王天民

摘要：我國立法中雖然沒有出現(xiàn)“積極辯護事由”這個術(shù)語，實踐中卻存在類似的做法。關(guān)于這類辯護事由的司法證明如何展開，理論界爭議很大，實務(wù)活動各式各樣，沒有統(tǒng)一標準。正視這一問題，結(jié)合我國的法治傳統(tǒng)與司法環(huán)境，借鑒域外有利因素，將我國積極辯護事由的司法證明朝向既有利于控辯雙方推進訴訟進程又有利于案件事實真相發(fā)現(xiàn)的方向發(fā)展，符合我國職權(quán)主義訴訟模式中引入當事人主義合理要素的改革趨勢。

關(guān)鍵詞：刑事案件；積極辯護事由；司法證明

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180213

一、問題的引入

2016年4月14日16時許，趙榮榮以欠款未還清為由糾集郭彥剛、程學賀、嚴建軍等十余人先后到山東源大工貿(mào)有限公司向借款人即該公司負責人蘇銀霞催要欠款。20時左右，杜志浩也來到該公司并和上述人員在公司辦公樓大門外抱廈臺上燒烤飲酒。蘇銀霞和其子于歡到公司伙房吃飯，后二人回到辦公樓接待室，有兩名催債人員一直跟著他們。約21時50分，杜志浩等人來到蘇銀霞和于歡所在的接待室內(nèi)催要欠款，并對二人有侮辱言行。22時10分，派出所民警接到報警后到達接待室，說了“討債可以，不能動手打人”后走出接待室。蘇銀霞之子于歡欲隨同民警離開卻遭到催債人的阻止，故和催債人發(fā)生了沖突，于歡從接待室的桌子上摸出一把水果刀捅刺杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛，杜志浩因失血性休克于次日2時死亡，嚴建軍、郭彥剛傷情構(gòu)成重傷二級，程學賀傷情構(gòu)成輕傷二級。

2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。從對該案的報道中頻頻使用的“刺死辱母者”一詞可以看出，該案觸碰了民眾道德的底線，法律與大眾樸素道德觀的沖突引起了輿論嘩然，而法學界對該案最關(guān)注的地方在于被告人于歡的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)。從一審判決書可以看到，庭審中被告人于歡及其辯護人對檢察機關(guān)提出的關(guān)于被告人在接待室內(nèi)用水果刀捅刺被害人的事實并無異議，但主張被告人系被控制在接待室遭到被害人毆打后所為。也就是說，在這個案件中，辯護方在檢察機關(guān)指控事實之外提出了一個新的事實主張——因被害人在被告人欲隨同民警一起出接待室時對被告人實施了不法侵害（毆打），故被告人刀刺被害人的行為系正當防衛(wèi)。對此，辯護方提供了被告人的傷情鑒定意見、被告人之母蘇銀霞的證人證言、工廠工人劉付昌的證人證言、被告人供述等證據(jù)

參見：山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。。為了反駁該主張，檢察機關(guān)提供了催債人員的證言和被害人陳述。這些證人證言和被害人陳述歸納起來有幾個要點：第一，被害人在被告人欲隨民警走出接待室時對其進行了阻攔；第二，對是否在阻攔被告人離開接待室時對其進行毆打沒有正面回應(yīng)。換句話說，檢察機關(guān)所提供的證據(jù)實際上并不能完全反駁被告人在動刀前受到被害人毆打這一事實主張。另外從判決書中可以看出，與正當防衛(wèi)主張相關(guān)的證據(jù)可能還有出警民警用執(zhí)法記錄儀記錄的案發(fā)當晚的出警情況和冠縣公安局關(guān)于本案有關(guān)情況的說明，但遺憾的是這兩項證據(jù)的具體內(nèi)容并沒有公開。一審法院認定，“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹、背部，雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提?！?/p>

同上注。也就是說，辯護方提出的正當防衛(wèi)辯護事由沒有成立。

由于該案引起了廣泛的社會關(guān)注，最高人民檢察院隨即派員赴山東閱卷并聽取山東省檢察機關(guān)匯報，對案件事實、證據(jù)進行全面審查，山東省高級人民法院對“于歡案”開庭審理并于2017年6月23日做出二審判決，最終認定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當。從二審判決書和庭審筆錄可以看出，辯護方?jīng)]有再針對這部分情節(jié)提交新證據(jù)，檢察機關(guān)則提供了新收集的證人證言、原審證人的補充證言、被害人程學賀的補充陳述以及被告人于歡的補充供述并調(diào)取了執(zhí)法記錄儀和監(jiān)控錄像，以證明被害人在案發(fā)前沒有毆打被告人于歡，但對其進行了推搡、卡頸部和挑釁等行為

參見：山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。，不僅對被告人關(guān)于被害人毆打了他的主張進行了反駁，也對有利于被告人的情節(jié)做了證明，使得案發(fā)前幾分鐘的具體情景得到最大程度的還原，被告人所提出的檢控方指控事實之外的新事實在法律程序內(nèi)被查清。

對比本案中前后兩項判決可以發(fā)現(xiàn)，對于正當防衛(wèi)是否成立起關(guān)鍵作用的被告人動刀前是否受到被害人毆打這一情節(jié)，兩級法院的態(tài)度反差較大。一審法院之所以采取了回避的態(tài)度，大抵是要求辯護方對正當防衛(wèi)這一辯護事由承擔舉證責任，并且要求其達到較高的證明標準（至少高于“優(yōu)勢證據(jù)”的標準），反之要求檢察機關(guān)對該辯護事由進行反駁的標準卻比較低，此外法院對該辯護事由所涉及的相關(guān)事實并沒有在控辯雙方提供證據(jù)之外展開新的調(diào)查，于是在辯護方無法完成證明責任的時候，以默示的方式將不利法律后果歸于被告人。二審法院的態(tài)度則相對比較明朗，這得益于檢察機關(guān)提交的各項新證據(jù)能夠在較大程度上反駁正當防衛(wèi)的主張，同時也沒有出現(xiàn)需要法院另行調(diào)查的情形。縱觀整個訴訟程序，“于歡案”不只是經(jīng)歷了一次“司法改判”的跌宕，更會引領(lǐng)一次司法證明的“洗禮”。

基于指控事實之外的新事實而提出的辯護事由在許多案件中都可能會出現(xiàn)，這類辯護事由的提出往往是在檢察機關(guān)已經(jīng)對指控的犯罪事實論證到一定程度的訴訟節(jié)點，它的提出能夠形成新的事實爭點進而對刑事訴訟進程產(chǎn)生一系列的影響，如果這種辯護事由得到法庭認可則會因此否定犯罪、減輕、從輕或免除被告人的刑事責任，在美國刑事訴訟中，它被稱為“積極辯護事由”。我國立法中沒有“積極辯護事由”這一術(shù)語，但司法實踐中卻存在許多與此相類似的辯護事由，包括刑法中所規(guī)定的未達到刑事責任年齡、精神病以及正當防衛(wèi)、緊急避險等法定事由。2012年我國修改后的《刑事訴訟法》雖然明確規(guī)定檢察機關(guān)在公訴案件中承擔被告人有罪的舉證責任，卻遺漏了被告人承擔舉證責任的例外情形，對于這類辯護事由到底應(yīng)當由誰來證明以及證明到何種程度，立法仍舊沒有給出明確的答復(fù)。司法實踐中與這類辯護事由相關(guān)的事實往往難以查證，因此這類辯護事由的司法證明就成為了法官心中“哥德巴赫猜想式”的難題，出于刑事政策等考慮，可能將這種辯護事由的證明責任“悄無聲息”地轉(zhuǎn)移到被告人身上，也就因此產(chǎn)生了許多頗受爭議的判決。筆者認為，以積極辯護事由的司法證明為切入點，立足現(xiàn)行立法、探尋實踐規(guī)律、參照域外經(jīng)驗，對于豐富我國刑事證明理論及實踐都將大有裨益。

二、積極辯護事由的理論分層與實務(wù)樣態(tài)

面對即將開始的刑事審判，辯護方的主要任務(wù)就是制定辯護策略。一般而言，刑事審判中的辯護策略主要有兩種：一種是破壞控方對指控事實或主張的論證，攻擊控方論證中的薄弱環(huán)節(jié)，為控方的論證設(shè)置障礙；另一種策略是提出控方在指控中沒有提到的全新的事實或主張，并以削弱或推翻控方指控為最終目標。從程序的角度來看，采取第一種策略的辯護是順著控方的論證思路來“破”，是一種“以子之矛攻子之盾”的辯護；采取第二種策略的辯護是先立后破，是一種“以己之矛攻子之盾”的辯護[1]。與采取第一種策略的辯護相比，采取第二種策略的辯護因為提出了一種指控事實之外的全新事實而帶有積極的色彩，因而被稱為積極辯護。

（一）兩個層面的含義

在界定積極辯護事由時，兩大法系基本上都是從刑法的犯罪構(gòu)成要件的角度做出的。以美國為例，《美國模范刑法典》第1節(jié)第12條第（3）款規(guī)定，“除本法或其他制定法所規(guī)定的以外，屬于被告人特別認知的免責事由或正當事由且可以合理要求被告人提出證據(jù)的辯護事由即為積極辯護事由。”基于美國的犯罪構(gòu)成為雙層模式，即犯罪本體要件和責任充足要件，理論上講，積極辯護往往就是針對責任充足要件來進行，而這種辯護事由也被稱為“合法性辯護事由”，包括正當化事由（如正當防衛(wèi)等）和可得寬恕事由（如未成年、精神疾病等）。正當化事由關(guān)注的是行為是否實質(zhì)違法，屬于正當化事由的行為不僅沒有危害性，還可能對社會有益；可得寬恕事由關(guān)注的則是違法行為是否具有可責罰性，具備可寬恕事由的行為盡管是違法的，但由于行為人行為時的特殊情況使其缺乏可責罰性而應(yīng)被寬恕罪行。此外，針對犯罪本體要件進行的積極辯護也時有發(fā)生（如不在犯罪現(xiàn)場等），它旨在從根本上否定被告人實施犯罪行為，這與合法性辯護事由建立在被告人實施了犯罪行為這一基礎(chǔ)之上有著本質(zhì)的區(qū)別[2]。大陸法系的犯罪構(gòu)成為三階層模式即包括該當性、違法性和有責性，表面上區(qū)別于美國模式實質(zhì)則有所重合。該當性相當于美國法中的犯罪本體要件，違法性相當于不存在正當化事由，而有責性就相當于不存在可寬恕事由?？梢?，大陸法系刑法中所說的排除犯罪性事由基本上等同于美國刑法中的正當化事由和可得寬恕事由，即通常意義上的積極辯護事由。

從實體法角度所界定出來的積極辯護事由必然僅限于實體性辯護事由的范疇而無法涵蓋刑事訴訟中所有可能被提出的積極辯護事由，因此筆者稱之為“狹義上的積極辯護事由”。一些案件中，辯護方提出的辯護事由雖然與控方所指控犯罪的犯罪構(gòu)成要件沒有直接的關(guān)系，但同樣屬于控方在指控中完全沒有提到的新事實，如“被告人受到偵查機關(guān)刑訊逼供而做出違背真實意愿的供述”這種基于刑事程序法的規(guī)定而提出的程序性辯護事由、“被告人事后積極對被害人的家屬進行賠償”這種以控方未提出的新的量刑情節(jié)為內(nèi)容的辯護事由等。這些辯護事由同樣積極提出新事實、新主張并形成新的案件爭點但卻有別于“狹義上的積極辯護事由”，筆者把它們歸類到“廣義上的積極辯護事由”之中。這樣，“廣義上的積極辯護事由”既包括屬于實體性辯護事由范疇的“狹義上的積極辯護事由”，又包括基于控方指控事實之外的新事實而提出的一些程序性積極辯護事由和量刑性積極辯護事由

準確地說，以實體法為依據(jù)的量刑性積極辯護事由實際上也屬于實體性積極辯護事由的一種，但因為“狹義上的積極辯護事由”主要是指與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的積極辯護事由，所以量刑性積極辯護事由應(yīng)被視為與“狹義上的積極辯護事由”不同種類的實體性積極辯護事由。。本文所研究的對象，下文若無特別說明，均指廣義上的積極辯護事由。

（二）六種常見的形態(tài)

為了研究積極辯護事由在我國司法實踐中的常見形態(tài)，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)選取了469份判決文書進行分析，出于使樣本在較大程度上具有代表性的考慮，筆者選取了北京市（發(fā)達地區(qū)）、湖南?。ㄖ胁康貐^(qū)）和甘肅?。ㄎ鞑康貐^(qū)）這三個地區(qū)的中級人民法院，將它們2016年發(fā)布的刑事案件一審判決書作為樣本進行研究，其中北京市198份、湖南省164份、甘肅省107份。通過統(tǒng)計和分析，筆者發(fā)現(xiàn)469個案件中存在積極辯護事由的案件達到了286個（其中北京市為113個，湖南省為103個，甘肅省為70個），總體占比約為61%，也就是說目前我國辯護方在刑事庭審中提出積極辯護是較為常見的。進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，筆者所選取的這三個省市中，提出積極辯護事由比率最高的是甘肅省，其次是湖南省和北京市（詳見圖1）。而在這286個案件中，提出的積極辯護事由總數(shù)為359個，意味著有的案件中辯護方提出了多個不同的積極辯護事由。

該省市所選取案件總數(shù)的比率

經(jīng)過仔細分析可見，積極辯護事由在各種類型的案件中都可能出現(xiàn)，但主要集中在故意傷害罪、故意殺人罪、毒品類犯罪、詐騙類犯罪和職務(wù)犯罪之中。在選取的469個案件中，檢察機關(guān)指控罪名為故意傷害罪的有107個，其中提出積極辯護事由的有85個；指控罪名為故意殺人罪的有102個，其中提出積極辯護事由的為78個；指控罪名為毒品類犯罪（包括販賣毒品罪、運輸毒品罪、走私毒品罪和非法持有毒品罪等）的有114個，其中提出積極辯護事由的有67個；指控罪名為詐騙類犯罪（包括詐騙罪、合同詐騙罪、信用卡詐騙罪和集資詐騙罪等）的有57個，其中提出積極辯護事由的有26個；指控罪名為職務(wù)犯罪（包括受賄罪、貪污罪和挪用公款罪等）的有34個，其中提出積極辯護事由的有14個（詳見圖2）。也就是說，故意傷害罪是所有案件中出現(xiàn)積極辯護頻率最高的犯罪類型，這和犯罪本身的特點有很大的關(guān)系。

另外，橫向?qū)Ρ热∈形孱惙缸镏写嬖诜e極辯護事由的案件占比情況，筆者發(fā)現(xiàn)，在故意傷害案中，甘肅省、湖南省與北京市曾提出積極辯護事由的比率分別是73%、757%和9090%；故意殺人案中，三省市曾提出積極辯護事由的比率分別是6820%、7360%和8890%；毒品類犯罪案件中提出積極辯護事由的比率分別是6250%、4890%和6760%；詐騙類犯罪案件中的比率分別是60%、3330%和4390%；職務(wù)犯罪案件中的比率則分別是3330%、25%和4070%。整體來看，湖南省和北京市提出積極辯護事由在五類犯罪中的占比情況呈現(xiàn)較為明顯的階梯式差異，甘肅省的占比情況則相對較為平均（詳見圖3）。

另外，積極辯護事由在不同案件中的具體表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，無法一一列舉，但筆者根據(jù)各自的特點對它們進行了劃分（詳見圖4）。

1攻擊犯罪構(gòu)成該當性的積極辯護事由

這種積極辯護事由攻擊的是檢察機關(guān)所指控行為的該當性。檢察機關(guān)指控被告人實施了某一犯罪行為，被告人如果僅僅表示否認比較蒼白無力，而攻擊犯罪構(gòu)成該當性的積極辯護事由是被告人提出檢察機關(guān)指控以外的另一事實，并以該事實來否認指控，這樣一來，被告人的不認罪就顯得比較“理直氣壯”。在筆者采集的469個案件樣本（共提出359個積極辯護事由）中，出現(xiàn)這種積極辯護事由共計37次，主要分布在檢察機關(guān)指控罪名為故意傷害罪、詐騙類犯罪和貪污罪的案件中。在故意傷害罪的案件中，辯護方最經(jīng)常提出的攻擊犯罪構(gòu)成該當性的積極辯護事由主要是對受害結(jié)果和被告人行為之間因果關(guān)系的攻擊（在樣本中一共出現(xiàn)過6次），如“被害人的死亡與其吃洗衣粉有關(guān)”“被害人的死亡與治療不當有直接的關(guān)系”等；在詐騙類犯罪案件中，辯護方最經(jīng)常做的主要是將被告人的詐騙行為“合法化”，即給被告人與受害人之間的款項往來安上一個合法的名義，比如說民間借貸、正常投資等（在樣本中一共出現(xiàn)過17次）；而在貪污罪的案件中，辯護方最經(jīng)常提出的攻擊犯罪構(gòu)成該當性的積極辯護事由主要為被告人并未“私吞”涉案款項，而是將這些款項用于公用支出（在樣本中一共出現(xiàn)過5次）。雖然在不同類型案件中甚至同一類型不同案件中，被告人具體的積極辯護事由不同，但其實都是對刑法所規(guī)定的主觀心態(tài)或客觀行為的攻擊。

2推定反駁型積極辯護事由

推定反駁型積極辯護事由嚴格意義上屬于第一種積極辯護事由的一個分支，因為攻擊的是犯罪構(gòu)成該當性中的主觀心態(tài)要件，筆者將其單獨列舉，主要是考慮到刑法及其司法解釋中存在法律推定的規(guī)定，從而使得這類積極辯護事由具有一定的特殊性。

我國刑法中關(guān)于法律推定的規(guī)定主要在巨額財產(chǎn)來源不明罪、持有型犯罪和《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“明知”。在以上情況中，檢察機關(guān)只要在指控的時候證明部分基礎(chǔ)事實，就可以依法直接得出被告人構(gòu)成犯罪之推定事實。值得注意的是，這種法律推定是可以被反駁的，通過提出新的事實主張來反駁法律推定，就是提出了推定反駁型積極辯護事由。這種積極辯護事由在毒品案件中最為常見（樣本中的推定反駁型積極辯護事由共計16個，均出現(xiàn)在毒品類犯罪的案件中），犯罪嫌疑人往往被公安機關(guān)當場抓獲并且人贓俱獲，但還是會對犯罪行為矢口否認。例如，在非法持有毒品案件中，被告人會辯稱公安機關(guān)在其住所查獲的毒品是一個綽號叫做“某甲”的人寄存的

參見：湖南省郴州市中級人民法院（2015）郴刑一初字第58號刑事判決書。；在運輸毒品案件中，被告人會辯稱其此次前往某地是為了去購買茶葉，毒品是另一被告人在其不知情的情況下購買并放在其背包內(nèi)帶回的

參見：北京市第二中級人民法院（2016）京02刑初6號刑事判決書。。

3合法抗辯型積極辯護事由

辯護方承認被告人實施了檢察機關(guān)起訴書中所指控的犯罪行為，但主張存在可以適用刑法所規(guī)定的免責事由的情形，這種積極辯護事由攻擊的對象在美國刑法中屬于責任充足要件，實際上等同于美國的合法性辯護事由，故筆者暫且稱之為合法抗辯型積極辯護事由。我國刑法所規(guī)定的免責事由主要包括正當防衛(wèi)、緊急避險、精神病和未達刑事責任年齡，因而我國司法實踐中提起合法抗辯型積極辯護事由的辯護方都是通過主張存在以上事由來對抗檢察機關(guān)的有罪指控。在筆者采集的359個積極辯護事由之中，出現(xiàn)這類積極辯護事由共計24次，主要分布在檢察機關(guān)指控罪名為故意殺人罪和故意傷害罪的案件中。在這兩類案件中，辯護方提出的合法抗辯型積極辯護事由主要為正當防衛(wèi)（在樣本中一共出現(xiàn)了22次）和被告人為無刑事責任能力人（在樣本中一共出現(xiàn)了2次）。

4他罪辯護事由

在筆者采集的359個積極辯護事由之中，出現(xiàn)這種積極辯護事由共計47次。這種辯護事由系辯護方通過提出被告人的行為應(yīng)認定為另一種不同于控方指控的較輕的罪名，從而否認被告人構(gòu)成控方所指控的罪名。辯護方積極地提出了一種新的罪名，因此也算提出了一個新的、獨立的事實主張。這種積極辯護事由主要出現(xiàn)在檢察機關(guān)指控罪名為毒品類犯罪（尤其是販賣毒品罪和運輸毒品罪）以及故意殺人罪的案件中，比如在檢察機關(guān)指控罪名為販賣毒品罪或運輸毒品罪的案件中，辯護方會做“被告人的行為應(yīng)認定為非法持有毒品罪”的他罪辯護（在樣本中一共出現(xiàn)過10次）；在檢察機關(guān)指控罪名為故意殺人罪的案件中，辯護方會做“被告人的行為應(yīng)認定為故意傷害罪”（在樣本中一共出現(xiàn)過21次）的他罪辯護。

5程序性積極辯護事由

以上四種積極辯護事由均屬于實體性積極辯護事由的范疇。近年來隨著打擊冤假錯案力度的不斷提升，以“排除非法證據(jù)”為代表的程序性辯護在我國刑事審判中有了更加廣闊的適用空間，因而這種程序性積極辯護事由在司法實踐中出現(xiàn)的頻率也越來越高。在筆者采集的案件樣本中，這種積極辯護事由出現(xiàn)的次數(shù)共計13次，主要集中在“被告人遭到了刑訊逼供”（在樣本中一共出現(xiàn)了6次）這樣的辯護意見中。

6量刑性積極辯護事由

最后一種積極辯護事由是司法實踐中最常見的積極辯護事由，幾乎在所有的案件中都可以看到它的身影，那就是前面已經(jīng)介紹過的量刑性積極辯護事由，在筆者采集的案件樣本中，量刑性積極辯護事由出現(xiàn)的次數(shù)最多，總計達到222次。由于目前在我國要為被告人做無罪辯護仍然存在很大的難度，許多律師在庭審中會“退而求其次”地選擇多向法庭提出一些可以減輕被告人刑罰的辯護意見，這些量刑性積極辯護事由中有許多實際上是合法抗辯型積極辯護事由的弱化版，比如“被害人在案件的起因上有過錯”（在樣本中一共出現(xiàn)89次）就是弱化版的正當防衛(wèi)。此外，比較常見的量刑性積極辯護事由還有“被告人/被告人親屬已積極賠償被害人/被害人親屬并得到了諒解”（在樣本中一共出現(xiàn)34次）、“被告人系從犯”（在樣本中一共出現(xiàn)25次）和“被告人存在立功情節(jié)”（在樣本中一共出現(xiàn)11次）。

三、積極辯護事由的司法證明方式

我國缺乏一套明文規(guī)定的積極辯護事由司法證明方案，導致庭審中應(yīng)對積極辯護事由并沒有統(tǒng)一的標準。由于職權(quán)主義的傳統(tǒng)色彩比較濃厚，我國目前的刑事審判絕大多數(shù)還是由法官來主導，這就使得法官在積極辯護事由的司法證明上擁有較大的自由裁量權(quán)。不同的法官甚至同一法官對不同的案件，在處理積極辯護事由問題上都可能會有不同的做法。下文就簡要介紹我國司法實踐中比較常見的四種做法。

（一）讓檢察機關(guān)證明積極辯護事由不存在

采取這種證明模式的法官一般比較保守，他們認為這種做法是嚴格執(zhí)行2012年《刑事訴訟法》關(guān)于“公訴案件中被告人有罪的責任由人民檢察院承擔”規(guī)定的要求。這類法官只要在庭審中碰到積極辯護事由，首先會讓檢察機關(guān)提供相應(yīng)的證據(jù)證明，值得注意的是，絕大多數(shù)法官在檢察機關(guān)無法提供充分證據(jù)排除積極辯護事由的時候，并不會直接裁判積極辯護事由存在，比較常見的做法是法官會讓檢察機關(guān)將案件拿回去補充偵查或者建議檢察機關(guān)撤回起訴，但也有一些法官會頂住各方壓力，認定積極辯護事由成立，判決被告人無罪。如甘肅省高級人民法院審理的一起故意殺人案件中，被告人的辯護律師在庭審中主張存在第三人進入殺人現(xiàn)場的可能性，但其并沒有提出任何關(guān)于第三人進入殺人現(xiàn)場的證據(jù)，檢察院對此以被告人的有罪供述和其他證人證言予以否認，但被告人的有罪供述受到了取證合法性方面的質(zhì)疑，證人證言也不能直接證明系被告人進入殺人現(xiàn)場殺死被害人，從法院最終認定“無法排除存在第三人進入現(xiàn)場的可能性”

參見：甘肅省高級人民法院（2013）甘刑一終字第13號判決書。可以看出，在這個案件的審理中，法官是將積極辯護事由不存在的證明責任分配給檢察機關(guān)承擔，在檢察機關(guān)不能用充分的證據(jù)證否的情況下，法官將不利的訴訟后果歸于檢察機關(guān)。

（二）將積極辯護事由的證明責任分配給辯護方

將積極辯護事由的證明責任分配給辯護方，顯然是學習了英美法系國家的做法。在我國早期的司法實踐中，這種做法比較“明目張膽”，辯護方發(fā)表關(guān)于積極辯護事由的辯護意見后若無法提出充分證據(jù)予以證明，不等檢察機關(guān)提供證據(jù)對其進行反駁，法院就會徑直裁判不采納辯護方的辯護意見，這種做法在“精神病辯護”的案件中較為常見。要證明被告人在實施犯罪行為時精神不正常，最有力的證據(jù)就是精神病鑒定意見，但在我國，辯護方要啟動精神病鑒定程序有相當大的難度。在“邱興華案”的二審中，邱興華的辯護律師提出了被告人系精神病的積極辯護事由并當庭舉出了邱興華所在村村委會主任、村支書撰寫并加蓋了村委會公章的證明材料以及13名村民的聯(lián)名材料，希望以此證明邱興華有家族精神病遺傳，建議法院啟動對邱興華的精神病司法鑒定，但法院認為辯護方未提出有說服力的證據(jù)，故申請沒有被采納[3]。關(guān)于邱興華系精神病的積極辯護事由也被認定不成立。在這起案件中，法官很明顯是將精神病這項積極辯護事由的證明責任分配給了辯護方，而且在辯護方申請法院協(xié)助調(diào)查取證（進行精神病司法鑒定）的情況下，法官實際上也是要求辯護方要承擔一定的說服責任。

（三）法院依職權(quán)調(diào)查積極辯護事由

與上述兩種做法不同，也有法官在面對積極辯護事由時并不是消極聽審，而是在檢察機關(guān)和辯護方所提供證據(jù)或意見的范圍之外主動自行調(diào)查積極辯護事由是否存在。在廣州天河區(qū)人民法院經(jīng)辦的“越秀山女尸案”中，犯罪嫌疑人王某稱其在案發(fā)當日與被害人分別后前往劇院看了粵劇“醉打蔣門神”，有一起看戲的朋友作證。于是法院找到了與犯罪嫌疑人一起看戲的證人，并聯(lián)系劇院專門重演了該劇，要證人辨認犯罪嫌疑人入場時正在上演的劇情，以此得出犯罪嫌疑人進入劇院的時間。根據(jù)證人辨認后審判人員推斷王某入場的時間約為七點四十分，隨后再進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在幾乎相同的時間，有證人稱自己見到被害人與一男子在北京路財政廳前路過。經(jīng)過這一系列的調(diào)查研究，審判人員斷定王某并無作案時間，不是本案的真兇[4]。在這起案件中，法院依職權(quán)主動調(diào)查關(guān)于積極辯護事由的真實情況，對最終認定積極辯護事由成立起到了關(guān)鍵的作用。

（四）檢察機關(guān)配合法官進行事實推定

隨著冤假錯案的頻頻曝光，絕大多數(shù)法官在處理積極辯護事由時都比較謹慎，既不會輕易觸發(fā)刑事證明責任的轉(zhuǎn)移或倒置，也減少了法官任意行使庭外調(diào)查權(quán)的可能性，因此這是目前司法實踐中較為常見的一種積極辯護事由司法證明做法。積極辯護事由存在與否有時很難查清，但只要系人為營造的借口和理由，就無可避免地帶有邏輯和經(jīng)驗上的“硬傷”，檢察機關(guān)完全可以通過繼續(xù)搜集相關(guān)的間接證據(jù)來協(xié)助法官積極、合理地通過應(yīng)用經(jīng)驗法則和已經(jīng)被證實的間接事實來推定主要事實之存在，從而推動法官形成有罪心證[5]。在青海省西寧市中級人民法院審理的一起故意傷害致人死亡的案件中，辯護方提出了“被害人在遭受被告人毆打之后又遭到了XXX（第三人）的毆打”的積極辯護事由，并稱被告人在第三人毆打了被害人之后打電話叫來外甥一起追趕第三人。法庭對該積極辯護事由表示存疑，并要求檢察機關(guān)對此積極舉證。檢察機關(guān)提供了被告人外甥的證言，證明其當晚并沒有接到被告人的電話，也沒有和被告人一起追趕所謂的第三人。這樣一來，對于被告人所稱的第三人毆打了被害人雖然沒有直接證據(jù)將其存在可能性完全排除，但檢察機關(guān)從被告人的口供中找到破綻，使其陷入了“如果真的系第三人再次毆打了被害人，被告人為什么要說謊”的經(jīng)驗法則矛盾之中，這種矛盾可以得出被告人的供述是虛假的，并進一步推定被告人提出的關(guān)于第三人毆打了被害人的積極辯護事由不成立，從而推動法官最終確立被告人有罪的心證。這種做法與直接由檢察機關(guān)承擔積極辯護事由證明責任的做法看似區(qū)別不大，但在檢察機關(guān)無法找到直接證據(jù)證明積極辯護事由不存在時，法官允許其用間接證據(jù)推定積極辯護事由不存在，并接受事實推定的結(jié)果來輔助有罪心證的形成，而不是像檢察機關(guān)承擔證明責任那樣直接判決檢察機關(guān)敗訴。

四、積極辯護事由司法證明的現(xiàn)實問題

（一）應(yīng)用證明責任分配制度所面臨的困境

通過在檢察機關(guān)和辯護方之間分配關(guān)于積極辯護事由的證明責任以推進此類事由的司法證明，是我國法官擺脫包辦證明職責而將部分訴訟進程的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給控辯雙方的體現(xiàn)，但與此同時也加重了控辯雙方的證明負擔。由檢察機關(guān)在被告人提出積極辯護事由時用充分的證據(jù)證明其不成立，如果這種積極辯護事由易于查證還好辦，若是積極辯護事由屬于被告人個人獨知的、難以查證的事項，就會讓檢察機關(guān)承受不小的證明壓力，有可能導致訴訟難以推進，浪費司法資源，甚至還會使得一些有罪的被告人因此逃脫法律的制裁。

至于讓辯護方對積極辯護事由承擔證明責任的做法，由于我國立法中沒有關(guān)于刑事被告人承擔證明責任的規(guī)定，于是最大的問題在于實踐中法官在把握證明責任的標準上擁有極大的隨意性。另外，目前我國被告人及其辯護律師在舉證上還是處于非常弱勢的地位，一方面，法律賦予被告人和辯護律師在調(diào)查取證方面的權(quán)利并不是非常充分，而且法定的調(diào)查取證權(quán)在實際行使過程中又會遇到各種障礙；另一方面，絕大多數(shù)的犯罪嫌疑人在審前會被采取強制措施而不得自由行動，此時除了通過與辯護律師會見的過程向其透露一些信息，取證根本無從下手。這種情形下如果不為被告人調(diào)查取證提供一些幫助，僅靠被告人及其辯護律師的力量，很難與檢察機關(guān)相抗衡，辯護方的積極辯護也基本上會因為無法充分舉證而以失敗告終，這其實是一種實質(zhì)的不公平。

（二）法官職權(quán)調(diào)查中的問題

法官依據(jù)職權(quán)對積極辯護事由開展調(diào)查這種做法也存在著一定的問題。一方面，大部分法院的法官自身的審判任務(wù)本就十分繁重，還要為了辯護方隨意提出的一個積極辯護事由而“疲于奔命”，可能導致法官不堪重負進而影響辦案質(zhì)量；另一方面，雖然我國立法中規(guī)定了法官在庭審中享有一定的調(diào)查職權(quán)，但并沒有對法官行使調(diào)查職權(quán)特別是庭外調(diào)查權(quán)的范圍、方式、步驟做出明確規(guī)定，使得法官在積極辯護事由的司法證明方面具有較大的隨意性。實踐中最常見的是，法官如果發(fā)現(xiàn)檢控方的證據(jù)不足，就會展開一些有利于檢控方的補充調(diào)查，即法官常常是以檢控方的協(xié)助者和補充者的角色出現(xiàn)的[6]。這種做法不僅違背控審分離原則，若不加以限制也會導致司法權(quán)的濫用。

（三）檢察機關(guān)配合法官事實推定的做法受到質(zhì)疑

檢察機關(guān)配合法官進行事實推定的做法遭到了現(xiàn)實性和有效性的雙重質(zhì)疑。事實推定是在基礎(chǔ)事實得到確認的情況下，依據(jù)事物之間的或然性聯(lián)系所做出的事實認定，然而或然性不等于必然性，“個別的”“例外的”“非常態(tài)的”情形的出現(xiàn)往往會導致檢察官或者法官適用事實推定還原客觀真實的良善目的落空。事實推定僅僅代表了一種高度蓋然性，有的案件可以利用事實推定來排除積極辯護事由存在的合理懷疑，但有的案件即使應(yīng)用了事實推定，仍然有無法反駁的可能性存在。值得注意的是，事實推定的作用與提出積極辯護的被告人的舉證能力成反比，也就是說，如果被告人僅僅發(fā)表了積極辯護的意見，沒有提供任何相關(guān)證據(jù)，則比較容易用間接證據(jù)從經(jīng)驗法則的角度揭露積極辯護事由的不合理性；如果被告人也提供了一定的證據(jù)，即使這些證據(jù)不足以完全證明積極辯護事由存在，但要通過事實推定的方式駁斥其存在的可能性，也是幾乎不可能的。

五、完善積極辯護司法證明的基本思路

（一）域外經(jīng)驗的啟示

1“競爭模式”與“探知模式”

以美國為代表的英美法系國家在積極辯護事由的司法證明上，是通過成文法或判例法將積極辯護事由的證明責任在控辯雙方之間進行適當?shù)姆峙洌?jīng)由負有提出證據(jù)責任或說服責任的一方或雙方積極推動，以辨明積極辯護事由真實與否?？紤]到控辯雙方實質(zhì)上的不平等，證明責任的分配會有所傾斜，無論是在承擔證明責任的范圍或是程度上，都做了偏袒于被告人的處理。這是一種由控辯雙方主導的司法證明模式，可以稱之為“競爭模式”，這種模式下的法官在積極辯護事由的司法證明上發(fā)揮的作用是消極的。德國檢察官的追訴職權(quán)和協(xié)助證明義務(wù)與辯護方的辯護權(quán)利和證明必要，共同構(gòu)成了法官履行發(fā)現(xiàn)真實義務(wù)的兩大促進因素，它們可以提醒法官隨時關(guān)注一切與案件事實有關(guān)的證據(jù)，從而確保法官最終所認定的事實最大限度地接近實質(zhì)真實。在面對積極辯護事由的時候，并沒有像美國那樣讓控辯雙方積極舉證，而是更強調(diào)法官的職權(quán)調(diào)查，辯護方?jīng)]有提出證明積極辯護事由存在的證據(jù)或者檢控方?jīng)]有提出證明積極辯護事由不存在的證據(jù)都沒有關(guān)系，因為負有澄清義務(wù)的法官會進行詳細調(diào)查，讓關(guān)于積極辯護事由的真相浮出水面。這是一種由法官主導的司法證明模式，也叫做“探知模式”，在這種模式中真相能否大白基本上取決于法官的積極調(diào)查。

競爭模式下當事人的參與度較高，程序公正得到更充分的體現(xiàn)，但如果辯護方的訴訟能力（主要是收集證據(jù)的能力）不能得到增強，便容易導致“弱肉強食”，毀損司法證明的實質(zhì)公正。探知模式中當事人的參與度較低，但法官對證明進程的控制，可以將因證明能力的差異而出現(xiàn)的實質(zhì)不公正減少到最低程度，在真相發(fā)現(xiàn)方面發(fā)揮極大的優(yōu)勢。當然，探知模式的正當性需要通過制度設(shè)計來保證，這主要是指對法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)進行合理規(guī)范。不同的訴訟構(gòu)造培育出了不同的證明模式，理想的積極辯護事由司法證明模式應(yīng)當是綜合以上兩種模式的優(yōu)勢，盡量減少各自的負面效應(yīng)，以便更好地查明積極辯護事由的真實情況。

從各方的司法實踐和發(fā)展趨勢來看，德國表現(xiàn)出來的是在維持訴訟平衡的基礎(chǔ)上嘗試將證明責任回歸訴訟兩造，比如德國目前在由一名職業(yè)法官獨任審理的輕微案件快速審判中開始賦予法官更大的駁回舉證申請的自由裁量權(quán)，這種做法會對德國刑事訴訟程序的長期傳統(tǒng)產(chǎn)生一定沖擊，也會對訴訟參與人的相對影響力產(chǎn)生較大影響。而美國表現(xiàn)出來的則是在由控辯雙方承擔證明責任的基礎(chǔ)上通過法官的介入尋找更加合理的分配規(guī)則，比如通過“溫希普案”，聯(lián)邦最高法院確立了“由控方承擔證明構(gòu)成指控犯罪所必要的每一個事實的說服責任，并達到排除合理懷疑的程度”的規(guī)則參見：In re Winship 397 US 358， 90 S Ct 1068（1970）

，言下之意，辯護方提出的主張若不屬于“構(gòu)成指控犯罪所必要的事實”則要承擔說服責任，但究竟哪些屬于“構(gòu)成指控犯罪所必要的事實”？成文法和判例法都沒有統(tǒng)一標準，實務(wù)中出現(xiàn)了兩種做法，即立法決定與法官裁量[7]。其中“帕特森案”就是通過立法決定得以處理，案件中的被告人主張其行為系正當防衛(wèi)，聯(lián)邦最高法院認為根據(jù)紐約州的刑法，兇殺罪是“企圖導致他人死亡并實際上導致了他人死亡”，這意味著正當防衛(wèi)并不構(gòu)成對該罪構(gòu)成要件的否認，因而要求被告人承擔正當防衛(wèi)的說服責任。但是在“馬拉尼訴威爾伯案”中，法院的解釋則是對法官裁量的體現(xiàn)參見：Mullaney v Wilbur， 421 US 684（1975）。案發(fā)地緬因州的兇殺法將“在意外挑釁而激起的激情下實施了犯罪行為”規(guī)定為一項合法性辯護事由，被告人主張是在受到一名同性戀者攻擊所煽起的激情下實施了殺人行為，若嚴格按照法律規(guī)定，應(yīng)當由辯護方對其主張承擔說服責任，但法院卻在閱讀了該州關(guān)于謀殺罪的法律定義（“預(yù)謀殺死他人并實際上導致他人死亡”）后，認為“預(yù)謀”是構(gòu)成謀殺罪的要件之一，表面上看“預(yù)謀”和“意外挑釁而激起的激情”雖然不一樣，但辯護方認為后者就是對前者的否認，因而只要控方?jīng)]有排除合理懷疑地證明被告人不是激情殺人，就不得認定被告人有罪。

2責任分層理論

相對于說服責任分配的混亂局面，美國各州在合法性辯護事由提供證據(jù)責任的分配上基本是一致的，也即被告人即使不承擔合法性辯護事由的說服責任，至少也要承擔提供證據(jù)的責任，這就是由塞耶所提出的、在美國學界處于通說地位的“證明責任雙層次理論”[8]。說服責任，是指刑事訴訟中提出主張的一方當事人提供證據(jù)說服陪審團己方主張為真的責任，也稱“不能說服的風險”[9]，該責任實際上針對的是進入陪審團裁判范圍的事實主張。而所謂提供證據(jù)責任，即推進訴訟的責任或說服法官的義務(wù)，是指刑事訴訟中提出主張的一方當事人提供證據(jù)說服法官將該主張?zhí)峤慌銓張F裁判的責任[10]。提供證據(jù)責任包含了一定程度的論證說服要求，如果承擔提供證據(jù)責任的控方?jīng)]有完成這一要求，即使被告人沒有提供任何證據(jù)，法官也可以依辯護方申請或依職權(quán)直接做出被告人無罪的判決；反之，若是承擔提供證據(jù)責任的辯護方?jīng)]有完成該項責任，法官則會指示陪審團不必將辯護方提出的主張納入判斷被告人是否有罪的評議中，陪審團應(yīng)視其不存在[11]。

證明責任的分層理論與美國的刑事訴訟構(gòu)造、訴訟目的以及審判組織形式有著密切關(guān)系。首先，傳統(tǒng)的當事人主義的訴訟構(gòu)造強調(diào)裁判者的消極中立，鼓勵雙方當事人以積極的訴訟行為推動訴訟的進程，裁判者所使用的證據(jù)限于雙方當事人舉證的范圍。在這種情況下，辯護方為了使自己的主張到達陪審團，自然要對合法性辯護事由提供證據(jù)，否則訴訟就在控方提出充分證據(jù)后喪失繼續(xù)進行的動力，陪審團最終將根據(jù)控方證據(jù)進行裁判。這一責任雖然并不必然導致被告人有罪的實體結(jié)果，但卻會導致對被告人不利的程序后果，陪審團不會審查有利于被告人的證據(jù)[12]。其次，美國刑事訴訟的根本目的在于公平解決糾紛?；诳剞q雙方訴訟地位天然不平等，需要有一套矯正策略以維護刑事審判的實質(zhì)公平，其中就包括設(shè)置大量的證據(jù)排除規(guī)則來限制控方的取證權(quán)和舉證權(quán)以及同時加強辯護權(quán)，從而將合法性辯護事由提供證據(jù)的責任分配給辯護方才具有了正當性和可行性。最后，陪審制增加了辯護方承擔合法性辯護事由提供證據(jù)責任的現(xiàn)實必要性。由于合法性辯護事由具有開放性和多樣性，因而要求法官在對陪審團進行指示時將所有合法性辯護事由及其具體含義向陪審團做全面闡述，既不現(xiàn)實也不合理，而如果由辯護方提供證據(jù)，就可以使合法性辯護事由特定化，若辯護方完成了提供證據(jù)責任，法官便可以就該項合法性辯護事由的法律要件向陪審團做具體說明，并要求陪審團根據(jù)全案證據(jù)和證明責任分配規(guī)則判斷該項合法性辯護事由是否成立。

基于我國特有的刑事訴訟構(gòu)造、目的及審判組織形式等因素，美國式的雙層證明責任理論無法契合我國的法治經(jīng)驗，然而對證明責任做一定的層次區(qū)分卻大有必要，實務(wù)中也不能把刑事案件的證明責任簡單地等同于被告人是否有罪的證明責任。一方面，“被告人有罪”是犯罪本體方面具有終局意義的積極主張，它對應(yīng)一個總體上的證明責任與標準，這個大主張會被拆解成為一個個獨立的小主張，每個小主張只要屬于積極主張，也會對應(yīng)一個獨立的證明責任與標準。另一方面，具備犯罪本體要件也未必不存在免責事由或正當事由，這二者同樣屬于積極主張，也同樣對應(yīng)獨立的證明責任與標準?？梢?，對刑事證明責任的分層設(shè)計是正確對待及合理解決積極辯護事由證明問題的邏輯前提與理論基礎(chǔ)。

3法官的照料義務(wù)

為確保準確無誤地行使國家刑罰權(quán)，基于職權(quán)調(diào)查原則，大陸法系的法官可以主動調(diào)查控辯雙方未曾主張的事實，主動收集未曾提出的證據(jù)，法官最后的裁判依據(jù)也并不局限于控辯雙方提交的證據(jù)，進言之，案件事實真?zhèn)尾幻鲗嶋H上與控辯雙方的舉證行為沒有必然聯(lián)系，舉證行為和不利訴訟后果之間的心理映射關(guān)系被切斷。當事實真?zhèn)尾幻鞯那樾纬霈F(xiàn)時，作為指導法官如何裁判的規(guī)則，客觀證明責任便開始發(fā)揮其法律功能。

以德國為例，依據(jù)《德國刑事訴訟法典》第203條之規(guī)定：“如果根據(jù)偵查結(jié)果認為被訴人有充分的犯罪嫌疑時，法院就可以裁定審判程序開始?！盵13]是否有充分的犯罪嫌疑，需要檢控方來證明，這種是一種“獨立的證明義務(wù)”[14]，至于是否存在積極辯護事由則不屬于檢控方的證明內(nèi)容。進入審判程序之后，即使檢控方不能再提供充分證據(jù)使得法官形成被告人有罪的內(nèi)心確信，法官也應(yīng)當依照澄清義務(wù)的要求將職權(quán)調(diào)查行為伸展至對判決有意義的所有事實和證據(jù)之上。實務(wù)中為避免法官針對特定爭點而做出不利于己的結(jié)論，辯護方一般會基于對案件事實證明狀況的評估而出現(xiàn)“證明必要”，這在辯護方提出積極辯護事由的案件中尤為明顯。因為積極辯護事由具有例外性和非常態(tài)性，很容易被法官所忽略或被法官根據(jù)一般經(jīng)驗法則和邏輯法則推定其不存在，因此在特定的訴訟節(jié)點，辯護方需要通過積極的作為來卸除這種證明必要?？紤]到辯護方證明必要和取證能力的不足，立法一定程度上允許辯護方向法院提出證據(jù)調(diào)查申請和舉證申請[15]。對于這些申請，除幾種法定情形以外，法官一般不能予以拒絕。至于辯護方所提出的令人難以置信的積極辯護主張，法院是否可以要求提出舉證申請的當事人提供相關(guān)事實基礎(chǔ)，理論界還存在分歧，但總體來看，實務(wù)中辯護方只要提供一定的證明手段或證據(jù)線索，關(guān)于積極辯護事由的舉證申請一般就會被法庭所采納。

我國刑事訴訟與大陸法系國家具有更加相近的形式與實質(zhì)。我國2012年《刑事訴訟法》第41條規(guī)定了“辯護人……可以申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”，但實際上法院只有在認為有“必要”時才會批準申請，到底何為“必要”，法律也沒有明確規(guī)定，從結(jié)果來看，絕大多數(shù)案件的法官對這種申請都是做不批準的處理。這就與德國 “一般批準、特殊例外”的理念形成了完全相反的思路，即“一般拒絕、特殊例外”；實務(wù)中法官對有罪證據(jù)積極收集而對無罪證據(jù)消極對待的做法，也與德國的做法風格迥異。筆者認為賦予法官調(diào)查職權(quán)的同時應(yīng)更加強調(diào)法官對辯護方的照料義務(wù)，進言之，法官應(yīng)只能補充收集、調(diào)查有利于被告人的證據(jù)，而不能幫助檢控方調(diào)查取證。

（二）兩類細分、三方互動的司法證明

正如威格摩爾所言，在證明責任的分配問題上，并不存在一個統(tǒng)一適用的標準，“存在的只是關(guān)于特定種類案件的特定規(guī)則，這些規(guī)則的最終基礎(chǔ)是寬泛的理由：經(jīng)驗和公平?！盵16]積極辯護事由司法證明的完善，可以針對不同的積極辯護事由類型來分別進行。結(jié)合前文所描述的六種常見的積極辯護事由，基于對“便利”“政策”和“公平”等諸因素的綜合考慮[17]，筆者嘗試著構(gòu)建兩大類型的積極辯護事由證明方式：

第一類證明方式涉及四種積極辯護事由，即攻擊犯罪構(gòu)成該當性的積極辯護事由、推定反駁型積極辯護事由、他罪辯護事由和程序性積極辯護事由。提出前三種積極辯護事由的辯護方，本質(zhì)上是為檢察機關(guān)的有罪證明設(shè)置障礙，也即阻止檢察機關(guān)完成對于犯罪構(gòu)成要件的證明責任，所以此時應(yīng)當由檢察機關(guān)對這三種積極辯護事由的不存在承擔證明責任，進言之，辯護方只需要提出存在積極辯護事由的“合理懷疑”，即便沒有提供更深入的證據(jù)，檢察機關(guān)都應(yīng)當進一步提供證據(jù)并應(yīng)用證據(jù)證明此種合理懷疑不存在，否則法庭須做出存在積極辯護事由的認定。至于程序性積極辯護事由，我們可以將“實體上無罪的推定”延展至程序上來理解，即“程序上無違法的推定”應(yīng)為一種基本理念，一旦辯護方提出程序違法的主張，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的證明責任，考慮到辯護方往往無法接觸這方面的證據(jù)，相反偵、控方依法控制著這些證據(jù)（如錄音錄像資料等），從平衡控辯的形勢政策出發(fā)，我們可參照前三種積極辯護事由的做法，即由辯護方首先提出存在程序違法的合理懷疑，進而由檢察機關(guān)提出反面證據(jù)，并以“排除合理懷疑”的標準證明積極辯護事由不存在。這一主張與現(xiàn)行立法相吻合，如《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的決定》第6條規(guī)定“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或證據(jù)?！本驮疠^大爭論，于是2012年《刑事訴訟法》第56條第2款在此基礎(chǔ)上做了相應(yīng)的修改，去掉了“證據(jù)”一詞，表述為“當事人及其辯護人、訴訟代理人……申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當提供相關(guān)線索或者材料”。

第二類證明方式主要針對合法性抗辯理由和量刑性積極辯護理由。這兩種積極辯護的主要目的不是否定犯罪構(gòu)成要件事實，而是提出阻礙犯罪行為被追究刑事責任或者被追究不恰當刑事責任的主張，以達到免除、減輕或從輕刑事責任的目的。基于這樣的辯護理由并非與犯罪構(gòu)成要件針鋒相對，而且支撐證據(jù)多為辯護方所掌握或知曉（如能指出證據(jù)存在何處或為何人所擁有），所以建議由辯護方首先提出相關(guān)證據(jù)，檢察機關(guān)不認同辯護方主張的可在隨后提出反面證據(jù)，最后由辯護方以“優(yōu)勢證據(jù)”的標準來證明積極辯護事由存在。當然，必須承認辯護方在提出證據(jù)方面的能力極為有限，所以如前所述，需要明確辯護方的舉證申請權(quán)以協(xié)助辯護方在積極辯護中完成證明責任。對于舉證申請權(quán)的實現(xiàn)方式，筆者簡略地提出三個具體化思路：其一，通過司法解釋明確法院可以拒絕辯護方舉證申請的情形，如申請調(diào)查的證據(jù)屬于眾所周知的事實、已生效裁判確認的事實；對于當事人所要求調(diào)查的事實，法庭認為已經(jīng)可以得出有利于被告人的證明；申請調(diào)查取證明顯是為了拖延訴訟等。其二，如果被告人的辯護主張和申請調(diào)取的證據(jù)令人難以置信，則法院可以要求被告人提供一定的線索或者相關(guān)信息，在被告人什么都無法提供的情況下，法院可以拒絕辯護方的舉證申請。其三，規(guī)定如果法院在法定的可以拒絕舉證申請的情形之外隨意拒絕辯護方的舉證申請，使得應(yīng)當調(diào)查的證據(jù)未予調(diào)查的，被告人可以提起上訴，二審法院可以據(jù)此撤銷判決、發(fā)回重審。

（三）試驗性立法的建議

所謂試驗性立法是指在確定了試驗?zāi)繕撕?，授?quán)試驗主體在特定地域、特定期間進行相關(guān)探索試驗，積累經(jīng)驗，力圖摸索出在實踐中行之有效的具體改革措施，再推廣經(jīng)驗，進行全國性立法、修法，它是探索、測試改革具體方案的重要法治途徑之一。從本文關(guān)于積極辯護事由的實證研究可以看出，目前我國法院所審理的刑事案件中，辯護方在庭審中提出積極辯護事由的案件所占的比例已超過一半，且積極辯護事由的司法證明往往對案件最終的定罪量刑有著很大的影響。推動積極辯護事由司法證明的改革，最終形成統(tǒng)一的、具有可操作性的積極辯護事由司法證明方式，是當前司法實踐的迫切需要，也是更好地滿足人民群眾對司法正義期盼的必然要求。選擇部分地區(qū)開展積極辯護事由司法證明改革試點工作，可以為進一步完善刑事訴訟法積累實踐經(jīng)驗。筆者認為，試點的主要內(nèi)容可以包括四個方面：第一，案件的范圍目前可限于故意傷害罪、故意殺人罪、毒品類犯罪、詐騙類犯罪和職務(wù)犯罪這五類積極辯護事由最集中的案件；第二，積極辯護的事由可大致限定為前文所述的六種，證明方式可對應(yīng)地按照兩大類型來操作；第三，從犯罪基數(shù)、犯罪類型，案件的典型性、代表性等方面考慮，試驗地區(qū)擬選擇北京、上海、重慶、大連、南京、杭州、廈門、武漢、長沙、深圳、蘭州等地；第四，試驗期限初步確定為兩年。通過試驗性立法，能在一定程度上檢驗前述完善思路是否真正切實可行，也可以在試驗中總結(jié)問題并進一步修正相關(guān)方案，在探索中立法才有可能制訂出真正務(wù)實的法律，改革的意義也才能真正凸顯。

六、結(jié)語

對于“于歡案”的原因透析，許多學者指出是法官在正當防衛(wèi)的法律適用上出了問題，也有學者反思是我國關(guān)于正當防衛(wèi)的法律規(guī)定本身就有問題，筆者卻認為最為關(guān)鍵的原因在于我國當前關(guān)于積極辯護事由的司法證明存在極大的漏洞。積極辯護事由的司法證明是我國司法實務(wù)中一個極為復(fù)雜的難題，它的完成需要控辯審三方一起行動，實踐證明把積極辯護事由的司法證明這個重任單單交由任何一方，都會出現(xiàn)一定的障礙。所以，本文關(guān)于積極辯護事由司法證明問題的探討只是一個開頭，對于所提出的完善積極辯護事由司法證明的基本思路并沒有放諸實踐以檢驗其法律效果，這將成為筆者今后進一步研究的方向。

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Abstract：Although there is no such term as “Affirmative Defense” in Chinas legislation， there are very similar defenses in our judicial practice ow the judicial proof of such defenses works is a great theoretical controversy in China， so in practice the judicial proof of such defenses has no uniform standard Facing this problem， it becomes very important to combine Chinas legislation backgrounds and legal traditions， using advantageous legal points in foreign countries for reference， steering the judicial proof of Affirmative Defense to advancing the litigation progress by both sides as well as to revealing the truth， which is consistent with the reform in China that introduces the rational elements of adversary system to inquisitorial system

Key Words： criminal case； affirmative defense； judicial proof

本文責任編輯：周玉芹