關鍵詞 配偶權 救濟 忠實義務

作者簡介：孫煜，吉林大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.020

一、我國現(xiàn)行法關于配偶權的規(guī)定

我國《婚姻法》已部分體現(xiàn)了配偶權的內(nèi)容。忠實義務反映在第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重?！毙彰麢喾从吃诘谑臈l“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”人身權反映在第十五條“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。”住所決定權部分反映在第九條“登記結婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員?！边@是對我國“妻隨夫居”傳統(tǒng)的重大變革。我國現(xiàn)行法雖部分涉及了配偶權的內(nèi)容，但是存在諸多問題。首先，其規(guī)定過于簡單，缺失同居義務以及扶助義務等規(guī)定。其次，縱觀整個法律體系沒有有關配偶權的明確定義，更沒有明確提出配偶權所應涵蓋的內(nèi)容。再次，缺少配偶權救濟渠道，對受到侵犯的配偶權無法進行有效救濟。

二、配偶權的權利屬性

我國現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定配偶權，因此也沒有涉及配偶權屬性的相關規(guī)定。我國學界通說認為配偶權屬于親屬權，這種權利是身份權，“雖然《民法通則》沒有明文規(guī)定身份權，但這并不是否定身份權的根據(jù)。” 據(jù)此，配偶權應當認定為是一種絕對權，夫妻雙方基于特定夫妻身份而享有對該身份利益進行直接排他性控制的權利。但是，我們也要清醒的認識到配偶權作為一種絕對權有區(qū)別于其他絕對權如所有權的特征。首先，夫妻關系是二人之間的關系，這種配偶權的實現(xiàn)需要對方的行為予以配合。其次，配偶權的核心是夫妻關系但不限于此。如在婚姻出現(xiàn)“第三者”的情況下，又表現(xiàn)為夫妻一方與該“第三者”的關系，婚姻無過錯方可以要求“第三者”承擔相應法律責任以恢復配偶權至圓滿狀態(tài)，固此配偶權又具有了相對權的特征。

三、增設配偶權的必要性

（一）親屬法回歸民法典之必然

隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，民事法律關系趨于復雜，現(xiàn)有的法律法規(guī)在規(guī)制民事行為方面顯得力有不足。我國法律人已經(jīng)站在全局角度來思考如何完善民事法律體系，民法典已呼之欲出，而親屬法回歸民法典則是應有之義。我國親屬法的立法趨勢正處于改革婚姻家庭關系到保護婚姻家庭關系的過渡階段，而保護婚姻家庭關系的重心則應轉移到構建配偶權制度上來。在民法典編纂的大背景下，應構建一種親屬法、合同法、侵權法的“三法協(xié)同保護體系”來對配偶權侵權、婚姻關系進行規(guī)制及保護。

（二） 婚姻利益保護之必然

“正是由于婚姻利益的存在，人們才會愿意結婚，將自己置身于某一個具體的婚姻關系之中。” 毋庸置疑，婚姻對于國家、社會以及個人都是具有重大利益的。從經(jīng)濟學角度講，利益分為兩種，一種是短期利益，另外一種是長期利益。而從法律角度上看，長期利益包含信賴利益與可期待利益，這種信賴與可期待利益則是人們愿意為婚姻付出與奉獻的根本動因。這種付出與奉獻又構成了婚姻的成本，這種成本相對于其他經(jīng)濟學意義上的成本具有特殊性，其中不止包含了財力投入更包含了情感投入，這種情感投入是無法用錢來衡量的。一旦當事人的婚姻走向盡頭，法律必須對這種婚姻成本予以保護乃至提前實現(xiàn)信賴與可期待利益。若法律對婚姻利益進行不合理的分配，則有礙于婚姻利益的實現(xiàn)，人是一種趨利避害的生物，人們將不會對婚姻進行傾力投入甚至不選擇締結婚姻。配偶權就是通過法律來設定夫妻之間的權利與義務來對婚姻利益進行公正、合理的分配。因此，完善配偶權是婚姻利益保護之必然。

四、完善配偶權的救濟渠道

如前文所述，配偶權具有絕對權的性質(zhì)又有具有相對權的特征，所以侵害配偶權之行為既侵害了絕對權也侵犯了相對權?！扒謾嘈袨橹饕菍^對權（如物權、人身權）的侵害，而違約行為則是對相對權即合同債權的侵害?！?侵權責任與違約責任作為兩種民事權利的救濟方式同樣適用于配偶權保護，從而起到補償、懲罰以及預防的功能。

（一） 違約救濟

違約救濟是合同當事人因違反約定義務而承擔違約責任而進行的救濟方式。這種約定義務是由當事人在意思自治情況下自由設定的。配偶權的違約救濟集中體現(xiàn)在當事人在意思自治情況下設定夫妻忠實協(xié)議上，但我國現(xiàn)行法中并沒有明確承認忠實協(xié)議效力的條款?！逗贤ā返诙l規(guī)定“有關身份關系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定”，據(jù)此有人認為應當將忠實協(xié)議排除《合同法》的適用范圍。筆者認為這是不可取的，首先，忠實協(xié)議是基于當事人的合意而簽訂的，忠實協(xié)議雖涉及身份關系但其本質(zhì)最終是指向了財產(chǎn)責任，不應當以其具有身份關系為由直接排除合同法的適用。其次，忠實協(xié)議的本質(zhì)上屬于民事法律行為，只要行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實以及不違反法律或者社會公共利益則該民事法律行為就是有效的。司法實踐中不應一邊倒的認定忠實協(xié)議無效，在現(xiàn)行法下，我們可以采用區(qū)分原則將財產(chǎn)部分的有效性依據(jù)合同法認定，涉及身份關系的部分依據(jù)相關婚姻、繼承的法律來認定。另外在民法典編纂的大背景下，探討是否可以直接在親屬法中增設承認當事人意思自治設定忠實協(xié)議的條款，并對忠實協(xié)議的構成要件予以限制。

（二）侵權救濟

筆者認為，若僅允許當事人通過設定忠實協(xié)議來對損害配偶權行為加以規(guī)制不足以實現(xiàn)法律最基礎的救濟、補償功能，配偶權將得不到有效的保障。在我國正在編纂民法典的大背景下，有必要構建親屬法與合同法、侵權法的協(xié)同體系對配偶權侵權乃至婚姻利益分配進行調(diào)整。侵權責任的構成必須包含損害事實、違法行為、因果關系以及過錯四個要件，在完善配偶權的侵權救濟方面，有必要著重對過錯范圍、第三人責任承擔這兩方面的極具爭議的事項進行梳理。

1.爭議之一：過錯之范圍

（1）如何認定無過錯與過錯。我國現(xiàn)行法律制度與侵犯配偶權救濟最為相似的是《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的離婚損害賠償請求權，該條明確規(guī)定僅無過錯方有權請求，但是對于什么是無過錯方?jīng)]有界定。訴訟中，過錯方常常會以無過錯方亦存在某種過錯為由進行抗辯，這對于無過錯方行使離婚損害賠償請求權是非常不利的。如在男方出軌情形下導致離婚，男方抗辯表示離婚是由于女方不盡照顧家庭及子女的義務，這時的過錯與無過錯將難以認定。婚姻關系具有區(qū)別于其他法律關系的復雜性，其中夾雜著人倫、道德等各種因素，家庭生活的隱秘性又導致了對于出現(xiàn)過錯的難以對其取證以及認定。筆者認為，在此問題上李洪祥教授的觀點使得這個矛盾得以解決。導致離婚的過錯“往往是雙方過錯交織在一起”，第四十六條所規(guī)定的無過錯方應當依據(jù)立法目的予以擴張解釋，至少應當是“無重大過錯的一方”，無過錯方可以有非重大過錯。

（2）如何認定重大過錯與一般過錯。歸責原則是構成侵權責任的核心，配偶權侵權行為應當適用過錯責任原則。從親屬法體系來看，過錯不只是一種歸責原則，不同的過錯將導致不同的法律后果，如是否可以行使《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償請求權以及認定是否構成感情破裂進而判定離婚。構建科學的婚姻過錯體系對于親屬法以及侵權法具有重要意義。

筆者認為，過錯應當至少分為兩個層次，一是重大過錯，二是一般過錯。完善婚姻過錯體系的重要意義在于區(qū)分不同的過錯導致的不同法律后果。在我國未構建系統(tǒng)的配偶權侵權體系情況下，重大過錯至少應當導致離婚損害賠償請求權的行使，一般過錯將作為認定感情破裂的條件但是不作為離婚損害賠償請求權行使的前提?！痘橐龇ā返谌l規(guī)定了調(diào)解無效準予離婚的情形，其中涉及了五種婚姻過錯：重婚、有配偶者與他人同居、家暴、虐待遺棄以及具有屢教不改的賭博吸毒等惡習。《婚姻法（解釋一）》第二十三條規(guī)定了何謂軍婚中的重大過錯，可以依據(jù)《婚姻法》第三十二條第二款前三項規(guī)定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形予以判斷。據(jù)此我國現(xiàn)行婚姻過錯體系的重大過錯至少應當包含前述五種。但是在《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償請求權行使條件中僅有其中四種過錯情形，卻將具有屢教不改的賭博吸毒等惡習這種過錯排除在外。筆者認為這是不適當?shù)模瑧攲⑿惺闺x婚損害賠償請求權的情形至少擴充至前述五種?，F(xiàn)行婚姻過錯體系存在的另一個問題是沒有將通奸、婚外情等導致離婚的常見情形明確納入其中，導致這種情形下的離婚，無過錯方無法得到有效救濟。1979年，我國現(xiàn)行《刑法》的頒布取消了“妨害婚姻家庭罪”這一罪名，這類通奸等行為不再認定為犯罪，且縱觀我國法律體系，行政法律法規(guī)也未對這類行為予以規(guī)制，筆者認為在刑事責任、行政責任、民事責任三者中有必要在民事責任中對通奸該類行為予以制裁，應將通奸、婚外情此類行為納入重大過錯之中，以實現(xiàn)國家保障婚姻家庭的初衷。

2.爭議之二：第三者之責任承擔

在當事人依據(jù)忠實協(xié)議行使請求權時，依據(jù)合同的相對性，當事人無法對破壞婚姻的“第三者”行使求償權，但若依據(jù)構建的配偶權制度則對于該類侵權行為可以不限于向“第三者”行使求償權，這是構建配偶權侵權救濟制度的優(yōu)勢之一。部分學者反對將“第三者”作為承擔侵犯配偶權的責任主體，理由是懲治通奸行為是為現(xiàn)代社會所摒棄的而且懲治通奸行為的理論基礎在于立法思想中的道德論，我國應避免道德上升為法律的陷阱。 筆者認為，由“第三者”承擔侵害配偶權的責任并無不妥。首先，配偶權作為一種身份權而由侵權法進行保護時，其行使請求權的相對人本應就是無固定范圍的，配偶權具有對世權的根本屬性，因此不應將“第三者”從侵犯配偶權責任承擔主體中剔除。其次，“通奸等行為，不僅完全可能毀滅婚姻，而且由于性行為內(nèi)在地涉及生育，通奸又會引起子女父系確定的問題，進而影響家庭結構?！?對第三者的侵犯配偶權行為予以規(guī)制符合婚姻法立法的目的及原則，更是當事人對于維持婚姻穩(wěn)定的需要。在我國離婚率與日俱增的情況下，對于我國當下具有深遠意義。

注釋：

王利明、楊立新，等.民法學（第四版）.法律出版社.2014.622，520.

蔣月.婚姻家庭法前沿導論（第二版）.法律出版社.2016.75.

李洪祥.我國離婚損害賠償之規(guī)定存在的不足與完善.行政與法.2005（9）.

李銀河.配偶權·婚外性關系與法律.讀書.1999（1）.

[美]威廉·J·歐德納爾、大衛(wèi)·A·瓊斯著.顧培東、楊遂全譯.美國婚姻與婚姻法.重慶出版社.1986.82.