關(guān)鍵詞 偵查 主體 誘使他人 犯罪

作者簡介：陸開順，四川大學2017級法律碩士。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.100

一、毒品犯罪偵查現(xiàn)狀

2017年，全國共破獲毒品刑事案件16.5萬起，抓獲毒品犯罪嫌疑人19.4萬名，繳獲各類毒品102.5噸，同比分別增長13.2%、15%和48.7% 。我國毒品犯罪治理形勢嚴峻，毒品犯罪所帶來的一系列社會問題越來越突出。當前的毒品犯罪呈現(xiàn)出毒品來源，境外毒源地毒品流入和國內(nèi)毒品制造難以遏制；毒品走私、販運活動呈現(xiàn)出集團化、網(wǎng)絡化、暴力化和武裝化等特點，同時特殊群體運毒 ，更加隱蔽的方式運毒的情況逐漸增多；毒品種類逐漸增多，合成毒品成為主流，這些新特征都加大了我國打擊毒品犯罪的難度。在這樣的背景下，偵查機關(guān)秘密偵查成為破獲毒品犯罪案件的主要手段。但是，由于我國的刑事訴訟法及其相關(guān)規(guī)范性文件對于秘密偵查規(guī)定的不足，使得通過這一技術(shù)偵查手段破獲的案件公信力長期不高。

下文將結(jié)合我國秘密偵查毒品犯罪中存在的問題來探究《刑事訴訟法》第一百五十一條及其相關(guān)規(guī)定。

二、法條探究

（一）對“有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”的限定

《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”，但就其中“有關(guān)人員”的具體所指并沒有給出嚴格界定?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2013年1月1日公安部）（以下簡稱《規(guī)定》）第二百六十二條僅規(guī)定：“……，可以由偵查人員和公安機關(guān)指定的其他人員隱匿身份實施偵查?！币矝]有對可以實施秘密偵查的主體進行嚴格限制。主體限制不嚴密，給偵查機關(guān)留下過大的自由裁量權(quán)，導致現(xiàn)實中實施秘密偵查的主體除公職人員和關(guān)聯(lián)案件被抓獲的犯罪嫌疑人外，還存在大量由偵查機關(guān)發(fā)展的長期游走于灰色地帶的特情人員。主體限制不嚴會產(chǎn)生諸多延伸性問題：一是不利于人員監(jiān)管，特別是毒品犯罪中的特情人員，可能會在業(yè)績等利益驅(qū)使下引誘他人犯罪 ；二是不利于保護偵查人員的人身安全，特別是毒品犯罪偵查中的特情人員。三是導致所獲證據(jù)缺乏證據(jù)效力。

要解決偵查主體限制不嚴及其延伸性問題。

首先，要建立一套完善的秘密偵查啟動審查程序，確保秘密偵查是偵破案件的最后手段。

其次，要建立完善的秘密偵查人員啟用，特別是特情啟用的遴選及備案機制，對其進入和退出進行嚴格記錄，確實保障其人身安全及合法權(quán)益。

最后，要建立完善的秘密偵查通報機制，相關(guān)情況要詳細記錄，并隨卷宗移送公訴機關(guān)，由公訴機關(guān)審查并起訴，確保證據(jù)合法，保障被告人的知情權(quán)和抗辯權(quán)。

（二）對“不得誘使他人犯罪”的闡釋

《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“……但是，不得誘使他人犯罪……”。此處規(guī)定的“誘使他人犯罪”立法解釋和司法解釋鮮有提及，僅在《規(guī)定》第二百六十二條第二款 及有關(guān)部門印發(fā)的幾個規(guī)范性文件中對相關(guān)問題進行了簡要闡述 。但這些文件不但沒有明確刑事訴訟法所禁止的“誘使”是什么，反而增加了我們的困惑，因為第一百五十一條明確規(guī)定“不得誘使他人犯罪”，而2008年12月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要的通知》（以下簡稱《通知》）中的相關(guān)內(nèi)容卻在一定程度上肯定了“誘使他人犯罪”的行為 。那么《通知》的內(nèi)容是否與第一百五十一條中“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定相矛盾呢？

要解決上述問題，首先我們需要探究“誘惑偵查”的存在是否正當？“誘惑偵查是指國家偵查機關(guān)為了偵破某些重大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機會刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段” 。誘惑偵查存在的正當性在于，它是作為一種“必要的惡”存在的；它是社會在面對具有嚴重社會危害性的復雜犯罪時的一種功利選擇。在經(jīng)歷過“911”這樣嚴重威脅社會安全的恐怖犯罪后，任何一個社會都傾向于讓渡一定的公民權(quán)利，通過犧牲一部分個人自由（如個人隱私），賦予公權(quán)力更大的力量來保障社會安全，此時對恐怖活動采取誘惑偵查將成為可行，甚至是一種必要。因為這是一種公民權(quán)利的必要讓渡，任何社會面對犯罪時都要進行權(quán)衡，要么為了保護個人自由，而犧牲一部分實體正義；要么為了打擊犯罪，而犧牲一部分個人自由。因此，在當今社會，誘惑偵查有其存在的正當性。

當然，《通知》的內(nèi)容要與第一百五十一條中“不得誘使他人犯罪”合理并存，還必須滿足嚴格條件限制：

首先，誘惑偵查必須要滿足必要性原則，也即只有在窮盡其他一切可以查明案件真相的方法后，才能啟用誘惑偵查，筆者認為這是《通知》對于犯意引誘和數(shù)量引誘行為進行確認的原因之一，也是《通知》和第一百五十一條能夠并存的主要原因。

其次，必須有完善的不當誘惑規(guī)制機制和被誘惑者救濟機制，對濫用誘惑偵查權(quán)者要進行必要懲罰，對被濫用偵查權(quán)者要適用非法證據(jù)排除原則以及從輕處罰，《通知》相關(guān)內(nèi)容的性質(zhì)就是一種針對被誘惑偵查者權(quán)利救濟的規(guī)定。

綜上所屬，刑事訴訟法規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”，也就是不得“誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖”，包括犯意引誘和數(shù)量引誘，但是這是在一般情況下秘密偵查必須遵循的原則，在特殊情況下，滿足嚴格限制條件的“誘惑” 是可以實施的。

（三）“控制下交付”的分析

由于“控制下交付”在我國出現(xiàn)較晚，理論界對其認定還存在諸多分歧，特別是控制下交付與誘惑偵查的關(guān)系問題。按照1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第一條g款的規(guī)定，“控制下交付”是在一國或多國的主管當局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物等運出、通過或運入其領(lǐng)土，以期查明犯罪人。雖然公約針對的是跨國控制下交付，但其關(guān)于事實認定及采取的措施，與一國內(nèi)的控制下交付應當是相同的。通過對比上節(jié)“誘惑偵查”的定義，可以發(fā)現(xiàn)控制下交付，完全不像我國有的學者根據(jù)毒品犯罪偵查現(xiàn)狀所得出的結(jié)論：“在毒品案件的偵查中，控制下交付同誘惑偵查實際上是一回事?！?兩者的區(qū)別主要在于控制下交付是發(fā)現(xiàn)違禁品后，監(jiān)控違禁品流轉(zhuǎn)，最終抓獲接貨人；而誘惑偵查則是“誘惑”嫌疑對象實施犯罪行為，并對其進行逮捕。前者是對“已然犯罪”展開的偵查，而后者是針對“未然犯罪” 進行的“誘惑”。

我國《刑事訴訟法》第一百五十一條第二款規(guī)定，對涉及給付毒品等違禁品或者財務的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以按照規(guī)定實施控制下交付?！兑?guī)定》第二百三十六條規(guī)定，對涉及給付毒品等違禁品或者財務的犯罪活動，為查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，根據(jù)偵查需要經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人決定，可以實施控制下交付。

筆者認為，其中關(guān)于控制下交付啟動條件的規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要”，賦予了偵查機關(guān)過大的自由裁量權(quán)，因為“根據(jù)……需要”是一個相對主觀的判斷，而不是“達到某某標準”可以實施某一行動這樣的客觀表述。這樣的規(guī)定，一方面會導致控制下交付的概念被曲解和濫用，影響司法公信力。例如，在實務中，吸毒者在偵查人員指示與毒販交易，從而抓獲毒販的行為，常常被曲解成控制下交付；另一方面在涉及跨境犯罪，需要實施跨境控制下交付時，很容易因為無規(guī)則可循而失去使用這一手段偵破案件的先機。所以筆者認為應當進一步量化控制下交付的啟動條件，以保證在偵破犯罪中規(guī)范、及時地適用這一偵查技術(shù)。

此外，筆者認為，關(guān)于控制下交付的實施主體包括只能是公安機關(guān) 的規(guī)定，把主體范圍限制得過小，因為控制下交付的適用對象包括“給付毒品等違禁品或者財物”，其中的“財物”很可能就是職務犯罪的標的，而職務犯罪由檢查機關(guān)來偵查，因此應當賦予檢察機關(guān)實施控制下交付的相應權(quán)利。

三、結(jié)語

制定刑事訴訟法的目的是為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序。刑事訴訟法作為原則性刑事程序法，為了更好地實現(xiàn)其制定目的，應當進一步強調(diào)條文的邏輯嚴密性，并且建立起一套統(tǒng)一完善的條文解釋體系。因為，只有建立起一套完整的法律體系，用原則指導規(guī)則，用合理的法律解釋來論證原則和規(guī)則的正當性，司法實踐才能夠有規(guī)可循，才能夠有條不紊地懲治犯罪，才能樹立司法公信力。

注釋：

《2017年中國毒品形勢報告》。

例如，雇傭有特殊疾病的人群、未成年人、孕婦和老人運輸毒品。

2001年甘肅人馬進孝在偵查人員授意下，購買毒品后進行摻假加工，以給予運輸毒品酬金為誘餌，誘騙他人運輸，后向偵查人員報告他人販毒，涉案嫌疑人一審均獲死刑，后被無罪釋放。

“隱匿身份實施偵查時，不得采取促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪……”。

規(guī)范性文件：最高院2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》、2008年12月發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要的通知》和2009年廣州市中級人民法院頒布的《廣州市中級人民法院量刑指導意見》。

“行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人……，應當依法從輕處罰”。

田宏杰.誘惑偵查的正當性及其適用限制.政法論壇.2014，32（3）.

國家偵查機關(guān)為了偵破某些重大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機會刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料。

杭正亞.誘惑偵查行為的性質(zhì)及法律責任初探.杭州商學院學報.2002（1）.

鄧立軍.控制下交付與誘惑偵查的邊界及其勘定.法學評論（雙月刊）.2016（6）.

根據(jù)新《刑事訴訟法》第4條之規(guī)定：國家安全機關(guān)依照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關(guān)相同的職權(quán)。據(jù)此規(guī)定，國家安全機關(guān)也應該享有控制下交付權(quán)。

參考文獻：

[1]劉志偉.刑事訴訟法一本通：中華人民共和國刑事訴訟法總成.法律出版社.2017.

[2][德]哈貝馬斯著.童世駿譯.在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論.三聯(lián)書店.2003.

[3]楊志剛.誘惑偵查研究.中國法制出版社.2008.

[4]張明楷.刑法分則的解釋原理（上冊）.中國人民大學出版社.2011.

[5]趙秉志主編.毒品犯罪專題整理.中國人民公安大學出版社.2007.