行法律續(xù)造，實現(xiàn)立法利益保護上的糾偏和平衡，也確保裁判結果更加公平和合理，實現(xiàn)實質的正義。立法目的和價值的實現(xiàn)過程其實是通過立法機關主導性立法和法官輔助性法律續(xù)造之間的協(xié)同互動實現(xiàn)的，這種科學合理的協(xié)同互動不僅可以保護可能被立法所忽視的少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化，而且可以確保個案司法裁判的實體公正。總之，現(xiàn)代民主不僅強調(diào)通過代議制立法的“多數(shù)決”保護多數(shù)人的利益，而且強調(diào)在多數(shù)決的前提下尊重和保護少數(shù)人的利益和訴求，而司法機關的法律續(xù)造恰恰在保護少數(shù)人利益和個體權利方面發(fā)揮著必要和關鍵的作用。

二、最高人民法院法律續(xù)造中存在的突出問題

當前我國所進行的法律續(xù)造主要體現(xiàn)在最高人民法院制定的司法解釋及發(fā)布的指導性案例之中。法律續(xù)造對我國法治的發(fā)展發(fā)揮了巨大作用，但同時也面臨著一些較為突出的問題：法律續(xù)造雖然在司法實踐中存在，卻未得到立法的支持，法律中欠缺對于法律續(xù)造統(tǒng)一明確的規(guī)定；法律續(xù)造欠缺憲法上的正當性；在現(xiàn)有的關于司法解釋和指導性案例的規(guī)定中，法律續(xù)造的界限、效力非常模糊；依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，法律續(xù)造的主體呈現(xiàn)出多元化和多級化的特點；法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。具體而言：

（一）最高人民法院法律續(xù)造缺乏立法上的支持。當前我國的法律中欠缺關于法律續(xù)造的統(tǒng)一明確的規(guī)定。首先，法官如何進行法律續(xù)造？法官在哪種情形下可以進行法律續(xù)造？法官依據(jù)怎樣的方法進行法律續(xù)造？法律續(xù)造應當在怎樣的范圍內(nèi)進行？等等。這樣的問題均無法找到相應的法律依據(jù)。

但實踐中法律續(xù)造卻是存在的，司法解釋及指導性案例即是當前我國法律續(xù)造的表現(xiàn)形式。例如近五年來最高人民法院所發(fā)布通過的司法解釋中一直存在法律續(xù)造現(xiàn)象（見表1），并且最高人民法院通過司法解釋形式進行法律續(xù)造的行為由來已久，遍布民法領域、刑法領域及民事訴訟領域。最高人民法院于1988年發(fā)布的關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（已于2008年12月24日失效）第25條即突破了我國《民法通則》第23條為了消除因當事人下落不明造成的社會關系不穩(wěn)定的狀態(tài)而對于申請宣告死亡人并不限定申請順序的立法本意，創(chuàng)設了以配偶為第一順序宣告死亡人的規(guī)定②； 〔8 〕《中華人民共和國刑法》第294條并未對國家工作人員設定從重處罰情節(jié)，但2000年12月10日施行的《審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第4條突破了刑法第294條的規(guī)定，對國家工作人員設定了從重處罰的量刑情節(jié)③；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（法發(fā)〔1992〕22號，2015年民訴法屆時廢止）第300條規(guī)定了代位執(zhí)行制度。而對此，我國無論是《民法通則》還是《民事訴訟法》均無相關規(guī)定。之所以出現(xiàn)這種實踐中存在但法律并未予以規(guī)定的情況，原因在于我國并不承認法律續(xù)造的存在。但從理論上講，任何案件的審理都需要適用法律，法官要適用法律就必須對法律作出解釋。當法律出現(xiàn)漏洞之時，法官就需要發(fā)揮其自由裁量權，進行法律續(xù)造。怎樣保障自由裁量權的行使合理而公平，防止法官權力的濫用，則需要通過法律予以規(guī)定。如果不予規(guī)定，不僅使很多法律沒有規(guī)定的社會現(xiàn)象無法得到法律的調(diào)整，法官的權力也無法得到限制。

表1 2013-2017年最高人民法院進行法律續(xù)造的司法解釋文號

（二）最高人民法院的法律續(xù)造缺乏憲法依據(jù)。根據(jù)司法機關作出的法律解釋的方式以及法律解釋的效力的不同，可以將我國的司法解釋劃分為抽象性司法解釋和具體性司法解釋。抽象性司法解釋是對某一類案件的解釋，并具有普遍適用的效力，但其本身欠缺憲法上的正當性。具體而言，首先，抽象性司法解釋欠缺憲法和法律上的權力來源。在我國，無論是憲法還是相關法律都將立法權賦予全國人大及其常委會，立法解釋權也通過2000年頒布的《中華人民共和國立法法》授予全國人大常委會。因此，最高人民法院并不具有進行抽象性解釋的權力。其次，抽象性司法解釋是超出法定授權范圍的解釋。1981年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）和《人民法院組織法》都將最高人民法院解釋的范圍限定于“審判工作中具體應用法律、法令的問題”，之所以作出此限定，目的在于由法官作出能夠解決個案糾紛的應用性解釋。此范圍與“法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定”的立法解釋有著很大區(qū)別，立法解釋的目的在于在審判過程之外作出抽象性的解釋，以進一步明確法律規(guī)范的含義。因此，最高人民法院并不具有在審判工作之外制定抽象性司法解釋的權力。而在1997年頒布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》中，最高人民法院明確了司法解釋具有普遍適用的效力，是各級人民法院裁判的依據(jù)，并于第17條規(guī)定了司法解釋的起草要“廣泛征求意見”。因此，最高人民法院不僅將司法解釋的范圍擴展至審判之外，而且力圖使司法解釋在形式上體現(xiàn)出立法的屬性，其行為違反了《決議》和《人民法院組織法》對其解釋范圍的規(guī)定。最后，抽象性司法解釋違反了憲法對司法權的規(guī)定。《憲法》第123條將司法權賦予人民法院，法官在案件審理過程中必然會作出法律解釋，但是，此解釋依附于司法權而產(chǎn)生，因此，應當遵循司法權所具有的中立性和被動性原則。法官在解釋過程中只能服從于法律，且只有具體的案件訴至法院時才能夠進行審判。因此，最高人民法院超越司法權限范圍而直接主動地進行抽象性的司法解釋，已然違背了憲法。這種抽象性的司法解釋不僅引起人們對最高人民法院司法權僭越立法權的質疑，而且影響著地方各級人民法院的司法獨立和司法自由裁量。

（三）對最高人民法院法律續(xù)造的界限和效力的規(guī)定非常模糊。我國關于法律續(xù)造現(xiàn)有的規(guī)定非常模糊，致使法官在面臨需要進行法律續(xù)造的情形時無所適從。一方面，以司法解釋為形式的法律續(xù)造與立法解釋之間的界限模糊。1981年《決議》對立法解釋權和司法解釋權的權限范圍進行了劃分。該《決議》頒布之后，引起了學者們關于立法解釋權和司法解釋權界限不明的討論，盡管2015年修改后的《立法法》于第104條對司法解釋和立法解釋的界限進行了進一步的明確，要求“兩高”應當主要針對具體的法律條文并且在立法目的、原則及原意的范圍內(nèi)制定司法解釋。對于需要進一步明確法律的具體含義或因新情況發(fā)生而需要確定法律如何適用時，應向全國人大常委會提出解釋的要求或向其提出制定修改相關法律的議案。但是，對何為“具體應用法律的解釋”、哪些情況屬于“需要進一步明確具體含義”的情況等問題依然沒有作出明確說明，立法解釋與司法解釋之間界限模糊的問題依然沒有解決。另一方面，關于以指導性案例為形式的法律續(xù)造的規(guī)定非常模糊，導致指導性案例的效力模糊。2010年頒布的《最高人民法院案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定了指導性案例的效力，即各級人民法院審判過程中如果存在與指導性案例的同類案件，則應當予以參照。但該規(guī)定對“參照”的含義未予以明確。而2015年頒布的《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）在第9條、第10條和第11條三個條文中規(guī)定了法官在辦案過程中，應當查詢并參照相應的指導性案例，并且應當回應對指導性案例的引述。但依然對“參照”一詞未作出具體的說明，指導性案例的效力依然不明確。除此之外，指導性案例的參照標準模糊。《規(guī)定》于第7條指出各級人民法院在案件審理過程中，對于類似案件應當參照指導性案例進行審判?！都殑t》將“類似案件”中“類似”的對象確定為基本案情及法律適用，即”類似”既包括基本案情的相似，也包括法律適用的相似。當此二者與指導性案例相似時，法院應當按照指導性案例所總結出的裁判要點進行裁判。但是，如何判斷待審案件的基本案情和法律適用與指導性案例相似？《細則》卻沒有作出進一步的規(guī)定，這一規(guī)定的空缺必然會引起法官因理解的不同對“類似性”判斷的不一致。指導性案例效力及參照標準的模糊致使法官在面對法律續(xù)造的情形時是否適用指導性案例難以抉擇。

（四）最高人民法院法律續(xù)造的主體多元化、多級化。首先，《決議》將司法解釋的權力賦予國家最高司法機關，但在實踐中當最高人民法院和最高人民檢察院對于同一法律規(guī)范持不同意見時，法律所規(guī)定的解決辦法卻并不奏效。其次，我國現(xiàn)有的司法解釋除了“兩高”單獨制定的和聯(lián)合制定的之外，還存在著兩高與其他機關聯(lián)合制定的司法解釋。例如1998年六部委聯(lián)合發(fā)布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》。最后，省級地方司法機關也發(fā)布了“司法解釋”。《決議》中規(guī)定下級司法機關不是司法解釋的主體，不能制定司法解釋。最高人民法院于1987年發(fā)布的《關于地方各級人民法院不能制定司法解釋性文件的批復》中進一步明確了地方各級人民法院不得制定具有司法解釋性的文件，但最高人民法院和最高人民檢察院在1998年頒布的《關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》中卻突破了這一規(guī)定，將認定盜竊罪數(shù)額較大、巨大或是特別巨大的權力，賦予省級地方司法機關，地方司法機關因此而享有司法解釋權。最高人民法院作為我國的司法機關，享有司法解釋權無可厚非，但最高人民檢察院、其他國家機關及地方各級司法機關是否享有司法解釋權則是需要進一步探討的問題。

（五）對最高人民法院法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。對于司法解釋的監(jiān)督，《立法法》規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案。”首先，本條雖然規(guī)定了司法解釋應當報全國人大常委會備案，但是如何報備？什么情況下應當予以改變或者撤銷？對這些問題均未予以規(guī)定。其次，司法解釋備案經(jīng)全國人大常委會審查這一前提性的規(guī)定欠缺，導致司法解釋違背了法律的規(guī)定，侵犯了立法權，同時侵犯了憲法和法律的權威。除此之外，《規(guī)定》指出了各級人民法院應當參照指導性案例的義務，《細則》第10條和第11條對法院如何參照指導性案例進行了規(guī)定。但是，由誰來監(jiān)督、如何監(jiān)督法院對指導性案例的參照行為，無論是《規(guī)定》還是《細則》都沒有予以規(guī)定。在這種情況下，可能產(chǎn)生兩種結果：一是法官因未參照指導性案例導致案例指導制度形同虛設，在實踐中難以發(fā)揮作用；二是法官雖然參照了指導性案例但并未按照法定的裁判方法和裁判要旨進行審判，導致錯誤裁判，使當事人的合法權益受到侵害。

三、解決最高人民法院法律續(xù)造問題的思路

針對法律續(xù)造中存在的突出問題，首先應當在立法上對法律續(xù)造予以認可，通過立法對法律續(xù)造問題予以統(tǒng)一明確的規(guī)定，并通過限制司法解釋權和完善案例指導制度解決法律續(xù)造的合憲性問題。其次，應當在法律中對以司法解釋為形式進行的法律續(xù)造和以指導性案例為形式進行的法律續(xù)造中存在的問題予以明晰。明晰立法解釋和司法解釋之間的界限問題，明確規(guī)定指導性案例的法律效力和類似案件的識別標準。再次，應當將當前多元化、多級化的法律續(xù)造主體通過法律進行統(tǒng)一，除此之外還應當建立法律續(xù)造的監(jiān)督機制。

（一）在立法層面對法律續(xù)造作出統(tǒng)一明確的規(guī)定以求從總體上為法律續(xù)造提供立法支持。針對當前法官踐行法律續(xù)造缺乏立法支持的問題，應當由全國人大及其常委會制定專門的法律，將司法解釋和指導性案例作為法律續(xù)造的形式，對法律續(xù)造的問題進行統(tǒng)一明確的規(guī)定。在法律中授予最高人民法院進行法律續(xù)造的權力，并對其如何進行法律續(xù)造予以詳細規(guī)定。具體而言，首先，應當明確最高人民法院法律續(xù)造的前提。即只有當法律存在漏洞，且現(xiàn)有法律無法予以適用時才能夠進行法律續(xù)造。其次，應當規(guī)定識別法律漏洞的方法及法律續(xù)造的方法。包括如何對案件事實進行判斷，確定其是否在立法者意愿之內(nèi)；如何將案件事實與相應的法律對應；如何確定法律漏洞是否存在以及法律續(xù)造的具體方法，包括類推適用、目的性的限縮、目的性的擴張和創(chuàng)造性的補充等，如何運用這些方法填補法律漏洞。最后，應當明確法律續(xù)造的范圍。一般情況下法官只能夠在法律體系的范圍內(nèi)續(xù)造法律，即法官只能在法律的精神和原則的范圍內(nèi)對法律進行解釋和補充，不能突破法律的目的。只有在案件超越了立法者的預期但屬于社會迫切需要且案件事實關系清楚時，才能夠在法律體系之外續(xù)造法律，并且法律的續(xù)造不得違背憲法。

（二）立法機關在法律中規(guī)定限制司法解釋權并完善案例指導制度。最高人民法院的抽象性司法解釋雖然具有違憲性，但是，基于統(tǒng)一司法審判的需要，并不能因此而剝奪最高人民法院司法解釋的權力，而應通過限制司法解釋權和完善案例指導制度來解決抽象性司法解釋違憲的問題。首先，限制司法解釋權。一是需要將司法解釋的范圍限定在司法領域的內(nèi)容范圍之內(nèi)，不得超越司法的權限范圍；二是基于司法的專業(yè)性，只能夠作出在司法專業(yè)領域之內(nèi)或是具有司法經(jīng)驗性的解釋，不得超出司法專業(yè)的限制。其次，將最高人民法院通過司法解釋完善成文法、統(tǒng)一法律適用的方式轉變?yōu)橐园咐笇е贫葹楹诵牡姆绞?。法律都是存在漏洞的，漏洞所在之處必然會引起司法判決的不統(tǒng)一或是不公正。因此，在對司法解釋權進行規(guī)制的基礎上，依然需要能夠保障法院判決的統(tǒng)一化和穩(wěn)定性、保障法治權威性的機制。相較于抽象性的司法解釋，具體的案例能夠避免抽象性司法解釋需要再次解釋的弊端。除此之外，指導性案例因產(chǎn)生于具體的個案而具有制度上的合理性，可以避免公眾對司法解釋脫離個案，僭越立法權所產(chǎn)生的質疑；同時，能夠保障下級法院在審判過程中自由裁量權的行使，避免因抽象性司法解釋帶來的對審判具體標準的劃定，進一步保障下級法院審判的獨立性。

（三）立法機關和最高人民法院在法律中明晰法律續(xù)造界限和效力的規(guī)定。在立法解釋和司法解釋之間的界限問題上，需要澄清模糊的規(guī)定。本文認為，只有澄清法律中對立法解釋和司法解釋各自范圍的模糊規(guī)定，才能夠劃分清楚二者之間的界限。新《立法法》中對最高司法機關司法解釋的要求，本文認為應當作如下理解：首先，“具體應用法律的解釋”指的是司法解釋的作出必須針對具體個案，是對法律適用的解釋；且必須符合立法的目的和原意，不得對立法者的原意進行變動或是作出與法律相沖突的解釋。其次，“應當主要針對具體的法律條文”指的是司法解釋不能脫離具體的法律條文，對法律進行全面的解釋或是體系化的解釋。而對于立法解釋中“需要進一步明確具體含義的”范圍包括：第一，對法律條文需要進一步予以說明的。比如，1956年全國人大常委會對《法院組織法》中所規(guī)定的“特別情況可以不公開審理”的案件通過《關于不公開進行審理的案件的決定》將“特別情況”限定于國家機密的案件，有關當事人隱私的案件和未滿18周歲少年犯罪的案件，對可以不公開審理的案件作出了說明。第二，需要填補法律中未規(guī)定的漏洞的。即因立法者的疏忽，導致在法律體系內(nèi)應當予以規(guī)定的內(nèi)容沒有規(guī)定而產(chǎn)生法律漏洞的。

對于以指導性案例進行的法律續(xù)造，需要明確指導性案例的法律效力和類似案件的識別標準，并建立相應的監(jiān)督機制。首先，明確規(guī)定指導性案例的法律效力。筆者認為《規(guī)定》和《細則》中的“參照”一詞并非賦予指導性案例以正式的法律效力，僅僅指對法官審理案件具有事實上的拘束力，在裁判文書中并非必須加以引用。司法裁判只能以法律或是司法解釋作為裁判依據(jù)，而不能將指導性案件的裁判要點作為裁判的直接依據(jù)。但是，按照《細則》的規(guī)定，如果律師或者當事人在案件審理過程中對法官提出了參照某一指導性案例的要求，法官就必須對此要求在裁判文書中作出回應。此時，如果法官并未依據(jù)指導性案例所總結的裁判規(guī)則進行審判或者是并未適用指導性案例時，當事人就可以向上一級法院上訴（申訴或提起再審），其結果是如果因指導性案例的運用問題導致案件審理不公正的，應當改判。其次，明確類似案件的識別標準?！邦愃瓢讣辈⒉粏螁沃傅氖前讣聦嵵g相似，更重要的是爭訟焦點相似。首先，比較待審案件與指導性案例的爭議點。法官可以通過對原告的主張及被告抗辯的分析，將待審的案件與指導性案件進行比對，通過對二者之間相似性的比對將二者連接起來。其次，比較待審案件與指導性案例的關鍵事實?！瓣P鍵事實”是案件中基本事實的總結，法官通過對待審案件中關鍵事實的概括，將其與指導性案件中的關鍵事實進行比對，能夠判斷待審案件與指導性案件的相似性?！? 〕45-61

（四）立法機關在法律中規(guī)定一元化、一級化的法律續(xù)造主體。維護法治的統(tǒng)一是全面推進依法治國的必然要求， 因此法律續(xù)造的主體應當一元化、一級化。首先，檢察機關不得作出司法解釋。在我國，檢察院承擔著控訴的職能，是刑事訴訟中的公訴人，相當于一方當事人。檢察機關進行司法解釋會違反“任何人不得做自己案件的法官”的原則，造成控辯雙方地位的不對等，影響案件的公正審理。除此之外，人民法院和人民檢察院因所承擔職能的不同、利益的不同、出發(fā)點的不同會出現(xiàn)對同一情況的不同解釋，這會導致司法解釋本身的不統(tǒng)一，影響法律的穩(wěn)定性。同時，會造成法官在適用司法解釋過程中選擇的困難，影響司法解釋的統(tǒng)一適用。其次，取消多機關聯(lián)合解釋。最高人民法院進行多機關聯(lián)合解釋的初衷本在于通過與司法解釋所涉機關分享司法解釋權換取其對司法解釋的遵守，但這種做法并沒有合法的來源，也難以避免各國家機關對自身利益的維護，因此很難保證司法解釋的公正性。最后，為了維護法律解釋的統(tǒng)一性和權威性，地方各級司法機關不得作出司法解釋?！八痉ń忉屖侵赣勺罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院針對審判和檢察工作中具體應用法律的問題所進行的解釋。司法解釋的主體只能是這兩個最高司法機關。由此分為審判解釋，檢察解釋、審判、檢察共同解釋。它們與地方法院、檢察院在具體案件中所作的個案解釋在效力上是不同的?！?〔10 〕305

（五）立法機關在法律中建立健全法律續(xù)造的監(jiān)督機制。就司法解釋而言，為了維護憲法和法律的權威，應當在法律中明確規(guī)定司法解釋必須經(jīng)過全國人大常委會的監(jiān)督。因為全國人大常委會是我國的立法機關和法律解釋機關。監(jiān)督的方式即是在司法解釋備案之前由全國人大常委會對其進行審查。審查之后如果司法解釋并未違背法律的規(guī)定，則予以備案；如果違背了法律的規(guī)定，則由全國人大常委會決定廢止該司法解釋。就指導性案例而言，一方面，賦予當事人監(jiān)督的權利。法院在案件審理過程中對于與指導性案例類似的案件沒有參照或參照錯誤時，當事人即可以行使其申訴權或上訴權及提起審判監(jiān)督程序的權利對法院不予參照指導性案例的行為進行監(jiān)督。另一方面，上級人民法院對下級人民法院具有監(jiān)督的權力。同時，檢察院享有抗訴權。最高人民檢察院及上級人民檢察院可以行使其抗訴權，對法院選報或確定的案例有錯誤的，可以依法提起抗訴。除此之外，相較于普通案例，指導性案例的發(fā)布程序更加嚴格，形式更加規(guī)范。因此，檢察院應當介入指導性案例的產(chǎn)生過程中，在指導性案例確定之前就給予選報或發(fā)布的建議。

注 釋：

①這也是為何一些學者將法律續(xù)造稱為“司法立法”“司法造法”的原因所在。

②除此之外，2000年12月8日公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第30條所規(guī)定的主合同內(nèi)容變動之后保證人的責任承擔問題亦創(chuàng)設了相關規(guī)則。

③2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）第12條的從重處罰情節(jié)也屬于對《刑法》條文的創(chuàng)設。

參考文獻：

〔1〕郭濟環(huán).關于標準解釋的幾點認識〔J〕.中國標準化，2015（6）.

〔2〕拉倫茨.法學方法論〔M〕.陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003.

〔3〕鄭永流.法律方法階梯〔M〕.北京：北京大學出版社，2008.

〔4〕周菊蘭.模糊立法語言的語義學分析〔J〕.江蘇警官學院學報，2005（4）.

〔5〕夏 勇.法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值〔J〕.中國社會科學，1999（4）.

〔6〕何海波.實質法治：追求行政判決的合法性〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔7〕王保民.現(xiàn)代國家政府立法角色研究〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔8〕張小寶.淺析民事訴訟立案登記制度〔J〕.法制博覽，2015（4）.

〔9〕蘇曉宏.司法解釋立法化問題研究〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔10〕張文顯.法理學〔M〕.北京：法律出版社，2004.

責任編輯 楊在平