趙憶楠

《合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。隨后又通過司法解釋將該條文中的“強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”。但對如何定義效力性強制性規(guī)定以及如何在實踐中運用，一直存在不同的聲音。本文著重闡述了為以更加審慎的姿態(tài)對待國家公權力對私法自治的介入，將強制性規(guī)定進一步細分的和方式。并試圖探討效力性強制性規(guī)范的適用問題，結合個案利益衡量，提出通過一些適用的方法不輕易的否定合同效力，避免影響市場交易。

一、試論效力性強制性規(guī)范

《中華人民共和國合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。最高人民法院在關于適用《合同法》若干問題的解釋二中又進一步將合同法中所述 “強制性規(guī)定”，限縮為效力性強制性規(guī)定。但是對于所謂效力性強制性規(guī)定的具體界定標準以及適用規(guī)則仍然存在爭議。該項規(guī)定即以國家公權力介入了以意思自治為核心的司法領域，以違法性為由否定了當事人合意的法律效力。這關乎維護私法自由原則與維護法的秩序之間的價值平衡，關乎市場交易的安全穩(wěn)定，因此在使用中需要格外謹慎。

從理論上來說，效力性強制規(guī)定是對違反該規(guī)定的行為，當事人訂立合同的當時所期待的私法效果會受到不利影響。 而管理性強制規(guī)定則指，違反該規(guī)定后，當事人預期的私法效力不會被影響，但不排除當事人可能會受到行政法或是刑法上的懲罰。

但是這種區(qū)分十分抽象，現有法律在賦予法院較大的自由裁量權的同時，使得這種區(qū)分成為司法實踐中的難題，導致了“同案不同判”的情形時有發(fā)生。雖然也有相關指導意見提出 “在必要時應當征求相關立法部門的意見或請示上級人民法院?！?在司法實踐中，承擔著絕大部分此類案件的是基層法院如何征求意見，存在著程序和實際上的操作困難。而請示上級法院的路徑同樣面臨很大的問題。首先，上級法院同樣面臨沒有可依據的法律這一難題而很難作出準確的答復；第二，此類請示的頻繁適用會削弱二審終審制的實質意義，影響司法的獨立。因此，需要一個更為細致可行的具體標準來幫助法官在實踐中判斷與區(qū)分效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范。

區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定需要有形式上的標準，例如法律，行政法規(guī)是否直接明確了合同效力；規(guī)定僅對一方當事人還是對雙方當事人均有約束（效力性強制性規(guī)定規(guī)制合同雙方，而管理性強制規(guī)定只規(guī)制合同一方的行為），規(guī)定是針對行為本身還是針對行為方式作出（如果該強制性規(guī)定針對的是某個種類的合同行為本身，規(guī)定行為人在任何情形下均不得作出該種行為，那么該規(guī)定屬于效力性強制行為。 如果強制規(guī)定針對的是行為的方式，例如規(guī)定了行為的時間、地點、市場準入主體等；或者規(guī)定規(guī)制的實質上是履行行為，那么是管理性規(guī)定）等，但法院是否可以以此判定合同無效要進行綜合性考量。

效力性強制性規(guī)定應當具有策源性，即具有不可忍耐的目的行為。一般來說是因為其行為目的觸犯國家利益和社會公共利益等重大利益，故而法律對行為的內容從根本上零容忍。而效力性強制規(guī)定更側重管理性，是為了實現管理需要而存在，其直接的結果甚至可能是積極有益的，因此在效力上可以有所緩和，不需自始至終受到嚴格的，絕對的否定。

基于我國合同法的規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的合同無效。如果僅通過文義解釋，此處的合同無效僅包括合同的絕對無效，這也是歷年來，我們可以在最高院的判例中得出的結論。然而，越來越多的專家學者在各種場合指出，堅持這種立場的代價是巨大的：不但會損害合同締約雙方之間的公平，影響對市場交易安全的信心。更主要的是，它背后隱藏著對公法優(yōu)位于私法的立場的肯定。因此，違反效力規(guī)范的合同不應一律被輕易的歸為絕對無效的合同，而應當結合具體案情對行為的效力做綜合性的評判，以盡量在最大程度上實現法律所追求的正義。

在各國（地區(qū)）的立法例上，也在否定合同效力時表現出謹慎的態(tài)度，通常又有所保留。如《德國民法典》第 134 條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規(guī)定的除外?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第 71 條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！被谝陨戏N種，我們需要對違反效力規(guī)范的合同行為的效力進行進一步的研究。

法律精神在于對各種利益的平衡，除了那些最嚴重的，最直接的，沒有補正可能性的損害國家和社會公共利益的合同理應被認定無效外，其他情況還應當結合個案審慎分析。有些強制性規(guī)定雖然涉及到了公共利益，看似是效力性強制性規(guī)定，但是在個案中妨害到的僅是私人利益，也不能簡單的以違反效力性規(guī)定為由將其認定為無效合同。

例如，最高院在關于審理商品房買賣合同糾紛的司法解釋中規(guī)定，賣方在沒有取得商品房預售許可證明的情況下，與買受人簽訂的商品房預售合同是無效的，但是他又規(guī)定如果當事人在起訴前取得了商品房預售許可證明，合同可以認定為有效。該條文看似涉及公共利益，但在實踐中，大量未取得預售許可訂立的商品房預售合同的案件，是開放商由于商品房價格上漲而以違反強制性規(guī)定為由起訴，要求法院判決合同無效。法律中本身沒有明確規(guī)定合同是否無效，很顯然，在這種情況下如果法院簡單的憑借司法解釋認定合同無效，會縱容開發(fā)商的不誠信行為。對該類案件應當結合該司法解釋的立法意圖以及合同簽訂后的現實情況對其涉及的法益做利益衡量。這條司法解釋意在通過規(guī)范商品房出售的行為來保護購房的消費者的利益。雖然立法的初衷是保護公共利益，但開發(fā)商主動要求判定合同無效，顯然其意圖在于獲得更大的經濟利益，作為開發(fā)商，在沒有獲得預售許可時就與購房者簽訂預售合同，本身就存在故意的違法行為，又試圖利用強制性規(guī)定解除合同，公然規(guī)避預期違約責任和解除合同的違約責任，如果認定合同無效，會形成有違于誠實信用原則的市場交易環(huán)境，損害合同締約者的合理期待，對于本身就處于弱勢地位的購房者一方極為不公平，也反而可能有損社會公共利益，助長欺詐的行為。另外，該規(guī)定也不是針對房屋預售交易本身，而是針對一些附加條件，一定程度上可以看成一種市場管理的行為，也很難界定他究竟是效力性強制性規(guī)范還是管理性強制性規(guī)范，在這種情況下，可以以誠實信用的基本原則盡量將合同解釋為有效，并通過責令其補齊審批手續(xù)而補正合同，并對開放商予以一定的行政處罰來達到制裁的目的。

因效力性規(guī)定而影響合同效力的案件中，還應當結合合同實際的履行的情況進行分析。如果合同已經履行，交易安全和當事人之間的公平誠信有了更為重要的意義，應當盡量使合同有效。而且有些合同一旦履行完畢，標的物已經被消耗或者判定合同無效會導致較大的損失的，再認定合同無效也沒有很大的意義和必要。例如無藥品經營許可證銷售藥品，如果其已經出售的藥品均為合格藥品，此時追究已經履行的合同效力沒有實質的意義，或者說事實上已經無法逐個追究。對于其行為可以采取刑事，行政或其他民事上的制裁，而不必宣告合同無效。

我國《民法通則》、《合同法》都有如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效的規(guī)定。這給合同的部分無效提供了法律原則的支持，對于違反效力性強制性規(guī)定規(guī)定，可能以部分無效的方式認定的主要有以下幾種情況：

（一）“過量的無效”

一個合同條款由于“過量”而違反效力規(guī)范則不宜認為該條款無效，而應對其作量上的限縮，例如在借款合同約定的利率高于國家的價格管控或高于國家對于借款利率的限制性規(guī)定的最高值時，只是超過國家規(guī)定的利息部分無效，法律許可范圍內的那部分的利息約定仍然有效。

（二）可分的質上的無效

如果某一合同種牽涉到多個主體或者多個給付，其中某項給付或某個主體因違反效力性規(guī)定而無效但是該無效對其他部分效力不會產生影響的，也應適用部分無效的理論。如一個存在多個保證人的保證合同中有，如果其中一個保證人的保證行為違反效力性強制性規(guī)定而應當被宣告無效，此時其他保證人的保證行為仍然應當被認定為是有效的，不應同時受到效力上的影響。

（三）僅向將來無效

通常所理解的合同無效即合同自始無效。但若在特殊情況下，該效力規(guī)范僅僅旨在禁止將來的履行行為，那么就沒有必要使合同的無效溯及既往。如果該合同是一個事實合同，或者該合同已經實際部分履行，為了避免合同自始無效帶來的不公平結果，法律會為了保護特定的利益而使合同僅向將來無效。例如，一個勞動合同，如果有違反效力性規(guī)定的內容，法律為傾斜保護勞動者這一弱勢群體的權益，避免合同無效后按照不當得利進行結算損害勞動者的利益，對于已經履行的部分一般按照有效來認定。（作者單位為華東政法大學）