李永升 趙 東

依傳統(tǒng)的刑法理論，定罪是量刑的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，量刑只能在正確定罪的前提下展開(kāi)，但是，近年來(lái)，隨著一些引起廣泛爭(zhēng)議的典型個(gè)案的出現(xiàn)，例如：“許霆案”“溫嶺虐童案”“孫偉銘案”等，理論界出現(xiàn)了與之完全相反的罪刑關(guān)系論，其典型代表就是所謂的“以刑定罪”，指的是先根據(jù)案件事實(shí)的社會(huì)危害性預(yù)先處斷其應(yīng)予匹配的刑罰幅度，然后根據(jù)這一幅度選擇較為合適的罪名。*袁博：《論“以刑制罪”思維的教義反思與司法適用——以“溫嶺虐童案”的執(zhí)法思路為切入點(diǎn)》，《犯罪研究》2013年第1期?！耙孕潭ㄗ铩边@一命題一經(jīng)提出就產(chǎn)生了巨大爭(zhēng)議，不僅僅是因?yàn)槠浔旧硎菍?duì)傳統(tǒng)的定罪決定量刑的罪刑關(guān)系的逆向顛覆。更重要的是，這一思想引發(fā)了對(duì)刑法基本原則、法治精神、正義理念以及刑法教義學(xué)和解釋學(xué)的重新理解和闡釋?zhuān)纱苏归_(kāi)了在這個(gè)領(lǐng)域中的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。

一、理論聚訟

(一)以刑定罪否定說(shuō)

以刑定罪否定說(shuō)是刑法學(xué)者們站在否定的立場(chǎng)從刑法理論上對(duì)其加以駁斥的觀點(diǎn)，綜觀其主旨，其所持的理由有以下幾個(gè)方面：

1.以刑定罪是對(duì)罪刑關(guān)系的顛倒和罪刑法定的突破。該說(shuō)認(rèn)為，在我國(guó)傳統(tǒng)的四要件的犯罪論體系中，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)，對(duì)于罪的認(rèn)定只能根據(jù)具體罪的犯罪構(gòu)成來(lái)確定，在此基礎(chǔ)上對(duì)既定的罪進(jìn)行量刑，這是在我國(guó)現(xiàn)有的犯罪論體系框架下所得出的罪刑關(guān)系的當(dāng)然邏輯，從刑法第61條所衍生出來(lái)的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的量刑原則，正是這一理論邏輯的法條依據(jù)。*近年來(lái)，不少學(xué)者提出了不同于傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，例如，劉憲權(quán)教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑法和相關(guān)法律法規(guī)為準(zhǔn)繩”作為量刑原則；張明楷教授則從“罪刑均衡與罪刑相適應(yīng)的關(guān)系”以及“報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防性的二律背反”兩個(gè)方面去闡釋量刑的基本原則。

2.以刑定罪導(dǎo)致構(gòu)成要件定型性的滅失。該說(shuō)認(rèn)為，從三階層的理論框架來(lái)看，具體犯罪的構(gòu)成要件具有定型性，而如果先選擇合適的刑罰，再依據(jù)所選擇的刑罰去確定相應(yīng)的罪名，那么基于犯罪事實(shí)內(nèi)容所作出的形式判斷的構(gòu)成要件就將失去其意義。就有學(xué)者指出，以刑定罪只考慮量刑的實(shí)質(zhì)公正，而將刑法所設(shè)定的構(gòu)成要件視為可以隨意突破的形式內(nèi)容，這是值得商榷的。*勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的以刑制罪現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。

3.以刑定罪是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越。該說(shuō)認(rèn)為，量刑對(duì)定罪的反向制約，會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)僭越立法權(quán)，從而破壞罪刑法定原則。如有學(xué)者指出，“在刑事司法領(lǐng)域，必須為量刑提供充分的、具有說(shuō)服力的法律依據(jù)，也就是說(shuō)，結(jié)果不能自我證成。否則，在刑法變成‘玩偶’的同時(shí)，司法者行使的就不是司法權(quán)了，而是立法權(quán)。”*白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，《法學(xué)研究》2009年第4期。

4.以刑定罪帶有強(qiáng)烈的個(gè)人主義、民粹主義的傾向。有學(xué)者指出，對(duì)許霆案定以侵占罪，實(shí)際上是對(duì)“量刑”的一種裝飾或正當(dāng)化，這種做法擺脫了教義分析對(duì)司法權(quán)力的制約，換言之，也就是放棄了規(guī)則的約束，這種思維路徑勢(shì)必更多地訴諸法官個(gè)人的道德自由心證或者變動(dòng)不居的民眾情緒，很容易為個(gè)人直覺(jué)或民粹正義所左右，很難保證法律的同等保護(hù)。*蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

5.以刑定罪有主觀歸罪的危險(xiǎn)。以刑定罪，顛倒了基本的“罪刑關(guān)系”的事實(shí)和法律邏輯，過(guò)于注重刑罰輕重的個(gè)體感受和道德正義，有主觀歸罪的危險(xiǎn)。這是因?yàn)?，一味地注重刑罰的主觀感受，而忽視犯罪給社會(huì)造成的客觀損害與威脅，極有可能導(dǎo)致法官量刑時(shí)只重視刑罰處罰的主觀面，而忽視刑罰處罰的客觀面，從而有可能導(dǎo)致法官對(duì)罪刑法定原則的曲解和濫用，使主觀歸罪大行其道，從而在根本上推翻主客觀相一致的刑法基本原則。

(二)以刑定罪肯定說(shuō)

以刑定罪肯定說(shuō)主要表現(xiàn)為刑法學(xué)者們從刑法理論上對(duì)其加以稱(chēng)道的觀點(diǎn)，綜觀其主旨，其所持的理由有以下幾個(gè)方面：

1.以刑定罪是對(duì)實(shí)質(zhì)法治國(guó)理念下的罪刑法定的新理解。在現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法治國(guó)理念的罪刑法定原則之下，單純地主張法官?lài)?yán)格適用成文法是沒(méi)有多大意義的。事實(shí)上應(yīng)該反對(duì)的，是法官的恣意裁量，而不是法官的自由裁量本身。因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)司法出現(xiàn)了“以刑定罪”的法官能動(dòng)裁量時(shí)，不應(yīng)輕易就下結(jié)論說(shuō)，這是法官篡奪了立法權(quán)，從而是違反罪刑法定原則的。傳統(tǒng)意義上，基于形式罪刑法定對(duì)司法權(quán)的絕對(duì)限制已經(jīng)出現(xiàn)了松動(dòng)。在這種情況下，罪刑法定原則本身也就難以保持自身絕對(duì)的封閉性，而有必要在形式理性的基礎(chǔ)上，加入實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值。*趙希：《“量刑反制定罪論”不違反罪刑法定》，《南京師大學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2015年第1期。

2.以刑定罪描述了構(gòu)成要件是事實(shí)類(lèi)型的“生活圖像”。構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林曾指出:“構(gòu)成要件類(lèi)型絕不可以被理解為犯罪類(lèi)型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類(lèi)型?！?〔德〕恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異，譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2006年，第5～6頁(yè)。從這個(gè)意義上說(shuō)，構(gòu)成要件的定型性本身并不存在一個(gè)絕對(duì)明確的客觀形象。*貝林的行為構(gòu)成要件說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成要件是與法的價(jià)值判斷相分離的，純粹形式的、記敘的、價(jià)值中立的行為類(lèi)型，正因?yàn)槿绱?，它所描述的只能是一種觀念形象。立法者在制定法律的過(guò)程中更多考慮的是生活事實(shí)，故構(gòu)成要件建立在生活事實(shí)基礎(chǔ)上，主要考慮的是相應(yīng)的生活事實(shí)的圖像，也就是一種“事實(shí)類(lèi)型”，而現(xiàn)實(shí)生活中，隨著社會(huì)的發(fā)展，各種犯罪的內(nèi)涵也隨之發(fā)生變化，比如計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)犯罪、虛擬財(cái)產(chǎn)等等。因此，以罪刑均衡、刑罰合理性為導(dǎo)向來(lái)確定與之相適應(yīng)的構(gòu)成要件(這里應(yīng)當(dāng)理解為“事實(shí)類(lèi)型”而不是“規(guī)范類(lèi)型”)，并不存在構(gòu)成要件類(lèi)型性的喪失。相反，在某種意義上，以刑定罪正是對(duì)不斷發(fā)展變化的作為“事實(shí)類(lèi)型”的構(gòu)成要件的社會(huì)適應(yīng)性補(bǔ)充。

3.以刑定罪并非一定會(huì)導(dǎo)致主觀歸罪。先確定刑罰，然后根據(jù)刑罰確定相應(yīng)的罪名，這種思維邏輯，從表面上看，的確有主觀歸罪的嫌疑。但是所謂“以刑定罪”中的刑罰的確定，并非空中樓閣，不是司法人員憑空想象出來(lái)的，應(yīng)當(dāng)看到，不管是傳統(tǒng)的“以罪定刑”還是“以刑定罪”，都應(yīng)當(dāng)以客觀的基本犯罪事實(shí)作為其邏輯的起點(diǎn)，這與僅根據(jù)犯罪人主觀方面來(lái)解釋犯罪的成立并判處刑罰的主觀歸罪是有本質(zhì)區(qū)別的。正是從這個(gè)意義上講，我們說(shuō)以刑定罪也是以客觀事實(shí)為依據(jù)的一種定罪量刑的理念，并不存在主觀歸罪的問(wèn)題或者危險(xiǎn)。

4.以刑定罪并不一定會(huì)帶來(lái)個(gè)人主義或者民粹主義。如前所述，以刑定罪是以客觀的犯罪事實(shí)作為其基石的，如果說(shuō)僅因?yàn)槠渥罱K結(jié)論既符合了法官個(gè)人的道德情感又滿(mǎn)足了普通民眾的正義訴求，就冠以“個(gè)人主義”或者“民粹主義”是純粹的“唯結(jié)果論”，而沒(méi)有看到實(shí)際的以刑定罪的客觀判斷過(guò)程。事實(shí)正好相反，批評(píng)者所提出的所謂的“個(gè)人主義”“民粹主義”，這恰恰是以刑定罪所要追求而傳統(tǒng)罪刑關(guān)系無(wú)法完全滿(mǎn)足的“實(shí)質(zhì)正義”，這正是以刑定罪的價(jià)值所在。

5.以刑定罪是對(duì)犯罪本質(zhì)的重新認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，刑事違法性只是一種必要的形式。但是，是否僅靠宏觀抽象而并無(wú)明確界識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)危害性就可以完成對(duì)犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)及條文規(guī)制呢?*馮亞?wèn)|：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國(guó)現(xiàn)階段之適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。張明楷教授就指出：“沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪的古老格言，顯然是就立法而言：即使某種行為是法律所禁止的，但如果刑法沒(méi)有對(duì)該行為規(guī)定刑罰后果，該行為就是無(wú)罪的；反之，如果刑法對(duì)某種行為規(guī)定了刑罰后果,該行為便是犯罪”。*張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京：法律出版社，2013年，第112頁(yè)。

從上述爭(zhēng)議可以看出，肯定說(shuō)與否定說(shuō)都是圍繞規(guī)范刑法和價(jià)值理念展開(kāi)的爭(zhēng)論。筆者試圖另覓一個(gè)全新的視角對(duì)“以刑定罪”這一新的罪刑關(guān)系論進(jìn)行反思和重構(gòu)。具體而言，以“事實(shí)”和“邏輯”作為切入的視角；以“還原”和“異化”作為研究的方法；以“反思”和“重構(gòu)”作為研究的目的，最終力圖重建具有實(shí)踐可操作性的全新的罪刑關(guān)系論，在根本意義上提出解決這一問(wèn)題的新路徑。

二、事實(shí)還原

現(xiàn)象學(xué)創(chuàng)始人胡塞爾提出了“直面事實(shí)本身”的口號(hào)，其實(shí)現(xiàn)途徑就是利用現(xiàn)象學(xué)還原的方法，將附加于事實(shí)之上的價(jià)值、信念、意識(shí)形態(tài)等等全部“懸置”起來(lái)，“存而不論”。胡塞爾還原論的思想對(duì)我們把握“罪刑關(guān)系”很有意義。*胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)的現(xiàn)象不同于傳統(tǒng)的“表象”，因?yàn)樵诒硐蟊澈罂偸谴嬖谥环N本質(zhì)或者實(shí)在之務(wù)，因?yàn)楸硐罂偸菍?duì)某物的表象，而現(xiàn)象乃是自行顯現(xiàn)的事物的“本質(zhì)”，是絕對(duì)的自身被給予之物，而這個(gè)過(guò)程必須通過(guò)現(xiàn)象學(xué)還原的方法，最終達(dá)到“直面事實(shí)本身”。以案例為證：被告人劉某某，男，18歲，伙同他人于2002年4月12日18時(shí)許采取持美工刀及言語(yǔ)威脅的手段，在放學(xué)途中搶走學(xué)生潘某、楊某、沈某人民幣共計(jì)30元。2003年5月19日被告人劉某某再次使用同樣手段在另一所學(xué)校大門(mén)口搶走學(xué)生劉某某、陳某某人民幣130元。2004年9月15日12時(shí)許，被告劉某某以上述兩種同樣方式，在第三所學(xué)校后門(mén)搶走學(xué)生張某現(xiàn)金20元。上述被告人共分三次分別搶走不同學(xué)生人民幣共計(jì)180元整。

事實(shí)還原：在上述案例中第一步還原——將實(shí)施搶劫的劉某某懸置還原，那么就可以將“事實(shí)”暫時(shí)描述為“幾名被害人喪失了財(cái)物”；第二步還原——將幾名被害人懸置還原，可以將“事實(shí)”暫時(shí)描述為“被告人劉某某得到了財(cái)物”；第三步還原——將被告人和被害人全部懸置還原，可以將事實(shí)暫時(shí)描述為“財(cái)物發(fā)生了轉(zhuǎn)移”。可以看出經(jīng)過(guò)上述三部還原后，我們得到了一個(gè)不附加價(jià)值觀和法律判斷的基本事實(shí)——財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么反過(guò)來(lái)說(shuō)，我們所附加的價(jià)值判斷、法律判斷等等，都是在這個(gè)基本事實(shí)之上的，是以此為基礎(chǔ)的，所謂“無(wú)事實(shí)、無(wú)判斷”“無(wú)事實(shí)也無(wú)評(píng)價(jià)”。*從刑法的角度來(lái)看，這里的判斷是基于“還原事實(shí)”的罪的判斷，這里的評(píng)價(jià)是基于“還原事實(shí)”的刑的評(píng)價(jià)。當(dāng)然，要對(duì)這個(gè)基本事實(shí)進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)，還要對(duì)其再次“逆向還原”才能得出結(jié)論，我們要進(jìn)一步追問(wèn)，“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”的原因是什么？無(wú)非兩種情況，一是合法，當(dāng)然法律不會(huì)介入干涉評(píng)價(jià)，相反要加以保護(hù)；另一種是非法，此時(shí)法律需要介入評(píng)價(jià)，但是這里面又有不同的情形，如果是違約，那么需要民法加以評(píng)價(jià)；如果是行政機(jī)關(guān)導(dǎo)致“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)，那就需要行政法的介入評(píng)價(jià)；如果是嚴(yán)重的暴力侵害導(dǎo)致“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)，就需要刑法介入評(píng)價(jià)，刑法評(píng)價(jià)結(jié)果的顯性表現(xiàn)就是刑罰。

當(dāng)我們把刑罰評(píng)價(jià)放回到通過(guò)事實(shí)還原得出的“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一結(jié)論中時(shí)，問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，實(shí)際上更復(fù)雜化了。我們要問(wèn)這個(gè)財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移發(fā)生在什么時(shí)代？這個(gè)時(shí)代的公眾對(duì)這種行為的容忍度如何？當(dāng)時(shí)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)條件、物價(jià)水平如何？當(dāng)時(shí)的社會(huì)治安狀況怎樣？不同立場(chǎng)的人們對(duì)這個(gè)行為和危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)一樣嗎？如此等等的問(wèn)題，總結(jié)一句話“事實(shí)還是那個(gè)事實(shí)，但是刑罰卻未必還是那個(gè)刑罰”。上述還原過(guò)程的目的，就是要說(shuō)明這樣一個(gè)基本事實(shí)：現(xiàn)實(shí)的事實(shí)是產(chǎn)生社會(huì)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)的根源和載體，具體到刑法評(píng)價(jià)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)中的基本事實(shí)是產(chǎn)生罪的基礎(chǔ)，如前還原論所表明的那樣，“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一基本事實(shí)是一切法律評(píng)價(jià)，包括刑法評(píng)價(jià)的基石和載體。在這里，有兩個(gè)層面的問(wèn)題，其一，“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一作為罪的載體的基本事實(shí)，即罪本身，是不會(huì)受到諸如時(shí)代、文化、立場(chǎng)、觀念等的影響的。其二，對(duì)“財(cái)物發(fā)生轉(zhuǎn)移”這一作為罪的載體的基本事實(shí)的法律評(píng)價(jià)結(jié)果，即刑罰本身，卻是要受到上述因素的影響的，例如：不同的時(shí)代人們對(duì)同樣的犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)不同，所判處的刑罰差異巨大，不同的文化背景，對(duì)同一犯罪事實(shí)的理解也不同，判處的刑罰也各異。此外，人們的立場(chǎng)、價(jià)值觀和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)治安狀態(tài)等等諸如此類(lèi)的因素都會(huì)影響到刑罰的設(shè)置和具體的量刑。

規(guī)則的建立總是針對(duì)行為的，刑法的產(chǎn)生是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的犯罪行為，是為了對(duì)危害社會(huì)、危害他人的犯罪行為予以規(guī)制，至于說(shuō)規(guī)制的后果，也就是所謂的“刑”，只是對(duì)罪所對(duì)應(yīng)的基本事實(shí)的評(píng)價(jià)。從某種意義上說(shuō)，法律后果的設(shè)立不具有直接的現(xiàn)實(shí)客觀基礎(chǔ)，或者說(shuō)，它即使有，這種基礎(chǔ)也只能是現(xiàn)實(shí)的犯罪行為被刑法規(guī)定為某種罪。刑的設(shè)置不僅僅由客觀的犯罪事實(shí)來(lái)決定，還要受到諸如時(shí)代背景、文化傳統(tǒng)、刑事政策、風(fēng)俗習(xí)慣等等的制約，具有一定的“人為性”。簡(jiǎn)言之，正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所指出的，刑罰是隨著時(shí)代的變遷而變遷的，這是刑罰進(jìn)化的基本原理。*龍騰云：《刑罰進(jìn)化研究》，北京：法律出版社，2014年，第20頁(yè)。也正是在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為“以刑定罪”在客觀上根本是不可能的，與罪刑關(guān)系的基本事實(shí)也是不符的，如果非要這樣做，必然會(huì)因?yàn)樾痰牟环€(wěn)定性而導(dǎo)致罪的隨意性。*這是通過(guò)事實(shí)還原所得出的邏輯結(jié)果，以刑定罪的邏輯起點(diǎn)“刑”是不確定的。

我們認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪對(duì)這一刑罰目的，必須以對(duì)已有犯罪事實(shí)的準(zhǔn)確定罪為基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ǖ脑u(píng)價(jià)不僅僅是一種司法評(píng)價(jià)，更是一種社會(huì)評(píng)價(jià)、價(jià)值評(píng)價(jià)，在筆者看來(lái)，要實(shí)現(xiàn)刑罰目的，預(yù)防重新犯罪，更多的是要依靠后者。在上述案例中，如果我們按照“以刑定罪”的思路將搶劫的事實(shí)變更為尋釁滋事，很明顯，在社會(huì)評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)價(jià)的層面，案件的性質(zhì)和嚴(yán)重程度就發(fā)生了改變，這種“由重變輕”的事實(shí)性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，不僅給犯罪人本人一種“意料之外的好處”的先例示范，而且對(duì)于一般人也造成一種對(duì)類(lèi)似事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)知?？梢栽囅耄鲜霭咐?dāng)中的青少年正處于叛逆期，本來(lái)實(shí)施了搶劫行為，但是最終卻只認(rèn)定為尋釁滋事，那么給他們?cè)斐傻母杏X(jué)就是，原來(lái)這種行為并不是當(dāng)初想象的那么嚴(yán)重，而對(duì)于他們的親屬和周?chē)娜丝磥?lái)，他們的行為也只不過(guò)是沒(méi)事找事的胡鬧罷了，如此一來(lái)，刑罰的目的必然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。一言以蔽之，定罪不僅僅是對(duì)案件性質(zhì)的準(zhǔn)確判斷，更是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的根本保證?！耙孕潭ㄗ铩钡腻e(cuò)誤就在于，只是片面地關(guān)注個(gè)案中罪與刑的均衡，而放棄了對(duì)刑罰目的這一基本刑罰理念的追求。

三、雙重異化

(一)異化的含義與過(guò)程

“異化”一詞原為哲學(xué)概念，一般認(rèn)為，在哲學(xué)領(lǐng)域首先明確使用“異化”一詞的是黑格爾，他指出異化是“單一的東西的分裂為二的過(guò)程或者樹(shù)立對(duì)立面的雙重化過(guò)程”*〔德〕黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》上卷，北京：商務(wù)印書(shū)館，1979年，第11頁(yè)。，用來(lái)說(shuō)明主體與客體的分裂、對(duì)立。*馬克思借用了黑格爾的“異化”概念，并認(rèn)為，要糾正這種異化的狀態(tài)，必須通過(guò)否定之否定過(guò)程“揚(yáng)棄”才能達(dá)到。其基本含義是，主體創(chuàng)造了客體，而客體反過(guò)來(lái)控制了主體本身，這種狀態(tài)即為“異化”。在筆者看來(lái)，在“以刑定罪”這個(gè)命題當(dāng)中，不僅同樣存在著異化，而且還是一種“雙重異化”，表現(xiàn)如下：

第一重異化——基本事實(shí)的異化。如前所述，基本事實(shí)產(chǎn)生出罪的概念，這是還原論告訴我們的邏輯結(jié)果，但是在“以刑定罪”的命題中，因?yàn)樾塘P反過(guò)來(lái)影響罪名，而罪名所對(duì)應(yīng)的基本事實(shí)的性質(zhì)就發(fā)生了變化。在上述案例中，因?yàn)楸桓嫒藙⒛衬乘鶕尳俚臄?shù)額總數(shù)為180元，數(shù)額太小，雖然屬于三次的多次搶劫，但為了所謂的“罪刑均衡”(“以刑定罪”主張者所理解的)就主張將罪名改為尋釁滋事罪，我們知道從規(guī)范刑法的角度來(lái)說(shuō)，搶劫罪和尋釁滋事罪所對(duì)應(yīng)的基本事實(shí)有根本界限的，是兩種完全不同的基本事實(shí)，換言之，在這種情況下是罪名決定了基本事實(shí)。這樣一來(lái)“以刑定罪”就導(dǎo)致了第一次異化，即本來(lái)是基本事實(shí)決定罪名，而在這里罪名反過(guò)來(lái)決定了基本事實(shí)本身；

第二重異化——罪的異化。上述事實(shí)還原的結(jié)果，還告訴我們另一個(gè)基本事實(shí)，即罪是產(chǎn)生刑的基礎(chǔ)，很顯然在“以刑定罪”的命題中，刑反過(guò)來(lái)影響了罪，在上述案例中，基本事實(shí)結(jié)合刑法規(guī)范，被告人劉某某本應(yīng)構(gòu)成搶劫罪，但是以刑定罪的主張者以多次搶劫判處十年以上的刑罰過(guò)重為理由，認(rèn)為應(yīng)該在三年以下量刑，為了對(duì)應(yīng)這個(gè)刑罰標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而主張改為尋釁滋事罪，于是乎產(chǎn)生了第二重異化，即本來(lái)應(yīng)當(dāng)是定罪決定量刑，而現(xiàn)在反過(guò)來(lái)量刑決定了定罪本身。如果說(shuō)上述第一重異化是兩個(gè)不同罪名所對(duì)應(yīng)的的基本事實(shí)之間的異化狀態(tài)，那么第二重異化則是兩個(gè)不同犯罪本身之間的異化狀態(tài)。而造成這兩重異化的根源就在于“以刑定罪”這個(gè)異化命題本身。*“以刑定罪”導(dǎo)致的“雙重異化”實(shí)質(zhì)是顛倒了“應(yīng)然”與“實(shí)然”的邏輯關(guān)系，而這種應(yīng)然與實(shí)然本身又是通過(guò)事實(shí)還原予以確定的。整個(gè)雙重異化的過(guò)程用圖表示如下：

“以刑定罪”異化流程圖

(二)異化導(dǎo)致的“刑罰本體化”

如前所述，“異化”這一現(xiàn)象源于哲學(xué)，以“主客二分”及其辯證運(yùn)動(dòng)的邏輯結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，其基本內(nèi)容是對(duì)顛倒的主客體關(guān)系的描述。如前所述，在這種顛倒的主客體關(guān)系中，最終的結(jié)局只能是形成客體被本體化的異化狀態(tài)。正如費(fèi)爾巴哈在研究宗教問(wèn)題時(shí)所指出的“宗教和上帝是人的異化”，上帝是作為主體的人所創(chuàng)造出來(lái)的客體，但是這個(gè)客體卻反過(guò)來(lái)控制的作為主體的人本身，被人所信仰，客體就具有了本體化的意義，這就是“上帝的本體化”。在筆者看來(lái)，“以刑定罪”的過(guò)程就是一個(gè)作為客體的“刑罰本體化”的過(guò)程，在這個(gè)異化過(guò)程中，刑罰的意義被片面的夸大了，它不僅是承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，還成為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提——犯罪事實(shí)的根據(jù)；不僅是量刑的結(jié)果，而且還是定罪的依據(jù)。在罪刑關(guān)系中，現(xiàn)實(shí)的犯罪事實(shí)是主體，而最終的刑罰評(píng)價(jià)是要受到犯罪事實(shí)制約的客體，連接主客體的罪名只能依據(jù)主體的性質(zhì)來(lái)確定，而不是脫離主體，依據(jù)本來(lái)就受制于主體的刑罰這一客體來(lái)確定，這種異化的關(guān)系，實(shí)際上是一種不符合主客體邏輯結(jié)構(gòu)的人為的顛倒，最終走向刑罰本體化。

(三)刑罰本體化的后果

從刑罰本體化出發(fā)，我們對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)必然帶有個(gè)體正義感知的主觀色彩，如同將搶劫事實(shí)評(píng)價(jià)為尋釁滋事一樣，最終偏離了客觀事實(shí)的本來(lái)性質(zhì)，如果說(shuō)這種偏離能夠使得個(gè)案的罪刑均衡得到實(shí)現(xiàn)的話，那么，把它放到整個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)、價(jià)值評(píng)價(jià)和刑罰目的的大背景下考察，也是得不償失的。如前所述，刑罰是不斷進(jìn)化的，不同的時(shí)代和不同的風(fēng)俗習(xí)慣都會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響，刑罰的設(shè)置要受到諸多因素的影響，具有一定的“人為性”，將這種具有不確定性的客體予以本體化，罪刑關(guān)系的最終結(jié)局，必然是如同上帝本體化一樣，走向“虛無(wú)”和“不確定”。

“以刑定罪”這個(gè)陳述性的命題，所表達(dá)的“以刑法分則條文所規(guī)定法定刑的輕重來(lái)決定具體罪名的選擇”這一事實(shí)內(nèi)容，如本文所分析，首先，從還原論的角度來(lái)看，與基本事實(shí)是不符的；其次，從一般邏輯的角度來(lái)看，導(dǎo)致了事實(shí)與罪的雙重異化；再次，從命題的意義來(lái)看，其在實(shí)踐中是否真的能體現(xiàn)“罪刑均衡”，是否有違“罪刑法定原則”？至少都是存疑的，這樣一種無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中都無(wú)法被證明合法、合理、合情的命題究竟有多大的意義？更重要的是，“以刑定罪”觀念如果貫徹到司法實(shí)踐中去，必然會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定罪名的隨意性。正如有學(xué)者所說(shuō)的那樣，量刑反制定罪必然會(huì)破壞司法與立法之間的關(guān)系，它在使司法成為解決立法局限性的“矯正器”的同時(shí)，也使立法以“他殺”的方式終結(jié)了自身的權(quán)威性，最終的結(jié)局是使近代以來(lái)浴血奮戰(zhàn)而來(lái)的法治理想又回到主觀定罪的軌道上，建立在這種虛假判斷基礎(chǔ)上的量刑公正，無(wú)疑是“水中月、鏡中花”的偽命題。*姜濤：《批判中求可能：對(duì)量刑反制定罪論的法理分析》，《政治與法律》2011年第9期。

四、解決路徑

盡管前文中筆者通篇都在事實(shí)與邏輯層面上充滿(mǎn)了對(duì)“以刑定罪”這種定罪量刑思維模式的反思與批判，但不得不承認(rèn)的是，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中確實(shí)存在著依照傳統(tǒng)的“三段論”的定罪量刑模式所可能出現(xiàn)的復(fù)雜疑難案件，當(dāng)然這里所謂的“復(fù)雜疑難”案件主要是指在罪刑關(guān)系的語(yǔ)境下所表現(xiàn)出來(lái)的相對(duì)罪刑失衡(如前所述的案例)，我們應(yīng)該也必須直面這個(gè)事實(shí)本身，去尋求解決問(wèn)題的路徑。

首先，刑事古典學(xué)派的學(xué)者創(chuàng)立構(gòu)成要件理論，目的就是要限制法官量刑時(shí)的恣意，根本原因在于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的不同的犯罪事實(shí)之間性質(zhì)、社會(huì)危害性有著根本的區(qū)別，從這個(gè)意義上說(shuō)，至少在理論上與之相對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件之間是有著嚴(yán)格的界限的，如果不是這樣，那只能反過(guò)來(lái)說(shuō)明這兩個(gè)犯罪事實(shí)在性質(zhì)上和社會(huì)危害性上是相同的。順著這個(gè)思路我們可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，立法者通過(guò)在刑法分則中對(duì)某一種具體犯罪的描述，從而在觀念形態(tài)上所構(gòu)建起來(lái)的某一犯罪的構(gòu)成要件，這其中已經(jīng)包含了對(duì)不同犯罪事實(shí)的性質(zhì)、社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)和考慮，*不同于貝林的行為構(gòu)成要件說(shuō)，現(xiàn)代的德日學(xué)者主張的違法類(lèi)型說(shuō)和違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)，實(shí)際上已經(jīng)否認(rèn)構(gòu)成要件只是單純的行為類(lèi)型，轉(zhuǎn)而承認(rèn)構(gòu)成要件也包括價(jià)值的評(píng)價(jià)。所以才有根據(jù)構(gòu)成要件來(lái)區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪；所以才有傳統(tǒng)“三段論”的定罪量刑模式。所有的這些都表明，只要我們回到分則所規(guī)定的具體犯罪的條文中，仔細(xì)甄別不同犯罪的構(gòu)成要件的區(qū)別，在輔以恰當(dāng)?shù)闹T如目的解釋、體系解釋、實(shí)質(zhì)解釋等刑法解釋方法，是完全有可能解決以刑定罪所想要解決的疑難問(wèn)題的。

其次，具體到解決方法上，在現(xiàn)有的法律框架下，至少有以下幾種解決路徑可供選擇：

第一，對(duì)于司法實(shí)踐中所發(fā)生的諸如“許霆案”等個(gè)案定性準(zhǔn)確，但量刑適當(dāng)?shù)陌讣?，可以直接援引刑法?3條第2款的規(guī)定即可。之前雖有不少學(xué)者提出援引該款規(guī)定，但都是淺嘗輒止，沒(méi)有進(jìn)行深入的理論論證，導(dǎo)致缺乏說(shuō)服力，簡(jiǎn)單地提出引用該款規(guī)定，既說(shuō)服不了以刑定罪的主張者，甚至也說(shuō)服不了自己。其實(shí)，仔細(xì)分析該款規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上立法機(jī)關(guān)在設(shè)置該款的目的，就是為了防止類(lèi)似“許霆案”所出現(xiàn)的不符合社會(huì)一般公眾的公平、正義觀念的量刑失當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。刑法第63條第2款規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。在這一規(guī)定中，至少在三個(gè)層面印證了上述分析。其一，首先明確“雖不具有本法所規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”，這其中就隱含著兩層含義：(1)對(duì)犯罪分子的定罪已經(jīng)完成，并且定罪準(zhǔn)確。(2)依據(jù)所確定的罪名、結(jié)合犯罪事實(shí)，不具有減輕處罰的情節(jié)。其二，通過(guò)“但是”的轉(zhuǎn)折規(guī)定“根據(jù)案件的特殊情況”，什么“特殊情況”？在定罪準(zhǔn)確的前提下，只能理解為類(lèi)似“許霆案”中，從實(shí)質(zhì)正義和一般社會(huì)公眾的情感來(lái)衡量所出現(xiàn)的“量刑失當(dāng)”的問(wèn)題。其三，只有在具備前兩個(gè)條件，即定罪準(zhǔn)確不具有減輕處罰情節(jié)和存在“特殊的量刑失當(dāng)”的情況下，才能報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。值得注意是，在這里的表述不是通常的“減輕處罰”，而是“在法定刑以下判處刑罰”。在筆者看來(lái)，這兩種表述雖然都是在法定刑以下判處刑罰，但是還是有區(qū)別的，區(qū)別就在于情節(jié)和程度上。減輕處罰的前提是必須具有減輕處罰的情節(jié)，通常情況下，一個(gè)減輕處罰情節(jié)只能減輕一格，在只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)的情況下，應(yīng)當(dāng)以“法定最低刑”為基準(zhǔn)減輕，也就是說(shuō)減輕的程度不能太過(guò)低于法定最低刑。而刑法第63條第2款所規(guī)定的“在法定刑以下判處刑罰”在情節(jié)和程度都沒(méi)有上述限制，換言之，只要案件具有特殊情況，均可報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，并且最終核準(zhǔn)后判處的刑罰只要在法定刑以下即可，不受法定的減輕處罰情節(jié)和減輕格數(shù)的限制。*這種對(duì)刑法第63條第2款的解釋屬于目的解釋?zhuān)诠P者看來(lái)，解釋的內(nèi)容就是立法者規(guī)定該款的目的，即解決量刑失當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

第二，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，善于運(yùn)用刑法解釋方法。還以“許霆案”為例，根據(jù)整個(gè)案情、刑法規(guī)定和構(gòu)成要件來(lái)看，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪是沒(méi)有問(wèn)題的，法院的定罪是準(zhǔn)確的，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)，這里就涉及到對(duì)“金融機(jī)構(gòu)”的理解。對(duì)此張明楷教授認(rèn)為盜竊金融機(jī)構(gòu)是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，ATM機(jī)里的錢(qián)明顯屬于銀行的經(jīng)營(yíng)資金。*張明楷：《許霆案的定罪與量刑》，《人民法院報(bào)》2008年4月1日。張教授甚至用了很形象的“我家被盜了”指的不是盜竊被害人的“家”，而是家中的財(cái)物為比喻，來(lái)說(shuō)明自己的觀點(diǎn)。在筆者看來(lái)，這樣的解釋是有問(wèn)題的：其一，從設(shè)置ATM機(jī)的初衷和目的來(lái)看，是為了方便儲(chǔ)戶(hù)，屬于銀行提供的公益設(shè)施，而非金融機(jī)構(gòu)。其二，對(duì)于盜竊本身和盜竊金融機(jī)構(gòu)的解釋思路應(yīng)當(dāng)完全不同，金融機(jī)構(gòu)是有國(guó)家依據(jù)金融管理法規(guī)設(shè)置的，對(duì)其解釋就不像盜竊那樣，按照一般意義的生活經(jīng)驗(yàn)的思路去解釋?zhuān)仨殔⒄沼嘘P(guān)的法律法規(guī)，在中國(guó)人民銀行制定的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢(qián)規(guī)定》中并沒(méi)有將ATM機(jī)規(guī)定為金融機(jī)構(gòu)。*參見(jiàn)中國(guó)人民銀行頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢(qián)規(guī)定》第2條之規(guī)定。

第三，刑法體系與刑事政策的有機(jī)結(jié)合。對(duì)刑法體系的理解離不開(kāi)刑事政策的指導(dǎo)，同一部刑法由于不同時(shí)期的政策的導(dǎo)向不同，理解和適用上也有差異。從世界范圍來(lái)看，在量刑層面上，刑罰的輕緩化已經(jīng)成為主流，為了順應(yīng)這個(gè)潮流，我國(guó)在刑事政策上堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我們解決個(gè)案具有宏觀的指導(dǎo)意義。

早在1764年，貝卡利亞就指出“衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對(duì)國(guó)家造成的損害。”*〔意〕切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第20頁(yè)。以刑定罪也許在一定程度上滿(mǎn)足了普通民眾甚至判案法官作為一個(gè)自然人個(gè)體內(nèi)心的公平、正義理念，但是刑法是為了維護(hù)社會(huì)共同體的普遍正義而設(shè)立的，它所要懲罰的是危害社會(huì)的行為，正如羅爾斯所強(qiáng)調(diào)的，“一定不要把對(duì)制度來(lái)說(shuō)的正義原則和適用于個(gè)人及其在特定情況下的行為的正義原則混為一談。這兩類(lèi)原則適用于不同的主體，一定要分開(kāi)論述”*〔美〕羅爾斯：《正義論》，何懷宏，等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2001年，第54～55頁(yè)。。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，以刑定罪所體現(xiàn)的那一丁點(diǎn)個(gè)體感知的“正義”也是非“正義”的，因?yàn)樗旧砭褪且粋€(gè)偽命題。只有從基本事實(shí)出發(fā)，根據(jù)罪刑法定原則，在確定罪的基礎(chǔ)上，著眼于現(xiàn)有的刑法規(guī)定，運(yùn)用各種解釋方法，以刑事政策為導(dǎo)向來(lái)確定與之相適應(yīng)的刑罰，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和個(gè)體正義、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。