趙祖磊

河南聯(lián)盟律師事務(wù)所，河南 新鄉(xiāng) 453000

掛靠經(jīng)營(yíng)是建筑行業(yè)的一大頑疾，掛靠雙方與各交易方之間的糾紛頗多。以商品混凝土買賣合同為例，掛靠人拖欠第三方材料款引發(fā)的糾紛使得第三方的權(quán)利無法得到切實(shí)保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于<中華人民共和國民事訴訟法>司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱民訴法解釋)第54條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！痹摋l立足當(dāng)事人主張的角度，對(duì)掛靠人和被掛靠人的訴訟主任資格予以規(guī)定。但訴訟主體不等同于責(zé)任主體，第三方依據(jù)民訴法解釋54條將掛靠雙方列為共同訴訟人起訴后，掛靠雙方承擔(dān)責(zé)任的方式各有不同。

一、民訴法解釋第54條在實(shí)務(wù)中的適用情況

(一)河南省商品混凝土買賣合同糾紛概況

2014年-2017年期間河南省商品混凝土買賣合同糾紛中涉及掛靠經(jīng)營(yíng)案件共計(jì)56件，各年度案件情況如圖1所示。

圖1 河南省2014年-2017年商品混凝土買賣

說明：樣本獲取方法為選擇無訟案例數(shù)據(jù)庫，關(guān)鍵詞為“商品混凝土”、“掛靠”，案由“買賣合同糾紛”，時(shí)間為“2014-2017”，地區(qū)為“河南省”，獲取裁判文書68份，去除非相關(guān)案例12份，剩余有效樣本56份，因裁判文書上傳具有滯后性，截止查詢?nèi)?2018年1月31日)的裁判文書可能不齊全。

(二)掛靠雙方責(zé)任承擔(dān)方式

56份判決書中，掛靠人與被掛靠人責(zé)任承擔(dān)方式大致有5種，如圖2所示。

由上可知，16%的案件，以被掛靠人與第三人之間不存在合同關(guān)系判決由掛靠人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。38%的案件，將掛靠人借用資質(zhì)的行為認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，判決由被掛靠人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。僅有30%的案件，認(rèn)為被掛靠人因違法出借行為應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，其中連帶責(zé)任責(zé)任又有三種情形，即掛靠人對(duì)被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，被掛靠人對(duì)掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任和雙方互付連帶責(zé)任。此外，在(2015)鼓民初字第936號(hào)一案中，法院認(rèn)為被掛靠人與掛靠人因掛靠關(guān)系應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；發(fā)包人因是涉案工程的實(shí)際受益人，故對(duì)案涉拖欠款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，最終判決由發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人三者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

在56份判決書中，直接援引民訴法解釋54條進(jìn)行裁判的案件有7起，僅占12.5%。

圖2 掛靠人與被掛靠人責(zé)任承擔(dān)方式分類

二、民訴法解釋第54條適用中的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)上述案例分析，各級(jí)人民法院對(duì)民事訴訟法司法解釋54條的理解與適用各有不同。且一些法院認(rèn)為民事訴訟法司法解釋54條規(guī)定的僅是訴訟主體確定問題，而沒有規(guī)定責(zé)任承擔(dān)方式，如新鄉(xiāng)某混凝土有限公司與林州某公司(被掛靠人)、林某(掛靠人)、李某買賣合同糾紛一案，原審法院民訴法解釋第54條等規(guī)定判決林州某工程有限公司對(duì)林某承擔(dān)連帶清償責(zé)任，二審法院卻認(rèn)為“原審法院依據(jù)林州某公司違法出借資質(zhì)、疏于管理為由判決林州某公司對(duì)涉案貨款承擔(dān)連帶清償責(zé)任沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正”，從而改判僅由掛靠人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。民訴法解釋第54條規(guī)定的掛靠行為屬于類似的共同訴訟，由掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)程序與實(shí)體的銜接。

(一)從立法目的來看，民訴法解釋第54條“規(guī)定這一條的目的也正是為了規(guī)制掛靠行為”①。根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，判決掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，可以有效防止掛靠雙方利用掛靠關(guān)系而相互推委責(zé)任，從而保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利，符合立法目的和立法本意。

(二)“掛靠人和被掛靠人通常是承擔(dān)連帶責(zé)任。”②掛靠人以被掛靠人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，是違反誠實(shí)信用原則、具有欺詐性質(zhì)的民事行為，在旅游糾紛、道路交通事故損害賠償糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛等案件中，最高人民法院相關(guān)司法解釋對(duì)被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定非常明確。

(三)建筑業(yè)中的掛靠行為是違背建筑法行政許可、規(guī)避國家建筑行業(yè)準(zhǔn)入制度的違法行為，使國家通過企業(yè)建筑資質(zhì)的形式加強(qiáng)安全管理、規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序的管理目的落空。由被掛靠人在民事上承擔(dān)連帶責(zé)任，增加其違法成本，有利于遏制被掛靠人的違法出借行為。同時(shí)有助于建設(shè)行政主管部門順利開展行政管理工作，打擊違法行為，具有通過私法手段實(shí)現(xiàn)公法目的的作用，從而實(shí)現(xiàn)私法與公法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(四)掛靠經(jīng)營(yíng)方式中，被掛靠人違法出借資質(zhì)收取服務(wù)費(fèi)，違背了“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則。只有對(duì)被掛靠人的行為給與否定性評(píng)價(jià)，由被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，加重其民事賠償責(zé)任，才會(huì)讓被掛靠人的出借行為無利可圖，從而遏制被掛靠人的違法出借行為。

(五)掛靠經(jīng)營(yíng)方式中，被掛靠人違法將其建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)出借給低資質(zhì)或無資質(zhì)的掛靠人，允許掛靠人以其名義大肆承攬建筑工程，就等于開啟了危險(xiǎn)作業(yè)的大門，被掛靠人應(yīng)當(dāng)對(duì)掛靠人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中帶來的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，從而達(dá)到法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一審判效果。

(六)掛靠經(jīng)營(yíng)方式中，掛靠人經(jīng)濟(jì)實(shí)力很弱，與其交易的當(dāng)事人的合法權(quán)利無法得到保障，當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害而得不到合理、有效救濟(jì)，掛靠人、被掛靠人與當(dāng)事人之間越來越多的糾紛勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致矛盾激化。被掛靠人的賠償能力往往要比掛靠人更強(qiáng)，由被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任有利于判決得到及時(shí)執(zhí)行，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、民訴法解釋第54條適用中存在的問題

(一)實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分職務(wù)行為、表見代理行為與掛靠行為之間的區(qū)別與聯(lián)系。通常情況下，掛靠行為在外觀表象上尚不足已達(dá)到《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》所規(guī)定的表見代理的認(rèn)定條件，而當(dāng)事人承擔(dān)的舉證責(zé)任也更重。如果將掛靠行為等同于表見代理行為，被掛靠人則更容易規(guī)避法律制裁。

(二)掛靠行為的規(guī)制受到合同關(guān)系相對(duì)性的掣肘。被掛靠人通常以合同關(guān)系的相對(duì)性為由主張無責(zé)。但民訴法解釋第54條規(guī)制的是掛靠行為，合同關(guān)系相對(duì)性不是被掛靠人違法行為的避風(fēng)港。

(三)掛靠人承擔(dān)連帶清償責(zé)任不違反《中華人民共和國建筑法》第66條關(guān)于建筑施工企業(yè)與借用資質(zhì)的掛靠人(單位或個(gè)人)對(duì)不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定。實(shí)務(wù)中有被掛靠人抗辯稱該規(guī)定沒有明確列明掛靠雙方對(duì)拖欠第三方工程材料款、勞務(wù)費(fèi)等糾紛承擔(dān)連帶責(zé)任，但如將該條片面地理解為不禁止，無疑是縮小了建筑法的處罰范圍，不符合本條的立法目的。

[ 注 釋 ]

①沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：232.

②沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：231.