周俊強

關(guān)鍵詞： 無形財產(chǎn)權(quán)；體系；信息；服務(wù)

摘要： 無形財產(chǎn)權(quán)并非是指權(quán)利本體的無形，而是基于權(quán)利客體，即知識意義的無形。知識與信息在本質(zhì)上是一致的，只是信息概念比知識概念更本源、更基礎(chǔ)。無形財產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)建應(yīng)以信息及其活動為基礎(chǔ)，涵攝基于創(chuàng)生信息的知識財產(chǎn)權(quán)、基于評價信息的資信財產(chǎn)權(quán)以及基于信息活動的服務(wù)財產(chǎn)權(quán)。在無形財產(chǎn)權(quán)體系的外部協(xié)調(diào)方面，我國民法典宜設(shè)財產(chǎn)總則編，對包括有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的絕對性財產(chǎn)權(quán)，和以債權(quán)為典型的相對性財產(chǎn)權(quán)作出一般規(guī)定。

中圖分類號： D913文獻標志碼： A文章編號： 10012435（2018）03006709

Outline of Intangible Property System—Based on Construction of Information and Intangible Activities

ZHOU Junqiang （Law School， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241002， China）

Key words： intangible property； system； information； service

Abstract： The intangible property right is the intangible state of the right's object， not the intangible state of the right's ontology. It lies in the invisible significance of knowledge. Knowledge is essentially consistent with information. But the concept of information is more primitive and more basic， compared with the concept of knowledge. The construction of intangible property system should be based on the information and relative activities， including intellectual property rights based on information creating， credit information property rights based on evaluation of information and the service property rights based on information activities. The general provisions of the property should be established in the our nation's future Civil Code ， which regulates absolute property rights including tangible property rights and intangible property rights and the relative property rights， creditor's rights as a typical example， so as to deal with the external relations of the intangible property rights system.

第3期周俊強： 無形財產(chǎn)權(quán)體系論綱 安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2018年第46卷目前，我國經(jīng)濟發(fā)展正在從高速度向高質(zhì)量轉(zhuǎn)變，無形財產(chǎn)的創(chuàng)造及其功能發(fā)揮在此進程中起著至關(guān)重要的作用。作為一項民事財產(chǎn)權(quán)利，無形財產(chǎn)權(quán)在傳統(tǒng)物債二元中的體系定位，其內(nèi)在有機的體系結(jié)構(gòu)，乃至無形財產(chǎn)權(quán)自身的概念內(nèi)涵都未形成共識。而在無形財產(chǎn)權(quán)體系中，居于核心地位的知識產(chǎn)權(quán)，其涵攝著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)這三大基本權(quán)利的概念基礎(chǔ)，至今也仍是見仁見智。

就人類的思維特征而言，如果可以將人定義為“符號的動物”[1]34，那么也可以將人定義為“體系的動物”。本文試圖對無形財產(chǎn)權(quán)所存在的體系性困擾作框架性論述，以期探索本源、理清脈絡(luò)、界定位階。

一、體系基礎(chǔ)：無形財產(chǎn)概念的本真蘊意

從邏輯上看，無形財產(chǎn)權(quán)是相對有形財產(chǎn)權(quán)而言，“指具有經(jīng)濟利益而表現(xiàn)于非實體物之上的權(quán)利”[2]770。在目前的理論與實踐中，無形財產(chǎn)權(quán)概念通常在三種不同的層次上被運用：（1）能源無形，即無形財產(chǎn)權(quán)指以電、熱、光、磁等能源為客體的財產(chǎn)權(quán)；（2）知識無形，即無形財產(chǎn)權(quán)專指知識產(chǎn)權(quán)；（3）權(quán)利無形，即無形財產(chǎn)權(quán)指以權(quán)利為客體的財產(chǎn)權(quán)。

細究無形財產(chǎn)權(quán)的上述三層含義不難發(fā)現(xiàn)，無形財產(chǎn)權(quán)只能在第二層次，即“知識無形”的含義上成立。對于第一層含義，因為基于自然力即能量意義的無形財產(chǎn)權(quán)，作為法律調(diào)整的對象，與有形事物相比不具有特殊性，可以歸入物權(quán)的范疇，由物權(quán)法來調(diào)整?；诟拍铙w系化的考量，無形財產(chǎn)權(quán)在第三層次的含義上也是不能成立的。

主張無形財產(chǎn)權(quán)第三層次的含義，即權(quán)利無形意義上的無形財產(chǎn)權(quán)，其理由主要是：“無形財產(chǎn)‘無形性表現(xiàn)為主觀權(quán)利的無形，其已脫離了感官的感知范疇。雖然權(quán)利客體如知識產(chǎn)品也有無形的特點，但仍屬于權(quán)利附著的對象，而不能直接體現(xiàn)為一種財產(chǎn)。因為若法律不于客體之上賦予權(quán)利，自然客體其本身并不能體現(xiàn)財產(chǎn)價值?！盵3]

但是按照這種觀點，所有權(quán)的客體即具有物理結(jié)構(gòu)的有形實物，也“屬于權(quán)利附著的對象，而不能直接體現(xiàn)為一種財產(chǎn)”，但是如果具有物理結(jié)構(gòu)的有形實物“脫離了感官的感知范疇”，法律于其上“賦予權(quán)利”，作為所有權(quán)豈不也“表現(xiàn)為主觀權(quán)利的無形，其已脫離了感官的感知范疇”。易言之，“脫離了感官的感知范疇”僅就主觀權(quán)利而言，有形實物的所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)之間，如何還存在“有形”與“無形”之分。正是基于此，持“權(quán)利無形”觀點的學(xué)者也喟嘆：“從某種意義上說，一切財產(chǎn)都是無形的”[3]。而澳大利亞學(xué)者卓豪斯則更是形象化地指出，一切權(quán)利似乎都應(yīng)當看作是無形的，因為“很難想象用一把刀去切割一項權(quán)利” [4]16。

財產(chǎn)是歷史發(fā)展的產(chǎn)物而非邏輯推演的必然。“每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往方式……法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式”[5]72。美國未來學(xué)家阿爾文·托夫勒 （A1vin Toffler）在20世紀80年代初指出，人類文明發(fā)展過去經(jīng)歷了漁獵社會到農(nóng)業(yè)社會和由農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會兩次浪潮，世界上正進行著的新技術(shù)革命是人類社會變革的“第三次浪潮”。前兩次浪潮社會的重要財產(chǎn)分別是土地和機器設(shè)備，“在第三次浪潮的社會，我們還需要有土地和硬件，但是主要財產(chǎn)是信息”[6]5556。從土地、機器等實物財產(chǎn)到信息財產(chǎn)，“這是革命性的變化，因為它是第一種非物質(zhì)的、無形的、卻有無限潛力的財產(chǎn)形式”[7]107。托夫勒所提出的第三次浪潮的社會中，“信息無形”意義上的無形財產(chǎn)，與“知識無形”意義上的無形財產(chǎn)在本質(zhì)上是一致的，所不同的是，信息概念比知識概念更本源、更基礎(chǔ)。

關(guān)于信息與知識的區(qū)別，英國哲學(xué)家埃文斯（Gareth Evans，19461980）較早就注意到：“有一個概念比哲學(xué)家們一直關(guān)注的知識概念更為自然，也更為基本，這就是信息概念?！盵8]186英國當代分析哲學(xué)的領(lǐng)軍人物邁克爾·達米特爵士（Michael Dummett，1925），在其1993年出版的《分析哲學(xué)起源》一書中表達了對埃文斯上述觀點的贊同，并指出：“信息由感知傳遞，由記憶儲存，盡管也借助語言傳播。在接觸專門意義上的知識概念之前，有必要集中研究信息概念。例如，人們獲取信息，不一定要以對其理解為前提；信息的流動比知識的獲取與傳遞在更為基本的層面上運行。”[8]186埃文斯與達米特以哲學(xué)家的深邃洞察力，從信息概念的基礎(chǔ)性、信息存在的客觀性、信息獲取與傳遞的非理解性等方面揭示了信息與知識的區(qū)別，同時也闡述了信息在人體內(nèi)傳遞的知覺性與存儲的記憶性等特點。

在以信息為重要資源的新技術(shù)革命形勢下，財產(chǎn)的獲取方式越來越信息化，知識的本質(zhì)是信息，信息是一個與物質(zhì)相對的基礎(chǔ)概念，其外延大于知識。無形財產(chǎn)權(quán)的客體只有建立在信息的層面上，才能闡釋其“無形”的真正內(nèi)涵，從知識財產(chǎn)到信息財產(chǎn)的擴展，體現(xiàn)了人們對無形財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的深刻把握，也從根本回應(yīng)了當代新技術(shù)革命對財產(chǎn)及其獲取形式提出的新要求。

有鑒于此，無形財產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)建應(yīng)以信息及其活動為基礎(chǔ)，涵攝基于創(chuàng)生信息信息哲學(xué)認為，創(chuàng)生信息是以人腦中存儲的自為信息為原料，通過人腦的主觀思維過程創(chuàng)造出來的新信息。參見鄔焜：《信息哲學(xué)——理論、體系、方法》，商務(wù)印書館2005年版。的知識財產(chǎn)權(quán)、基于評價信息的資信財產(chǎn)權(quán)以及基于信息活動的服務(wù)財產(chǎn)權(quán)。

二、知識財產(chǎn)：基于創(chuàng)生信息的財產(chǎn)

隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)客體范圍的不斷擴大，有學(xué)者開始對知識產(chǎn)權(quán)何以成為一個權(quán)利類型進行反思，對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造性條件表示懷疑，并提出了商標作為知識產(chǎn)權(quán)客體屬于“路徑依賴”的問題。這就不能回避知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)及其創(chuàng)造性內(nèi)涵，即它是基于創(chuàng)生信息的財產(chǎn)。

（一）發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的信息層級

1. 科學(xué)發(fā)現(xiàn)及其應(yīng)用

探尋自然奧秘，渴求掌握新知，是人類作為自然之子、萬物靈長之本能?，F(xiàn)代文明有別于古代文明、中世紀文明的基本標志之一，是科學(xué)發(fā)現(xiàn)的持續(xù)深入及其成果的普及應(yīng)用。科學(xué)發(fā)現(xiàn)不斷揭示了自然界的規(guī)律，推動著人類社會不斷邁向更高的文明。恩格斯曾經(jīng)滿懷豪情地指出：“在科學(xué)的推進下，一支又一支部隊放下武器，一座又一座堡壘投降，直到最后，自然界無邊無沿的領(lǐng)域全都被科學(xué)征服，不再給造物主留下一點立足之地。”[9]309

科學(xué)發(fā)現(xiàn)是指“對自然界中客觀存在的物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程及其特性和規(guī)律的揭示?！盵10]122它是“本有的事物或規(guī)律，經(jīng)過探索、研究，才開始知道”[11]1415的。前者如居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳，后者如牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力定律。1978年締結(jié)的《科學(xué)發(fā)現(xiàn)國際登記日內(nèi)瓦公約》所認為的科學(xué)發(fā)現(xiàn)是：“對物質(zhì)世界中迄今尚未認識的現(xiàn)象、性質(zhì)或規(guī)律的能夠證明是正確的認識”。參見《科學(xué)發(fā)現(xiàn)國際登記日內(nèi)瓦公約》第1條第（1）款（1）項。

從信息的角度觀之，人類進行科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過程，就是一個使信息從自在向自為轉(zhuǎn)化的過程。有物質(zhì)的地方就有信息，任何事物本身及其存在方式和狀態(tài)，都是通過信息來顯示；人類對自然界及其規(guī)律的認識也只有通過信息的中介作用才能得以實現(xiàn)。俄國19世紀著名批判現(xiàn)實主義作家岡察洛夫（гончаров，и.а.）曾說過：“科學(xué)家不創(chuàng)造任何東西，而是揭示自然界中現(xiàn)成的隱藏著的真實。”[12]141189科學(xué)發(fā)現(xiàn)的應(yīng)用，就是利用已經(jīng)為人類所把握，反應(yīng)自然規(guī)律的自為信息，指導(dǎo)人類進行生產(chǎn)、生活實踐，改造自然的過程。在這樣的過程中，倘若創(chuàng)造出前所未有的新事物、新方法的活動，就屬于發(fā)明領(lǐng)域了。

2.技術(shù)發(fā)明及其實施

發(fā)明的一般含義是指“創(chuàng)制新的事物，首創(chuàng)新的制作方法”[12]1415。德國學(xué)者Kohler認為：“發(fā)明云者，為征服自然，利用自然力，導(dǎo)致一定效果，依此可利用為滿足人類需要之思想上創(chuàng)作之技術(shù)上表現(xiàn)也?！盵13]164在立法上直接給出發(fā)明定義的，目前只有我國和日本。我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定：“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。”參見《中華人民共和國專利法》（2008修訂）第2條第2款。這是我國《專利法》在2008年第二次修改時，將原《專利法實施細則》第2條第2款的相同表述加以吸收而成。《日本專利法》第2條規(guī)定：“本法中所稱的‘發(fā)明是指利用自然規(guī)律所作的具有高水平技術(shù)思想的創(chuàng)作?！眳⒁姟度毡咎卦S法》第2條第1項：“この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術(shù)的思想の創(chuàng)作のうち高度のものをいう。"比較而言，我國《專利法》對發(fā)明的規(guī)定主要是對發(fā)明的類型與形式的描述，而《日本專利法》對發(fā)明概念的界定著重于其內(nèi)涵的挖掘，兩者的共同之處在于都強調(diào)了發(fā)明的技術(shù)性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法意義上的發(fā)明是狹義而言的，即具有技術(shù)上的可實施性，即實用性；就此意義而言，發(fā)明之前應(yīng)冠以“技術(shù)”二字，是為“技術(shù)發(fā)明”。

上述發(fā)明的含義表明，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，技術(shù)發(fā)明是人類在其已經(jīng)掌握的關(guān)于物質(zhì)世界的自為信息的導(dǎo)引下，通過創(chuàng)造性的思維過程，所產(chǎn)生的能夠?qū)嵤┯谖镔|(zhì)世界的創(chuàng)生信息。概言之，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和技術(shù)發(fā)明都為人類帶來了新的信息，只是前者的信息屬于“前所未知”，后者的信息則為“前所未有”。日本學(xué)者吉藤幸朔也認為，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和技術(shù)發(fā)明的區(qū)別在于“發(fā)明的對象是以前不存在之物，而發(fā)現(xiàn)的對象是以前就存在之物”。[14]80

比較科學(xué)發(fā)現(xiàn)與技術(shù)發(fā)明的信息結(jié)構(gòu)可以得知，二者的差異主要體現(xiàn)在以下四個方面：第一，信息創(chuàng)造之目的不同?？茖W(xué)發(fā)現(xiàn)的目的主要是為了辨識自在信息，獲得自為信息以豐富主觀世界，而技術(shù)發(fā)明主要是為了加工自為信息，獲得創(chuàng)生信息以改造客觀世界；第二，信息創(chuàng)造者之作用不同。在科學(xué)發(fā)現(xiàn)活動中，信息創(chuàng)造者的主觀能動性只能作用于辨識自在信息的方法上，不能體現(xiàn)在改變所形成的自在信息的內(nèi)容上，而在技術(shù)發(fā)明活動中，信息創(chuàng)造者可以充分發(fā)揮自己的主觀能動性，創(chuàng)造出內(nèi)容不同于自為信息的創(chuàng)生信息；第三，信息結(jié)果之性質(zhì)不同?？茖W(xué)發(fā)現(xiàn)的信息結(jié)果具有唯一性，否則就沒有正確地辨識自為信息，而技術(shù)發(fā)明的所產(chǎn)生的創(chuàng)生信息具有多樣性，同一目的之需求可以通過不同的創(chuàng)生信息來滿足；第四，信息時效性不同。許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)所形成的真理性自為信息，與其所顯示的物質(zhì)直接存在同時同終，不受社會發(fā)展等人為時間因素影響；而技術(shù)發(fā)明所形成的創(chuàng)生信息，隨著人類科技的進步有可能被新的創(chuàng)生信息所取代。

（二）作品及其獨創(chuàng)性的信息內(nèi)涵

著作權(quán)保護的是作品，毋寧是獨創(chuàng)性信息。分析作品獨創(chuàng)性的信息內(nèi)涵，有助于厘清著作權(quán)保護的條件與范圍。作品的獨創(chuàng)性來源于作品所涵荷的信息的獨創(chuàng)性。作品中的獨創(chuàng)性，根據(jù)其原意可分為“來源獨創(chuàng)”“過程獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)”三種類型?！皝碓椽殑?chuàng)”是指信息具有獨創(chuàng)性的原因是直接來源于對自在信息的自為，如攝影作品、記實新聞、自傳作品等；“過程獨創(chuàng)”是指信息屬于獨創(chuàng)的原因僅僅因為沒有抄襲，但作品或作品中的部分內(nèi)容與他人（處于公有領(lǐng)域或私有領(lǐng)域）已經(jīng)存儲在物質(zhì)載體上的自為信息雷同；“再生獨創(chuàng)”是指通過形象思維或抽象思維創(chuàng)造出來的，與他人已有作品、已經(jīng)處于共有領(lǐng)域的其他信息不同的信息。

“著作權(quán)的本質(zhì)在于獨創(chuàng)性”[15]295，它決定了作者是否以及在何種程度上享有著作權(quán)。獨創(chuàng)性的有無及形式，直接關(guān)涉作品著作權(quán)保護的范圍。為更好地理解獨創(chuàng)性的內(nèi)涵，將作品信息的獨創(chuàng)性分為“來源獨創(chuàng)”“過程獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)”三類。一般在一部作品中，這三類獨創(chuàng)性信息都是共同存在、相互作用、相輔相成的。在權(quán)利保護期內(nèi)，對屬于“過程獨創(chuàng)”的信息，權(quán)利人可以自己利用（不對在先權(quán)利人構(gòu)成侵權(quán)），但無權(quán)阻止他人（任何人或在先權(quán)利人）利用；對屬于“來源獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)” 的信息，權(quán)利人不但可以自己利用，也有權(quán)阻止他人利用。在性質(zhì)上，前者屬于非壟斷性權(quán)利，后者屬于壟斷性權(quán)利。

就一部作品整體而言，只要并非來自于抄襲，那么從整體上就具有獨創(chuàng)性，從而獲得著作權(quán)法的保護。為說明作品獨創(chuàng)性，美國學(xué)者米勒與戴維斯在其合著的《知識產(chǎn)權(quán)法：專利、商標和著作權(quán)》一書中假設(shè)了一個例子：“如果某人獨立創(chuàng)作出了《羅密歐與朱麗葉》這個故事，而非抄自于莎士比亞，那么他也可以對其享有著作權(quán)?！彼麄兘又赋觯骸耙虼水a(chǎn)生的著作權(quán)可以制止任何其他人復(fù)制該作者的這部作品（但是，不能憑借該著作權(quán)而阻止他人復(fù)制莎士比亞的作品，原因是莎士比亞的作品已經(jīng)進入公有領(lǐng)域）?！盵16]295問題是，這里既然已經(jīng)假設(shè)這位作者創(chuàng)作的《羅密歐與朱麗葉》與莎翁的同名作品完全相同，那么如何區(qū)分哪部作品來自該作者，哪部作品又來自莎士比亞？又如何只制止他人對該作者的《羅密歐與朱麗葉》的復(fù)制，而不制止對莎翁的《羅密歐與朱麗葉》的復(fù)制？事實上，既然莎翁的作品都已進入公有領(lǐng)域，那么即使某人魔力附身將莎翁的作品獨創(chuàng)了出來，并因此獲得著作權(quán)，但卻不能制止他人對該作品的利用。該人作品的獨創(chuàng)性的原因僅僅是沒有抄襲，屬于“過程獨創(chuàng)性”，因此產(chǎn)生的權(quán)利不具壟斷性。由此可見，那種認為“只要作品是由作者直接創(chuàng)作而產(chǎn)生的，是作者思想感情的體現(xiàn)，不是單純摹仿或抄襲他人的作品，即使與他人的作品有某種雷同之處，也不影響其所享有的著作權(quán)”[16]141的觀點，并不完全準確。

（三）商標及其顯著性的信息構(gòu)成

關(guān)于商標的構(gòu)成，有學(xué)者曾指出：“商標并不僅僅是一個單純的標記，它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關(guān)聯(lián)共同組成一個完整的商標?！盵17]23這種觀點將商標理解為一種三元結(jié)構(gòu)，其結(jié)構(gòu)性要素是商標所有人、商品或服務(wù)以及商標標志。只是，這種理論沒有進一步闡述這三種要素為何能夠關(guān)聯(lián)起來，以及如何關(guān)聯(lián)起來。彭學(xué)龍教授也認為傳統(tǒng)商標是一種三元結(jié)構(gòu)，并從符號學(xué)的角度給出了商標三元結(jié)構(gòu)的解釋。他指出，構(gòu)成商標的三元要素分別是有形標記、商品或服務(wù)以及商品或服務(wù)的出處（商譽），并認為，這三種要素之所以能夠結(jié)合在一起，其原因在于商標是一種符號，它們是根據(jù)符號學(xué)的原理進行相互關(guān)聯(lián)的。[18]64

應(yīng)當承認，“就商標法學(xué)而言，符號學(xué)就不僅是一種研究方法，而且同時具有本體上的意義，”然而，符號的本體又是什么，符號學(xué)并沒有給出謎底?？v觀符號學(xué)關(guān)于符號概念的界定可以發(fā)現(xiàn)，“對符號的定義是功能式而非本體式的”[18]22。意大利當代著名學(xué)者、作家艾科（Umberto Eco）在其備受推崇的《符號學(xué)理論》一書中，更是直言不諱地指出：“確切地說，不存在符號，而只有符號—功能?！盵19]56應(yīng)當說，符號學(xué)只關(guān)心于符號這一現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)與功能，并無興趣于符號的本體與狀態(tài)，對其研究宗旨來說這是很自然的事。而當我們認為“商標天生就是符號” [20]127，并從財產(chǎn)權(quán)客體的角度來考察商標這個“天生的符號”時，就不能僅僅關(guān)心“它能做什么”（What can it do），還必須闡明“它會是什么”（What can it be）。結(jié)合本文的主題，商標作為知識產(chǎn)權(quán)的一項重要客體，其本體與狀態(tài)則是知識產(chǎn)權(quán)體系化必須直面回答的問題。

一般來說，事物所荷載的信息分為“表象”“潛在”與“約定”三個層次。其中“表象”與“潛在”兩個信息層次是任何事物都具有的。而“約定層”信息存在的前提是事先的約定。利用約定賦予事物以信息并非人類獨有的技能，對動物的行為研究表明，動物也具有鮮明的符號識別本領(lǐng)，甚至?xí)褂梅栂到y(tǒng)。守夜的候烏有不同的報知符號，許多動物如狗、海脈、馬、猴能夠清晰地識別符號，而大猩猩和海脈由于智力比較發(fā)達，競有自己的一套表達符號體系。參見宋太慶：《知識革命論》，貴州民族出版社 1996年版，第4頁。如蜜蜂就能嫻熟地通過其漂亮的舞蹈來約定與傳遞信息。表象層信息與約定層信息的關(guān)聯(lián)通過約定來建立，如語言、文字等。約定層信息與另一事物的關(guān)聯(lián)可以由約定層信息的內(nèi)容來建立，也可以通過負載表象層信息的載體與另一事物的物理接觸，或表象層信息本身對另一事物直接異化而形成。如小學(xué)教師給作業(yè)完成較好的學(xué)生作業(yè)本上貼上一張笑臉圖案，這是表象層信息的載體與另一事物的物理接觸；也可以直接在該學(xué)生的作業(yè)本上畫一個笑臉，這是表象層信息本身對另一事物直接異化；還可以在教室里直接表揚該同學(xué)的作業(yè)完成得較好，這是約定層信息的內(nèi)容與另一事物形成關(guān)聯(lián)。

基于上述分析，可以具體討論商標的信息結(jié)構(gòu)，對一件商標來說，一事物的表象層信息是由“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”見《中華人民共和國商標法》第8條。所構(gòu)成的商標標志本身；該事物的約定層信息是某一商品或服務(wù)的品質(zhì)信息和生產(chǎn)該商品或提供該服務(wù)的廠商的商譽；而另一事物則是該商品或服務(wù)本身。由此可以看出，一件商標是由商標標志信息、標志約定信息（或稱消費者自為信息）以及商品或服務(wù)的自在信息，這三方面的信息結(jié)合而成的。這是一件完整的商標一般所應(yīng)具有的三元信息結(jié)構(gòu)。

三、資信財產(chǎn)：基于評價信息的財產(chǎn)

“如果說商品經(jīng)濟時代是交換經(jīng)濟時代，那么市場經(jīng)濟時代就是信譽經(jīng)濟時代?！盵21]62隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，在社會經(jīng)濟生活與市場競爭中，形象權(quán)、商譽權(quán)、信用權(quán)與特許權(quán)等基于資信所產(chǎn)生的權(quán)利，在市場競爭中的地位與作用越發(fā)凸顯。經(jīng)濟學(xué)研究也表明，市場主體所享有的“信譽是一種資產(chǎn)，它是可以量化的無形資產(chǎn)”[22]50。有鑒于此，吳漢東提出了“經(jīng)營性資信權(quán)”這一上位概念，以融攝基于資信而產(chǎn)生的具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，并將其歸入無形財產(chǎn)權(quán)之列。

（一）資信之本質(zhì)與信息提供

從本質(zhì)上看，資信的表現(xiàn)形式是信譽，而信譽又是以信息為基礎(chǔ)實現(xiàn)其存在。經(jīng)濟學(xué)認為，信譽存在的形式十分特殊，“它不是以物質(zhì)實體如紙張、本冊或文件等形式存在的，而是處于觀念之中，存在于社會、同行、客戶的評價和贊賞中”[22]50?？梢姡抛u的存在基礎(chǔ)是信息。在經(jīng)濟學(xué)看來，“講不講信譽是一種典型的信息活動”，并且“是一種基于利益關(guān)系的信息活動”[22]68。

市場經(jīng)濟發(fā)展到了一定的階段，人們在經(jīng)濟生活中所面臨的主要問題，已經(jīng)從如何將使用價值更多地生產(chǎn)出來，轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螌⑹褂脙r值更多地交易出去。交易內(nèi)容的不斷豐富、交易范圍的持續(xù)擴展、交易形式的日益多樣，使得市場中的信息量急劇膨脹，交易雙方的信息不對稱成為制約交易的主要障礙，從而如何將使用價值更多地交易出去的問題，也就成了如何促進交易主體之間的信息溝通以及觀念認同的問題。人們?yōu)榱私鉀Q交易過程中的信息障礙，不斷增加對信息的投入，因而交易費用不斷提高。在這種情況下，資信在交易中的作用越來越凸顯出來。這是因為，資信具有信息顯示功能，即在信息不對稱的交易雙方之間，擁有信息的一方，通過為公眾廣為知曉的資信，向不具有信息的一方可靠地傳遞交易信息。

一般而言，投入市場交易的商品都有公開與私密兩種信息，前者如商品的價格，后者如商品的質(zhì)量。假設(shè)在一個市場中有質(zhì)量好、中、差三種商品，由于私密信息不對稱的存在，買家并不知道某一具體商品的質(zhì)量屬于哪一種，因此只能根據(jù)價格信息來決定購買哪一種商品。但是，在無法確定質(zhì)量信息的前提下，理性的買家一般是既不敢貿(mào)然購買價格高的商品，也不愿購買價格低的商品，而只能購買中等價格的商品。這樣的結(jié)果，就產(chǎn)生了美國經(jīng)濟學(xué)家阿克洛夫（Geoge Akerlof）于1970年所描述的“檸檬市場”（market for lemons，即次品市場），也就是所謂的“劣幣驅(qū)逐良幣”效應(yīng)，即質(zhì)量好的商品無法賣出好的價錢，賣家寧可不賣而退出市場，于是留在市場里的都是“檸檬”，即低質(zhì)量的商品。這時，賣家只有通過提供良好的售后服務(wù)、積累商譽、創(chuàng)立品牌等方式，在社會公眾中建立資信，從而改變上述信息不對稱的情況，提供可以被買家信賴的關(guān)于商品質(zhì)量的私密信息，從而有效地在買家心中將質(zhì)量好的商品與質(zhì)量差的商品區(qū)分開來，使得好的商品最終賣出好的價錢?？梢?，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，資信是“一種反應(yīng)行為人歷史記錄與特征的信息”[22]69。而企業(yè)對作為信息工具的資信進行投資的激勵“來自于‘信譽租金，即守信者能夠在未來的交易中獲得更多的交易剩余”[23]69?？傊?，由于資信的提供有效地限制了信息不對稱，增加了交易的透明度；從而拓寬了以市場為基礎(chǔ)的交易范圍，降低了搜尋成本，減少了逆向選擇；最終達到了促進交易進行，提高交易效力，降低交易成本的目的。

（二）資信之建立與信息傳播

信譽不但以信息為存在形式，信譽的建立也依賴于信息的傳播，這在傳統(tǒng)社會就已經(jīng)存在了。傳統(tǒng)社會是“熟人社會”，“在一個熟悉的社會中，我們會得到從心所欲而不逾規(guī)矩的自由”[23]7?？梢?，傳統(tǒng)社會的信息傳播比較簡單，鄉(xiāng)間里的“閑言碎語”、鄰里間的聊天就將信息傳輸了、溝通了，信譽也就建立了。“鄉(xiāng)土社會里從熟悉得到信任。這信任并非沒有根據(jù)的，其實最可靠也沒有了，因為這是規(guī)矩”[24]7。換而言之，這種情況下建立起來的信譽，是“對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時的可靠性”[24]8。

“現(xiàn)代社會是個陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細，所以得講個明白；還要怕口說無憑，畫個押，簽個字。這樣才發(fā)生法律”[24]8。然而，買一斤青菜總不能也來個畫押簽字，形成法律吧！這時，交易的完成還是離不開信譽?？梢姡m然“法律和信譽是維持市場有序運行的兩個基本機制”[24]2，但是，法律機制的運行成本比信譽機制要高得多。因為，“法律是由第三方實施的，它不僅要求雙方當事人能觀察到交易行為，而且要求法庭能鑒證這種行為，而許多情況下，要做到這一點是很困難的”[25]3。所以，信譽作為一種隱性的市場機制，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟所不能或缺的。

那么，在現(xiàn)代“陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細”的情況下，如何進行信息傳播，從而建立信譽呢？“這就要求社會要有足夠的信息工具為人們提供信息”[22]69。而諸如能夠“形成對社會大眾的影響力、吸引力” [25]437的知名形象、作為商譽載體的商標、作為“償債能力的社會評價”[26]473的信用、對他人“商標、服務(wù)標志、獨特概念、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅”[26]495進行利用的特許經(jīng)營等，正是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟不斷發(fā)展過程中逐漸形成的，具有廣泛社會覆蓋面與高效傳播能力的信息工具。

四、服務(wù)財產(chǎn)：基于信息活動的財產(chǎn)

隨著社會的持續(xù)進步，人類自身的不斷發(fā)展，人們逐漸超越了對物質(zhì)財富的單一迷戀與依賴，表現(xiàn)為在繼續(xù)創(chuàng)造與利用物質(zhì)財富的同時，越來越重視對非物質(zhì)財富的創(chuàng)造與利用，包括以人類自身的身體與精神為直接對象的服務(wù)的創(chuàng)造與利用。馬克思描述的“表現(xiàn)為‘龐大的商品堆積”[26]47的有形的物質(zhì)商品形態(tài)，在現(xiàn)代社會只相當于“冰山的水上部分”；而這“冰山的水下部分”，則為包括服務(wù)在內(nèi)的無形商品。服務(wù)財產(chǎn)對物質(zhì)與信息財產(chǎn)的創(chuàng)造和利用，特別是對人類自身的全面發(fā)展所起的作用，日益為人類所重視。

（一）服務(wù)概念的語義探析

《現(xiàn)代漢語詞典》對服務(wù)的解釋為：“為集體（或別人）利益或為某種事業(yè)而工作?！盵27]419《辭海》中服務(wù)的含義有二：第一，服務(wù)是指為集體或為別人工作；第二，服務(wù)“亦稱‘勞務(wù)，即不以實物形式而以提供活勞動的形式滿足他人某種需要的活動”[12]4277。英語“服務(wù)”一詞"service"來源于拉丁語的 "servus"，意為“奴隸”。由以上解釋可見，服務(wù)一詞有兩層含義：一為“活動性”，即服務(wù)是人類的一種特定活動；二為“利他性”，即服務(wù)的目的是為了滿足他人的某種需要。

與服務(wù)相關(guān)的概念是服務(wù)業(yè)的概念。服務(wù)業(yè)是指“為社會生活和生產(chǎn)服務(wù)，擁有一定設(shè)施、設(shè)備或工具提供勞務(wù)的國民經(jīng)濟部門。在中國，傳統(tǒng)的服務(wù)業(yè)有旅游、浴池、理發(fā)、洗染、照相、飲食、修理等業(yè)；隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展和科技進步，又出現(xiàn)了情報信息、各種咨詢、廣告、旅游等業(yè)，屬于第三產(chǎn)業(yè)的一部分。在國外，有的泛指工農(nóng)業(yè)以外的一切行業(yè)”[12]4278?！捌渲秀y行、保險、會計、律師等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)越來越重要”。[27]419作為國民經(jīng)濟的一個部門，服務(wù)部門包括為生產(chǎn)和為生活服務(wù)的各個部門，都屬第三產(chǎn)業(yè)。隨著經(jīng)濟全球化的加劇，服務(wù)作為國際貿(mào)易的一個重要領(lǐng)域，其發(fā)展越來越快、所占比重越來越大。服務(wù)貿(mào)易是指“服務(wù)的跨國流動，即各國服務(wù)的總進出口。20世紀90年代以后，這類貿(mào)易增長十分迅速，貿(mào)易額已約占世界商品貿(mào)易額的四分之一，其內(nèi)容也在迅速擴大之中”[12]4278。

（二）服務(wù)本質(zhì)的信息解讀

盡管對服務(wù)的含義見仁見智，學(xué)者們在各自提供的概念中包含了一下共識：第一，服務(wù)的本質(zhì)是活動；第二，服務(wù)的目的是為他人的利益；第三，服務(wù)的對象是他人的身體、精神、或為他人指定事物；第四，服務(wù)的方式是體力、智力或者兩者的結(jié)合與延伸；第五，服務(wù)的原料是實物或信息資源。

人們對于服務(wù)本質(zhì)的認識，主要來自于服務(wù)與一般的有形產(chǎn)品的比較。菲利普·尼爾森就是從搜索特征、經(jīng)驗特征和信任特征的表現(xiàn)程度來比較一般商品與服務(wù)的。他認為搜索特征在一般商品中占主要地位，而在服務(wù)中占主要地位的則是經(jīng)驗特征和信任特征。[28]而羅納德 L.貝利對一般商品與服務(wù)的區(qū)分則顯得非常的直觀，即商品是“一件物品、一種器械、一樣?xùn)|西”，而服務(wù)則是“一次表演、一項努力、一個活動”。[29][1]實際上，如果說表演是一項具體的服務(wù)，那么也可以把服務(wù)看成是一種抽象的表演，服務(wù)的進行類似于劇本的上演，服務(wù)人員是演員，顧客則就觀眾。

不少學(xué)者從總體上對服務(wù)的特征進行了歸納。菲利普·科特勒（Pihillip Kotler）指出服務(wù)具有四個主要特性：（1）無形性。服務(wù)是無形的，它并不像實體產(chǎn)品一樣，在購買之前服務(wù)是無法看到、 品嘗、感覺、聽到或聞到的。（2）不可分割性。服務(wù)的生產(chǎn)與消費通常是同時進行的，這與產(chǎn)品必須經(jīng)由制造、儲存、 配送、銷售，最后才得以消費的程序是不同的。如果服務(wù)是由人員所提 供的，則提供服務(wù)的人員亦是該項服務(wù)的一部分。（3）可變性。服務(wù)具有高度可變性是因為隨服務(wù)提供者的不同、或提供服務(wù)的時間與地點不同所導(dǎo)致。（4）易逝性。服務(wù)是無法儲存的。當需求呈穩(wěn)定的情況時，服務(wù)的易逝性并不是問題，但當需求變動很大時，提供服務(wù)的公司便遭遇難題。而消費者可能 因無法及時受到服務(wù)，使得滿意程度降低。[30]511514

由上述關(guān)于服務(wù)特征的分析可以看出，在服務(wù)的諸多特征中，任何學(xué)者無法回避與首先確認的本質(zhì)特征就是服務(wù)的無形性。無形性使服務(wù)最本質(zhì)、最核心的特征。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)的客體的本質(zhì)特征也在于其無形性，正是對其無形性根源所持觀點的不一致，才產(chǎn)生了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的不同學(xué)說。通過以上的分析研究，實際上已經(jīng)清楚，雖然服務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)的客體都表現(xiàn)為無形，但產(chǎn)生的原因并不相同：前者源于信息，后者因為活動。而服務(wù)作為一種利他性的活動，不是服務(wù)提供者的內(nèi)在活動，而是與外界環(huán)境的相互作用。

人類通常可以在不同的水平和層次上，以三種不同的身份與所處的環(huán)境發(fā)生相互作用：首先，人以一般直接存在性在自在的水平上與外界不斷交換著信息；其次，人又以認識主體的身份在自為、再生的水平上把握和加工處理著環(huán)境和體外信息；再次，人還通過自身的社會實踐改造環(huán)境，并在這一改造過程中實現(xiàn)著自己的目的性信息。這是人類信息活動的三種基本形式與層次。第一種是人類無意識的新陳代謝等活動；第二種是人類與環(huán)境的直接信息同化與異化；第三種是通過對自然的改造與外界環(huán)境間接地進行信息的異化與同化。從信息活動的主體性來說，第一種信息活動是無主體的自在活動；第二、第三種信息活動是有主體的信息活動，前者人類是直接信息活動主體，后者人類為間接信息活動主體。服務(wù)作為一種利他活動，具有兩種信息活動形式：第一，作為認識主體對他人的主觀世界進行直接信息異化，如教育、咨詢、中介、心理疾病治療等信息活動是；第二，作為實踐主體對他人的客觀軀體或他人制定的客觀事務(wù)進行間接的信息異化，實現(xiàn)其信息目的，如理發(fā)、美容、洗浴、生理疾病治療，以及修理、來料加工、建筑施工是。當然，在很多情況下，這兩種形式的服務(wù)是不可能截然分開的。

五、體系定位：無形財產(chǎn)權(quán)的外部協(xié)調(diào)

知識財產(chǎn)權(quán)、資信財產(chǎn)權(quán)以信息為其權(quán)利客體，作為下位概念形成了信息財產(chǎn)權(quán)。信息財產(chǎn)權(quán)與服務(wù)財產(chǎn)權(quán)概念的建立，從信息及其活動無形的角度詮釋了無形財產(chǎn)權(quán)的體系內(nèi)涵，完成了無形財產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系的建構(gòu)。作為財產(chǎn)權(quán)體系的下位概念，無形財產(chǎn)權(quán)體系化的完成，還涉與財產(chǎn)權(quán)體系的融合，即無形財產(chǎn)權(quán)體系的外部協(xié)調(diào)。反映在民法典的編纂上，就是民法財產(chǎn)權(quán)體系的布局安排問題。

目前，我國民法典總則部分已經(jīng)頒布實施，民法典的編撰進入分則階段。就民法典的體系結(jié)構(gòu)看，21世紀初梁慧星、王利明分別領(lǐng)銜撰寫的民法典草案學(xué)者建議稿（以下分別稱為“社科院稿”和“人民大學(xué)稿”）以及全國人大法工委2002年提出的民法典草案，其體系結(jié)構(gòu)均采用多編制，但有所變化。在財產(chǎn)權(quán)體系布局方面，“社科院稿”與“人民大學(xué)稿”直接沿用“潘德克頓”式的物債二元體系設(shè)編，且都采用“物前債后”的德意志撒克遜體例，這種安排不同于《德國民法典》“物后債前”的巴伐利亞體例。在債權(quán)體系構(gòu)建中，二者都借鑒《荷蘭民法典》采用“債總—合同—侵權(quán)行為”分列設(shè)編的模式來整合債權(quán)規(guī)則，使得法典在整體上形成“雙層”結(jié)構(gòu)?！胺üの莅浮痹谛问缴蠜]有直接采用物債二元分編設(shè)置的結(jié)構(gòu)，而代之以“物權(quán)—合同—侵權(quán)責任”編排體例。這樣的安排，一方面是“認為契約法與侵權(quán)行為法的相異之處大于共通處，無法用債權(quán)通則來整合它們”[31]12，另一方面也讓我們看到了突破物債二元體系的努力。對于以知識產(chǎn)權(quán)為典型的無形財產(chǎn)權(quán)，上述“兩稿一草”都沒有為其分編單設(shè)，而只是將其放在總則編來規(guī)定。

可以看出，在財權(quán)體系構(gòu)建方面，目前影響較大關(guān)于我國民法典制定的“兩稿一草”中，“兩稿”仍然堅守物債二元體系，“法工委草案”則在編目安排中放棄了與物權(quán)編對應(yīng)的債權(quán)編設(shè)置，采用以“物權(quán)—合同—侵權(quán)責任”為表現(xiàn)形式，以“歸屬—分配—保護”為邏輯結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)編排體例，這是該草案在財產(chǎn)體系安排上的最大亮點。但是，“兩稿一草”都沒有采用《荷蘭民法典》的“財產(chǎn)總則”體例，也沒有對知識產(chǎn)權(quán)分編單設(shè)。已經(jīng)頒布實施的《民法總則》雖然保留了知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，但其物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的順序列舉，在體系結(jié)構(gòu)上幾乎是30年前《民法通則》的翻版。總的看來，無論是權(quán)利體系的安排，還是法人制度的規(guī)定，《民法總則》都遠遠沒能反應(yīng)30多年來經(jīng)濟社會發(fā)展的需求?？梢哉J為，就其歷史使命的擔當與對時代發(fā)展的呼應(yīng)而言，《民法總則》是難以與30年前《民法通則》相提并論的?！盁o形財產(chǎn)的立法實際上涉及到整個財產(chǎn)權(quán)體系的立法問題”[3]。而財產(chǎn)權(quán)體系的立法則又涉及整部民法典的編纂問題。應(yīng)當說，這種淡化、漠視無形財產(chǎn)基礎(chǔ)地位的財產(chǎn)權(quán)觀念，缺乏將無形的信息財產(chǎn)與有形的物質(zhì)財產(chǎn)平等對待的開放胸襟，也不具反映知識經(jīng)濟與服務(wù)經(jīng)濟需求的時代情懷。毋庸諱言，按照這種財產(chǎn)權(quán)體系模式所制定出來的民法典，理論上沒能走出19世紀的“潘德克頓”舊窠，技術(shù)上還是停留在100多年前的《德國民法典》水平，因而難以擔當21世紀范式民法典之稱。

綜上，本文認為，我國民法典的編纂，要兼收《德國民法典》與《荷蘭民法典》之長，并蓄“法典總則”與“財產(chǎn)總則”之優(yōu)。其目標應(yīng)當是制定一部既有物質(zhì)又有信息，既有統(tǒng)一又有差異，既有體系開放，又有邏輯嚴謹、層次分明的“21世紀的范式民法典”。

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