李偉民

內(nèi)容摘要：發(fā)展人工智能是國(guó)家戰(zhàn)略的一部分，人工智能成為優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)之一。人工智能產(chǎn)生的畫(huà)、動(dòng)漫、詩(shī)集已經(jīng)普遍出現(xiàn)在我們的生活中，人工智能“智力成果”具有很高的藝術(shù)價(jià)值，同時(shí)具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。機(jī)器人從原來(lái)接受人的指令從事相關(guān)行為，發(fā)展到具有超強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力和自我超越能力，再一次引發(fā)法律和倫理的思考。人工智能“智力成果”已經(jīng)發(fā)展到與人創(chuàng)作的作品無(wú)異，但是我國(guó)學(xué)者尚未達(dá)成“人工智能可版權(quán)性”的共識(shí)?！叭斯ぶ悄苤橇Τ晒亲髌贰钡挠^點(diǎn)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符、與發(fā)展人工智能產(chǎn)業(yè)精神相悖、與法的價(jià)值矛盾。作品是一個(gè)客觀存在，不能因?yàn)楫a(chǎn)生作品的主體具有特殊性，而否決作品本質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境，人工智能作品成為常態(tài)，需盡快完善相應(yīng)法律制度，以“孤兒作品”制度、“視為作者”原則安排人工智能作品的著作權(quán)的歸屬是不錯(cuò)的選擇。

關(guān)鍵詞：人工智能獨(dú)創(chuàng)性作品的作者人工智能生成物人工智能作品

一、人工智能的發(fā)展引發(fā)可版權(quán)性思考

當(dāng)今我們生活在一個(gè)數(shù)字化時(shí)代，計(jì)算能力、網(wǎng)絡(luò)和存儲(chǔ)是重要核心內(nèi)容。人工智能、基因編輯、納米制造、自動(dòng)駕駛汽車(chē)、機(jī)器人、可穿戴設(shè)備和嵌入式計(jì)算將重新定義人類(lèi)的下一個(gè)時(shí)代?！? 〕隨著科技高速 〔2 〕發(fā)展，人工智能的定義也處于變化之中。歷史上具有影響力的定義有下列幾種：定義一：AI就是機(jī)器可以完成人們不認(rèn)為機(jī)器能勝任的事；定義二：AI就是與人類(lèi)思考方式相似的計(jì)算機(jī)程序，與該定義近似的定義，AI就是遵照思維里的邏輯規(guī)律進(jìn)行思考的計(jì)算機(jī)程序；定義三：AI就是與人類(lèi)行為相似的計(jì)算機(jī)程序；定義四：AI就是會(huì)學(xué)習(xí)的計(jì)算機(jī)程序；定義五：根據(jù)對(duì)環(huán)境的感知，做出合理的行動(dòng)，并獲得最大收益的計(jì)算機(jī)程序。以上五種定義雖各有側(cè)重，但普遍認(rèn)為“人工智能是一種計(jì)算機(jī)程序”。美國(guó)于2017年12月12日通過(guò)第一個(gè)針對(duì)人工智能的聯(lián)邦法案《人工智能未來(lái)法案》（FUTURE of Artificial Intelligence Act of 2017），對(duì)AI進(jìn)行了重新定義，就如人一樣思考、采取行動(dòng)、學(xué)習(xí)、完成任務(wù)、理性行動(dòng)（感知、規(guī)劃、推理、學(xué)習(xí)、溝通、決策等）的智能系統(tǒng)?！? 〕筆者認(rèn)為，隨著云計(jì)算、大數(shù)據(jù)的高速發(fā)展，人工智能在深度學(xué)習(xí)、跨界融合、人機(jī)合一、自行操控能力方面有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，改變了人們對(duì)傳統(tǒng)計(jì)算機(jī)程序的認(rèn)識(shí)，人工智能不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的計(jì)算機(jī)程序，而是一種全新的智能系統(tǒng)，是一種具有自我學(xué)習(xí)和理性行動(dòng)能力的智能系統(tǒng)。

機(jī)器人微軟“小冰”的優(yōu)美詩(shī)集已經(jīng)正式出版和廣泛傳播，能根據(jù)人的不同需要進(jìn)行情景創(chuàng)作，并且獲得了高分好評(píng)。騰訊機(jī)器人記者分分鐘可以寫(xiě)出優(yōu)質(zhì)新聞稿件，采編效率和質(zhì)量均不比正常的記者遜色。機(jī)器人已經(jīng)逐步取代律師助理從事法律檢索、法律咨詢等工作，精準(zhǔn)程度令人感嘆。人工智能“智力創(chuàng)作”代替人的腦力勞動(dòng)逐步成為社會(huì)常態(tài)，人在一定程度上得以解放。

以計(jì)算機(jī)程序?yàn)榛A(chǔ)的人工智能的發(fā)展挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的智力成果創(chuàng)作方式，使得作品創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)不再為人類(lèi)所獨(dú)有，人工智能所創(chuàng)作的音樂(lè)作品、美術(shù)作品等作品在形式上已經(jīng)與人類(lèi)作者所創(chuàng)作的作品無(wú)法區(qū)分。〔4 〕在現(xiàn)代電影、游戲競(jìng)技中，很多特技鏡頭、動(dòng)漫、音樂(lè)是由設(shè)備和人工智能所完成。這些“智力成果”已經(jīng)廣泛傳播于社會(huì)并且發(fā)揮了重大作用。人工智能“智力成果”已經(jīng)和人創(chuàng)作的作品在內(nèi)容和形式、使用價(jià)格方面沒(méi)有絲毫差別，甚至超過(guò)人創(chuàng)作作品的水平和價(jià)值。我們不得不思考，人工智能“智力成果”的性質(zhì)是什么？人工智能“智力成果”是不是著作權(quán)法保護(hù)的作品？如果人工智能“智力成果”是作品，那么作者是誰(shuí)？這些問(wèn)題成為了當(dāng)下熱門(mén)的話題，對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法理論造成沖擊。

王遷教授發(fā)表了《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》一文（以下簡(jiǎn)稱王文），王文肯定了人工智能生成物普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，認(rèn)為即使人工智能生成的內(nèi)容和表現(xiàn)形式與人類(lèi)所創(chuàng)作的作品類(lèi)似，但需要從人工智能生成物的生產(chǎn)過(guò)程判斷是否是作品。他認(rèn)為，目前人工智能生成物的內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，不能體現(xiàn)作者獨(dú)特的個(gè)性，因而不能認(rèn)定為作品。但是在同一篇文中，該文提出了與前面觀點(diǎn)相矛盾的觀點(diǎn)，認(rèn)為在不認(rèn)可人工智能生成物是作品的情況下，如果在沒(méi)有披露相關(guān)內(nèi)容的生成情況下，人工智能生成物的內(nèi)容因具備作品的表現(xiàn)形式而被認(rèn)定為作品實(shí)際獲得保護(hù)。〔5 〕

筆者擬對(duì)王文部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及論證思路進(jìn)行商榷，并提出一些不成熟的個(gè)人意見(jiàn)，以期對(duì)我國(guó)人工智能領(lǐng)域“智力成果”的可版權(quán)性研究有所貢獻(xiàn)。

二、“智力成果”是人工智能在著作權(quán)法層面正確的表述

目前，國(guó)內(nèi)相關(guān)著述在論述人工智能產(chǎn)生與著作權(quán)有關(guān)的“智力成果”時(shí)，表述不一，“人工智能生成內(nèi)容”的稱謂較多，〔6 〕有“人工智能創(chuàng)作物”的稱謂，〔7 〕還有少數(shù)學(xué)者稱“人工智能生成物”。以上稱謂可謂五花八門(mén)，也有令人欣慰的情形，直接采用“人工智能創(chuàng)作的作品”的表述。〔8 〕筆者認(rèn)為，這些稱謂其實(shí)是在回避人工智能“智力成果”的“可版權(quán)性”，刻意在掩蓋人工智能“智力成果”的“作品性”?！翱砂鏅?quán)性”是指什么樣的“智力成果”能得到著作權(quán)法的保護(hù)，“作品性”是指什么樣的“智力成果”可以認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品。部分學(xué)者之所以回避使用“智力成果”的表述，是認(rèn)為“智力”是自然人的專(zhuān)屬屬性，“智力成果”一定是“人”的“創(chuàng)作活動(dòng)”的必然結(jié)果。如果采用“智力成果”的表述，勢(shì)必承認(rèn)人工智能“智力成果”的“作品性”。其實(shí)，這種顧慮是多余的。大陸法系著作權(quán)法國(guó)家多數(shù)堅(jiān)持“創(chuàng)作作品的自然人是作品作者”的理論，絕對(duì)排除自然人以外的主體可以成為作品的作者?！? 〕但是，隨著科技的發(fā)展，這種理論受到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖擊，各國(guó)逐步接受了著作權(quán)主體擴(kuò)大的理論，法人或者其他主體可以成為作品的作者?！?0 〕我國(guó)《著作權(quán)法》制定之初，法人能不能成為作者，法人能否享有作品的精神權(quán)利，是爭(zhēng)議最大的問(wèn)題之一。最終，《著作權(quán)法》規(guī)定了法人可以像自然人一樣創(chuàng)作作品，也會(huì)像人一樣享有作品的精神權(quán)利和其他權(quán)利?！?1 〕足見(jiàn)，把“智力成果”和“自然人”必然聯(lián)系的觀點(diǎn)不能成立。在不承認(rèn)自然人之外的主體可以是作者的國(guó)家，人工智能即使創(chuàng)作出再好的“作品”，因?yàn)椴怀姓J(rèn)自然人之外的“人”可以創(chuàng)作，由于人工智能的“非人性”，所以人工智能“智力成果”必然不會(huì)對(duì)應(yīng)著作權(quán)法制度的“作品”。在承認(rèn)法人或者法人之外的“非生命”主體可以“創(chuàng)作”，可以是作品“作者”，可以享有作品著作權(quán)的國(guó)家，〔12 〕“非人性”的機(jī)器人沒(méi)有被排除在“創(chuàng)作”主體的范圍外，“非人性”的機(jī)器人有成為作品“作者”的可能性和基礎(chǔ)，至少?zèng)]有絕對(duì)障礙，因?yàn)?，承認(rèn)“法人作者”的國(guó)家普遍采用“法律擬制”技術(shù)，法律把一定的主體擬制為法律上的“人”。在著作權(quán)法領(lǐng)域，法律把不具有生命力和創(chuàng)造力的法人和其他組織擬制為作者?！?3 〕以“視為作者”原則，對(duì)作品的“事實(shí)作者”和“法律作者”加以正確區(qū)分，作品的“創(chuàng)作者”是作品的“事實(shí)作者”，法律擬制“作者”是作品的“法律作者”。最終，由作品的“法律作者”享有作品的著作權(quán)，徹底顛覆了大陸法系國(guó)家，作品的“創(chuàng)作者”只能是“自然人”的理論，作品的“作者”之外的“無(wú)生命”主體有機(jī)會(huì)被法律擬制為“作者”，而享有作品的著作權(quán)。〔14 〕筆者認(rèn)為，在承認(rèn)“視為作者”原則的國(guó)家里，人工智能可以被擬制為人工智能智力成果的“法律作者”或者被擬制為“事實(shí)作者”，“法律作者”可以享有人工智能作品的著作權(quán)，“事實(shí)作者”不享有人工智能作品的著作權(quán)，這只是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，理論上沒(méi)有障礙。

人工智能產(chǎn)生“智力成果”是一種正常社會(huì)現(xiàn)象，并且產(chǎn)生的“智力成果”有多種，如果產(chǎn)生具有新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的技術(shù)信息或者技術(shù)方案，可能屬于專(zhuān)利法保護(hù)的客體，〔15 〕但人工智能撰寫(xiě)的具有“獨(dú)創(chuàng)性”的專(zhuān)利“權(quán)利要求書(shū)”有成為“作品”的可能，已經(jīng)有法院判決確認(rèn)“權(quán)利要求書(shū)”的“作品性”?！?6 〕如果人工智能產(chǎn)生的“智力成果”是具有商業(yè)價(jià)值并未公開(kāi)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，則屬于商業(yè)秘密，應(yīng)該獲得商業(yè)秘密法律的保護(hù)?！?7 〕如果產(chǎn)生的“智力成果”屬于獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，則屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體——作品。

如果人工智能與著作權(quán)有關(guān)，那么一定是“智力成果”，著作權(quán)法保護(hù)的是一種獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。〔18 〕其中的旨趣在于，部分學(xué)者盡量不用“智力成果”、“創(chuàng)作”等表述，就是逾越不過(guò)人腦和電腦的關(guān)系，在回避人工智能代替人進(jìn)行思考、行動(dòng)和創(chuàng)作的事實(shí)。筆者認(rèn)為，即使采用人工智能智力成果的表述，也未必必然得出人工智能智力成果是著作權(quán)法作品的結(jié)論。因而，學(xué)界回避人工智能“智力成果”的表述沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。

筆者認(rèn)為，人工智能“生成物”、“生成內(nèi)容”等表述不是《著作權(quán)法》正式意義的表述，采用人工智能“智力成果”或者“智力表達(dá)”稱謂，是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇?！爸橇Τ晒焙汀爸橇Ρ磉_(dá)”的表述在立法上已經(jīng)得以正式確立，〔19 〕并且為被學(xué)界普遍接受?！?0 〕

三、人工智能智力成果不可版權(quán)性觀點(diǎn)的進(jìn)路之辯

王文認(rèn)為，即使人工智能生成的內(nèi)容和表現(xiàn)形式與人類(lèi)所創(chuàng)作的作品類(lèi)似，但需要從人工智能生成物的生產(chǎn)過(guò)程判斷是否是作品?！?1 〕筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有待商榷。著作權(quán)法只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不保護(hù)作品的創(chuàng)作過(guò)程，以創(chuàng)作過(guò)程判斷人工智能智力成果是否是作品，難免不適當(dāng)。1976年美國(guó)《版權(quán)法》102條第2款的規(guī)定，不保護(hù)思想觀念、程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)。〔22 〕《TRIPs協(xié)議》第9條2款的規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)僅延伸至表達(dá)方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。〔23 〕各國(guó)普遍遵循思想和表達(dá)二分法的著作權(quán)法原理，著作權(quán)法對(duì)產(chǎn)生作品的過(guò)程不予保護(hù)，著作權(quán)法只保護(hù)最終的“成品”——“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，也就是保護(hù)外在的表達(dá)形式。作者的思想、作品中的情節(jié)、橋段都不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。判斷“智力成果”是否是作品，著作權(quán)法只能依據(jù)展現(xiàn)在外的表達(dá)判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性，無(wú)法察知?jiǎng)?chuàng)作者的真實(shí)意圖和想法，作者是如何把作品創(chuàng)作出來(lái)，更不是著作權(quán)法調(diào)整的范圍。就如同婚姻法無(wú)法深入每一人的內(nèi)心，探求每一位離婚者離婚的真實(shí)意圖。婚姻法只能對(duì)離婚者的外在手續(xù)合法性進(jìn)行考察，判斷是否符合離婚的要件。因而，“假離婚”是一個(gè)偽命題。同理，著作權(quán)法不保護(hù)作品的創(chuàng)作過(guò)程，無(wú)法真正探知作品創(chuàng)作過(guò)程中的真實(shí)情況，也無(wú)法掌握作品創(chuàng)作過(guò)程中參與主體的內(nèi)心情況。例如，在人工智能生成作品過(guò)程中，無(wú)法探知究竟是機(jī)器人自身“算法”的結(jié)果，還是機(jī)器人操控者的“智力創(chuàng)作”的結(jié)果，或者兩者共同的結(jié)果，并且已經(jīng)超出著作權(quán)法的范圍。

著作權(quán)的客體是作品，依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》，智力成果具備以下條件，才是“作品”：一是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是可能被復(fù)制?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》提到了獨(dú)創(chuàng)性，但是沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的定義和解釋?zhuān)矝](méi)有相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)創(chuàng)性也稱為原創(chuàng)性，要求作品是作者獨(dú)立完成，不是抄襲和剽竊而來(lái)，并且作品具有最低限度的創(chuàng)造性?！?4 〕著作權(quán)法允許作品的偶合，雖然不同作品具有相似性，只要作品是獨(dú)立完成，即具有獨(dú)創(chuàng)性，仍然都能各自產(chǎn)生獨(dú)立的著作權(quán)。〔25 〕就創(chuàng)作事實(shí)而言，思想和情感屬于思想范疇，表達(dá)屬于客觀范疇，著作權(quán)法保護(hù)具有客觀性的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

王文認(rèn)為人工智能生成內(nèi)容是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，〔26 〕也有持類(lèi)似觀點(diǎn)的研究者?！?7 〕筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有待商榷。首先，算法、規(guī)則和模板不全是著作權(quán)法的除外保護(hù)的范圍；〔28 〕其次，判斷一種智力成果是否是作品，應(yīng)該以是否具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)為標(biāo)準(zhǔn)。即使人工智能是應(yīng)用算法、規(guī)則、模板創(chuàng)作完成“智力成果”，只要表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性，也不影響對(duì)作品性的判斷；再次，智力成果是否是作品，與作者采用何種方式和方法創(chuàng)作作品無(wú)關(guān)。就如著作權(quán)法保護(hù)一幅美術(shù)作品，依據(jù)是畫(huà)的獨(dú)創(chuàng)性，而不論畫(huà)家采用什么材料和成分，又如何輔助一定的工具和技術(shù)把畫(huà)完成。著作權(quán)法對(duì)采用何種方法創(chuàng)作作品并不在限定之列，況且大千世界，創(chuàng)作作品的方法和手段千變?nèi)f化，法律不可能對(duì)每一種創(chuàng)作作品的方法予以規(guī)制和考量。

隨著科技的發(fā)展，機(jī)器人深度學(xué)習(xí)的能力不斷提高，人機(jī)融合現(xiàn)象成為常態(tài)，機(jī)器人完全可以像人一樣思考和推理，甚至可以采取理性行動(dòng)超越人類(lèi)。AlphaGo脫離棋譜戰(zhàn)勝人類(lèi)，再一次證明機(jī)器人的運(yùn)算能力、智力活動(dòng)速度在一定程度上不比人遜色。同理，在機(jī)器人創(chuàng)作方面，機(jī)器人擁有超大的數(shù)據(jù)庫(kù)，短時(shí)間可以高效檢索、學(xué)習(xí)、比對(duì)海量引用素材，創(chuàng)作出海量作品。微軟“小冰詩(shī)集”以豐富的量、優(yōu)秀的質(zhì)，贏得了公眾極高的評(píng)價(jià)。人工智能用算法、規(guī)則、模板與人類(lèi)采用各種工具創(chuàng)作作品無(wú)異，各種算法、規(guī)則、模板等同于人工智能在創(chuàng)作中所采用的工具。在人機(jī)融合過(guò)程中，對(duì)于產(chǎn)生的智力成果，難以作到區(qū)分出人類(lèi)的創(chuàng)作成分與人工智能創(chuàng)作的成分，其實(shí)人工智能中有人的因素，人的創(chuàng)作中也有人工智能的因素，單獨(dú)以人工智能的工作原理和工作過(guò)程來(lái)否定智力成果的可版權(quán)性和作品性，明顯是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

王文認(rèn)為人工智能的本質(zhì)是應(yīng)用“人”的“智能”，但是人工智能生成物不是作品?！?9 〕筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)有待商榷。該觀點(diǎn)否決了人工智能的“創(chuàng)作性”，認(rèn)為人工智能的本質(zhì)是應(yīng)用“人”的“智能”，而非機(jī)器的“智能”。如果該觀點(diǎn)成立，實(shí)質(zhì)是指人工智能沒(méi)有人的創(chuàng)作活動(dòng)，人工智能只是人的工具，人工智能利用了人的智力，間接創(chuàng)作出了作品。筆者認(rèn)為，如果把人工智能作為工具對(duì)待，那么人工智能所創(chuàng)作的作品其實(shí)是背后人的“智力成果”，著作權(quán)不是歸人工智能享有，而是歸人工智能背后的人享有。僅僅認(rèn)可是人工智能背后人的作用產(chǎn)生智力成果，但是不認(rèn)可智力成果的作品性，也不認(rèn)可由人工智能背后的人享有人工智能的著作權(quán)，明顯不妥。

王文認(rèn)為人工智能生成物不是作品，因而不考慮人工智能生成物的歸屬問(wèn)題?！?0 〕筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)有待商榷。如果人工智能智力成果被認(rèn)定為作品，是著作權(quán)法的客體，必然按著作權(quán)法關(guān)于作品權(quán)利主體和歸屬的制度確定人工智能智力成果的歸屬，由作者享有作品的著作權(quán)。即使不構(gòu)成著作權(quán)法意義的作品，人工智能智力成果可能構(gòu)成物權(quán)法意義的物，也應(yīng)該以物權(quán)法確定物的歸屬。當(dāng)人工智能智力成果達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”就受著作權(quán)法保護(hù)，沒(méi)達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”但是具有價(jià)值，根據(jù)“物盡其用”原則，也存在物權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題。

王文認(rèn)為，對(duì)于那些由人工智能生成的，但在表現(xiàn)形式上與人類(lèi)創(chuàng)作的作品類(lèi)似的內(nèi)容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真實(shí)的生成過(guò)程，相反，此人還在該內(nèi)容上署名，對(duì)外表明自己是創(chuàng)作者，則由于署名有推定作者身份的法定效力。除非質(zhì)疑者有相反證據(jù)證明該內(nèi)容源自人工智能對(duì)算法、規(guī)則和模板的運(yùn)用，則在實(shí)然狀態(tài)下，該內(nèi)容仍然會(huì)被認(rèn)定為作品并受到著作權(quán)法的保護(hù)，人工智能的操控者也將被認(rèn)定為作者并享有一系列著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)?！?1 〕

王文的前半部分認(rèn)為人工智能“智力成果”只是算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，即便在表現(xiàn)形式上與人類(lèi)創(chuàng)作的作品幾無(wú)差別，如機(jī)器人生成的人像素描和財(cái)經(jīng)報(bào)道等，由于是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，其生成過(guò)程沒(méi)有給人工智能留下發(fā)揮其“聰明才智”的空間，不具有個(gè)性特征，該內(nèi)容并不符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，不能構(gòu)成作品?！?2 〕但在王文的后半部分，有限承認(rèn)部分人工智能智力成果是作品，并且適用“推定作者”原則確定了人工智能智力成果實(shí)際操控者是作者，還進(jìn)一步確定了人工智能智力成果的歸屬，由人工智能操控者享有人工智能作品的著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

筆者認(rèn)為，王文關(guān)于該問(wèn)題的論述，存在違反著作權(quán)法基本原理和違反邏輯的情形。

第一，承認(rèn)人工智能智力成果與人類(lèi)創(chuàng)作作品高度類(lèi)似，但是仍然否定人工智能的可版權(quán)性。承認(rèn)人工智能智力成果與人類(lèi)創(chuàng)作作品高度類(lèi)似、幾無(wú)差別，其實(shí)就是承認(rèn)人工智能智力成果的外在表現(xiàn)和表達(dá)與人所創(chuàng)作作品的表達(dá)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，根據(jù)著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)的原理，人工智能智力成果就是實(shí)實(shí)在在的作品。

第二，判斷智力成果是否是作品應(yīng)該堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果人工智能的操縱者，不披露真實(shí)的人工智能智力成果的生成過(guò)程，并且還在該內(nèi)容上署名，對(duì)外表明自己是創(chuàng)作者，則推定作者的身份，并且享有人工智能作品的著作權(quán)，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果人工智能操縱者對(duì)外披露了生成過(guò)程，就不是作品，如果沒(méi)有披露的情況下就是作品。這不是一種依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)客觀事實(shí)的表述，是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)。作品如同孩子出生，是一種實(shí)然狀態(tài)，是一種客觀存在，我們不能因?yàn)槭欠衽逗⒆拥母改付鴽Q定孩子的存在與否。我們只能說(shuō)，因?yàn)闆](méi)有披露孩子的父母，孩子可能是“孤兒”，但是孩子仍然是孩子，不會(huì)因?yàn)橹饔^的因素而發(fā)生變化。該文關(guān)于作品的該觀點(diǎn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，如果堅(jiān)守客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不論作品怎么創(chuàng)作出來(lái)，不管你喜歡與否，作品就是作品。

第三，從實(shí)然角度看，對(duì)于人工智能智力成果的產(chǎn)生過(guò)程披露與否，應(yīng)當(dāng)不影響作品的成立。作品是一種實(shí)然狀態(tài)，是一種客觀存在。既然不承認(rèn)人工智能智力成果的作品性，就是不披露產(chǎn)生過(guò)程，那么仍然不會(huì)是作品。這一點(diǎn)，恰恰違反了客觀標(biāo)準(zhǔn)，并且有違邏輯。

第四，作品存在是推定作者的前提和基礎(chǔ)。如果沒(méi)有作品存在，何來(lái)作者署名權(quán)？何來(lái)通過(guò)署名的外觀推斷人工智能的操縱者是人工智能作品作者的基礎(chǔ)？著作權(quán)法的“推定作者”的前提必須要有作品的客觀存在，既然不承認(rèn)人工智能智力成果的作品性（就是不披露也沒(méi)有作品性），因此就沒(méi)有推斷作者的存在基礎(chǔ)。不能因?yàn)樵谥橇Τ晒鲜鹆嗣?，而倒推智力成果具有作品性，只有先認(rèn)可智力成果的作品性，才有推定作者存在的基礎(chǔ)。

第五，如果認(rèn)可人工智能智力成果的作品性，那么人工智能的操縱者明顯不是人工智能的創(chuàng)作者，〔33 〕由操縱者享有人工智能作品的著作權(quán)缺少必要理論支撐和過(guò)渡。如果承認(rèn)“視為作者”原則，人工智能的操縱者可以是人工智能作品的“法律作者”，正因?yàn)槭侨斯ぶ悄茏髌返淖髡?，則當(dāng)然享有作品的全部著作權(quán)。

當(dāng)前關(guān)于人工智能可版權(quán)的研究正在高速發(fā)展中，國(guó)內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為人工智能智力成果達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”，既然是著作權(quán)法作品，就應(yīng)該得到著作權(quán)法保護(hù)。吳漢東認(rèn)為，雖然機(jī)器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨(dú)立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有斟榷之處，但是人工智能生成之內(nèi)容，只要由機(jī)器人獨(dú)立完成，即構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品。〔34 〕易繼明認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷人工智能的獨(dú)創(chuàng)性，達(dá)到了“獨(dú)創(chuàng)性”，就是著作權(quán)法保護(hù)的作品?！?5 〕王小夏、付強(qiáng)認(rèn)為，人工智能創(chuàng)作物若符合“獨(dú)創(chuàng)性”條件，仍應(yīng)被認(rèn)定為作品?！?6 〕

四、不認(rèn)可人工智能智力成果可版權(quán)性的危害

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展，新型作品不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲等作品頻現(xiàn)人們的生活，人工智能在新型作品中發(fā)揮了重要作用，人工智能智力成果在生活中逐漸成為常態(tài)，不認(rèn)可人工智能智力成果的法律地位，嚴(yán)重與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符。

危害一：影響對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)知和判斷?！翱砂鏅?quán)性”是指智力成果可以作為著作權(quán)法的作品予以保護(hù)，是一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的概念。由于英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)的差異，英美版權(quán)法偏重對(duì)作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而弱化作者對(duì)作品的影響，美國(guó)版權(quán)法只在視覺(jué)藝術(shù)方面承認(rèn)作者的精神權(quán)利?！?7 〕而大陸著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)作者在作品的不可動(dòng)搖的地位，各國(guó)著作權(quán)法有作品精神權(quán)利或者人身權(quán)的規(guī)定，并且明確規(guī)定著作權(quán)人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不得許可、不得放棄，實(shí)踐中，造成著作權(quán)人身權(quán)與民法人身權(quán)難以區(qū)分，受制于民法人身權(quán)理論影響，著作權(quán)人身權(quán)成為作品流轉(zhuǎn)和版權(quán)貿(mào)易最大的障礙，并且造成實(shí)踐中，作品人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓理論無(wú)法正常堅(jiān)守?？砂鏅?quán)性的范圍在發(fā)生變化，事實(shí)作品也逐步納入版權(quán)法保護(hù)的范圍?！蔼?dú)創(chuàng)性”是判斷智力成果是不是作品的客觀標(biāo)準(zhǔn)，獨(dú)創(chuàng)性包括兩個(gè)層面的含義，第一，智力成果由作者獨(dú)立所完成，第二，具有最低限度的創(chuàng)作。世界各國(guó)認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)不一，美國(guó)有“額頭冒汗”理論，英國(guó)有“勞動(dòng)回報(bào)”理論，瑞士、荷蘭、比利時(shí)等大陸法系國(guó)家用“勤奮標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法”?！?8 〕也有觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性有高低之分。作者的思想、身份、創(chuàng)作過(guò)程等因素，不是判斷作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。如果不認(rèn)可人工智能智力成果版權(quán)性，將對(duì)認(rèn)定作品的獨(dú)創(chuàng)性理論造成沖擊。

危害二：不利于人工智能產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。世界各國(guó)紛紛把發(fā)展人工智能產(chǎn)業(yè)作為優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)予以考慮，發(fā)達(dá)國(guó)家把發(fā)展人工智能作為國(guó)家戰(zhàn)略，中國(guó)也不例外。2017年發(fā)布了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，人工智能的發(fā)展進(jìn)入新階段，對(duì)中國(guó)的社會(huì)造成深遠(yuǎn)影響，中國(guó)正在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、超級(jí)計(jì)算、傳感網(wǎng)、腦科學(xué)等領(lǐng)域加強(qiáng)進(jìn)一步的投資和發(fā)展，積極倡導(dǎo)“互聯(lián)網(wǎng)+”的經(jīng)濟(jì)模式。當(dāng)前，新一代人工智能發(fā)展，推進(jìn)了經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，加快了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，改變了人們的生活方式。人工智能是助力中國(guó)科技騰飛的最好機(jī)會(huì)，中國(guó)具有人才優(yōu)勢(shì)、市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)、資金優(yōu)勢(shì)、創(chuàng)新的商業(yè)模式，在人工智能領(lǐng)域的學(xué)術(shù)論文數(shù)量已經(jīng)位居世界第一。〔39 〕社會(huì)各行各業(yè)整體推進(jìn)，正在引發(fā)互鏈?zhǔn)酵黄?，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)各階層、社會(huì)各領(lǐng)域從數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化向更高智能化的程度加速前行。

在新興產(chǎn)業(yè)中，人工智能智力成果已經(jīng)發(fā)揮重大作用，人工智能的發(fā)展引發(fā)法律和社會(huì)倫理的再思考?！?0 〕社會(huì)的現(xiàn)實(shí)是，在視聽(tīng)作品、電子游戲、軟件中，大量成分是人工智能智力成果。當(dāng)學(xué)界還在討論這些人工智能智力成果是不是作品的時(shí)候，廣大消費(fèi)者早已經(jīng)在消費(fèi)人工智能作品，并沒(méi)有在意這些作品是人創(chuàng)作還是機(jī)器人創(chuàng)作。人工智能版權(quán)領(lǐng)域也是全新領(lǐng)域，蘊(yùn)含巨大商機(jī)，對(duì)版權(quán)貿(mào)易具有重大影響，不認(rèn)可人工智能智力成果的可版權(quán)性，將嚴(yán)重影響人工智能產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。認(rèn)可人工智能智力成果的法律地位，是產(chǎn)業(yè)利益的必然要求。

危害三：不保護(hù)人工智能作品，不利于著作權(quán)法的發(fā)展。因?yàn)槿斯ぶ悄艿摹胺侨诵浴?，而不認(rèn)可人工智能智力成果的“作品性”，對(duì)客觀存在于社會(huì)與人的作品無(wú)異的有價(jià)值的人工智能智力成果視而不見(jiàn)，不符合著作權(quán)法的精神。著作權(quán)制度具有鼓勵(lì)創(chuàng)新、激勵(lì)創(chuàng)作、保障更多人有學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)之功能。不保護(hù)人工智能作品將會(huì)造成版權(quán)秩序混亂、版權(quán)糾紛增加之風(fēng)險(xiǎn)。

即使法律不承認(rèn)人工智能的人格或者權(quán)利主體資格，或者不認(rèn)可人工智能“法律擬制作者”地位，人工智能作品完全可以脫離作品的主體對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)。社會(huì)不斷發(fā)展進(jìn)步，大量“無(wú)主作品”、“孤兒作品”出現(xiàn)在社會(huì)中，我們不能因?yàn)闊o(wú)法確定作品的作者而否決這些作品的本質(zhì)，也不能消滅這種社會(huì)現(xiàn)象。

民事主體是不斷擴(kuò)大的狀態(tài)，由自然人到法人，再到無(wú)生命的其他主體，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體也是一樣，主體在不斷擴(kuò)張，作品和作者的關(guān)系也從天然的依附發(fā)展到可以獨(dú)立存在。至少在部分國(guó)家的著作權(quán)法中，沒(méi)有明確排除“非生命主體”可以是作品的作者，人工智能被解釋為或者被認(rèn)可為作品的“作者”沒(méi)有理論障礙。

筆者認(rèn)為，目前不認(rèn)可人工智能可以是作品作者的理論，明顯是受到大陸法系著作權(quán)法“自然人是作者”、“作品精神權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓”、“由創(chuàng)作者享有作品著作權(quán)”等理論的束縛。這些著作權(quán)法理論已經(jīng)受到了國(guó)內(nèi)部分學(xué)者的質(zhì)疑?！?1 〕“作品體現(xiàn)人格”的觀念已經(jīng)成為作者權(quán)體系的負(fù)累，成為一種負(fù)擔(dān)和限制?！?2 〕已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為人工智能具有有限人格，〔43 〕也有人認(rèn)為權(quán)利主體的外延，不再限縮于生物學(xué)意義上的“人”，物種差異不再視為獲取權(quán)利主體地位的法律障礙，人工智能享有權(quán)利?！?4 〕

筆者認(rèn)為，人工智能的智力成果不一定體現(xiàn)“人格”，但是可以成為獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。當(dāng)人工智能智力成果與人的智力成果無(wú)異時(shí)，傳統(tǒng)版權(quán)法制度在確定人的作品作者和著作權(quán)歸屬的時(shí)候略占優(yōu)勢(shì)，在認(rèn)定人工智能作品的作者時(shí)顯得力不從心，會(huì)糾結(jié)究竟是人工智能的操縱者是作者，還是人工智能是作者，或者另有其主。但是，應(yīng)該遵照一個(gè)邏輯，人工智能作品是一個(gè)客觀事實(shí)，本身是有“作者”，只是確定“作者”變得更為復(fù)雜。既然是作品，著作權(quán)法應(yīng)該予以保護(hù)，以發(fā)揮著作權(quán)法之價(jià)值。

五、人工智能智力成果的版權(quán)保護(hù)模式探索

認(rèn)可人工智能智力成果作品性的學(xué)者不在少數(shù)，在認(rèn)可人工智能智力成果的作品性前提下，對(duì)人工智能智力成果的保護(hù)模式進(jìn)行了嘗試性的探討。不論觀點(diǎn)正確與否，是否能滿足社會(huì)的實(shí)際發(fā)展需要，這些都不重要，至少對(duì)推進(jìn)我國(guó)人工智能智力成果的立法和保護(hù)有所貢獻(xiàn)。

（一）現(xiàn)有理論關(guān)于智力成果的版權(quán)保護(hù)模式

模式一：合同約定。易繼明教授認(rèn)為，對(duì)人工智能作品的著作權(quán)歸屬首先應(yīng)該重視投資人的利益，需要重新重視人工智能設(shè)計(jì)者、所有者、使用者之間的合同安排，并且按照合同優(yōu)先的原則確定權(quán)利、解決權(quán)屬糾紛，如果沒(méi)有約定的情況下，則應(yīng)該建立以所有者為核心的權(quán)利歸屬制度?！?5 〕

該模式具有進(jìn)步意義，首先在認(rèn)可人工智能智力成果的作品性前提下，在人工智能投資人、人工設(shè)計(jì)者、人工智能所有者、人工智能作品的使用者之間進(jìn)行利益平衡，通過(guò)契約以各方自由約定人工智能智力成果歸屬的方式，優(yōu)先對(duì)人工智能作品的歸屬進(jìn)行了制度安排，可以減少紛爭(zhēng)，利于解決實(shí)踐問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，該模式雖然具有進(jìn)步意義，但是面臨著作權(quán)法基礎(chǔ)理論的限制。第一，沒(méi)有體現(xiàn)人工智能本身的價(jià)值和作用。人工智能在人工智能作品的創(chuàng)作中，是承擔(dān)主要作用或是輔助作用，有待進(jìn)一步研究。如果人工智能本身在人工智能作品創(chuàng)作過(guò)程中承擔(dān)主要作用，則有成為“作者”的可能性。如果發(fā)揮的僅僅是輔助作用，人工智能不是人工智能作品的創(chuàng)作者，也不是人工智能作品的作者?？陀^條件所限無(wú)法確定人工智能作品的創(chuàng)作人和作者，或者依據(jù)現(xiàn)有法律技術(shù)，暫時(shí)無(wú)法精準(zhǔn)確立人工智能智力成果的作者，但我們不能忽略人工智能的“人格性”的可能?！昂贤s定”模式，其實(shí)是不承認(rèn)人工智能可以是作者，事實(shí)上是把人工智能當(dāng)作了人的工具，而沒(méi)有人格。第二，受制于作品人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的理論限制。大陸法系著作權(quán)法普遍規(guī)定，作品的人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！?6 〕在合同約定人工智能作品的著作權(quán)歸屬過(guò)程中，作品的精神權(quán)利如何處置，應(yīng)該是一個(gè)重大的理論與實(shí)踐問(wèn)題。第三，受制著作權(quán)法原始取得著作權(quán)的理論。原始取得作品著作權(quán)是指通過(guò)創(chuàng)作或者法定的方式，一手取得作品著作權(quán)的情形，職務(wù)作品是法定原始取得著作權(quán)的形式之一。通過(guò)繼承、轉(zhuǎn)讓、合同約定取得作品著作權(quán)，是最為常見(jiàn)的繼受取得作品著作權(quán)的方式。在人工智能智力成果的歸屬方面，第一層面談的是人工智能作品的原始取得問(wèn)題，合同約定取得著作權(quán)，其實(shí)就是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。

模式二：賦予人工智能人格。世界范圍內(nèi)，人工智能能否成為民事主體，是全新的理論，目前沒(méi)有先例可循，有零星的消息稱“沙特承認(rèn)人工智能的國(guó)籍”。根據(jù)民法、國(guó)籍法理論，只有當(dāng)一個(gè)個(gè)體是一國(guó)民事法律的主體之后，〔47 〕才成稱為“國(guó)民”，才能享有國(guó)籍，享有民事權(quán)利?！?8 〕其是民事主體，則享有民事權(quán)利和民事義務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的特別法，著作權(quán)主體的規(guī)定適用于民法關(guān)于民事主體的規(guī)定，作者的范圍由如下民事主體構(gòu)成：自然人、法人、非法人單位、個(gè)體工商戶、合伙組織等。只要這些主體創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性的作品，應(yīng)該一同視為作者?！?9 〕

有學(xué)者認(rèn)為人工智能具有有限人格，〔50 〕也有人認(rèn)為權(quán)利主體的外延，不再限縮于生物學(xué)意義上的“人”，物種差異不再視為獲取權(quán)利主體地位的法律障礙，人工智能享有權(quán)利。〔51 〕賦予人工智能人格，短時(shí)間很難被公眾所接受，以“非人性”觀點(diǎn)反對(duì)的為多數(shù)，認(rèn)為智力活動(dòng)是創(chuàng)作的實(shí)質(zhì)要件，認(rèn)為人的創(chuàng)作勞動(dòng)才是作品創(chuàng)作的本質(zhì)工作。正如筆者前面所闡述的，如果堅(jiān)持大陸法系作者權(quán)法理論，沒(méi)有人工智能擬制人格的存在空間；在英美版權(quán)法國(guó)家，人工智能被擬制為特殊的人格完全具有可能；但是英美法雖然擬制無(wú)生命的法人、其他組織為創(chuàng)作者，法律作者具有豐富經(jīng)驗(yàn)，但是動(dòng)物能否成為新的民事主體，人工智能能不能成為民事主體，還沒(méi)有明朗的態(tài)度。

其實(shí)權(quán)利的主體并沒(méi)有限定在自然人和法人等，物種差異不再視為獲取權(quán)利主體地位的法律障礙，權(quán)利主體的范圍并非是固定不變的，而是處于不斷的擴(kuò)張狀態(tài)中，不同群體之間的實(shí)力變化往往直接影響權(quán)利主體的外延?！?2 〕承認(rèn)人工智能的人格仍然需要很長(zhǎng)的路要走，最初，法人能創(chuàng)作、法人能犯罪的理論難以被人普遍接受，但是，現(xiàn)在這些問(wèn)題已經(jīng)不是問(wèn)題。當(dāng)筆者在多次學(xué)術(shù)活動(dòng)中提到動(dòng)物的民事主體擴(kuò)張、動(dòng)物可以享有權(quán)利的學(xué)術(shù)問(wèn)題，馬上會(huì)遭到學(xué)界部分專(zhuān)家的反對(duì)，大多以“怎么能把畜生和人相提并論”“如果承認(rèn)動(dòng)物的民事主體地位，動(dòng)物不是和人一樣”類(lèi)似觀點(diǎn)駁斥作者。

筆者認(rèn)為，“法律擬制”是一種正常現(xiàn)象，“虛假”的民事主體在某些方面雖然能享有和真實(shí)民事主體相同的權(quán)利，但是關(guān)于一些天然的權(quán)利，只有人才能享有，比如結(jié)婚等。承認(rèn)民事主體不是與人爭(zhēng)權(quán)利，而是便于規(guī)制一種社會(huì)秩序。當(dāng)面臨解決人工智能民事主體資格的法律問(wèn)題時(shí)，面臨同樣的尷尬境地，有人始終會(huì)認(rèn)為不能讓無(wú)生命的機(jī)器人超出人的控制范圍，所以不能是人工智能作品的“作者”。

筆者認(rèn)為，在未來(lái)可以把人工智能作為新的民事主體對(duì)待，享有民事權(quán)利，能像人一樣思考、同樣也能像人一樣創(chuàng)作、也能對(duì)人工智能作品享有完整著作權(quán)。這個(gè)問(wèn)題的實(shí)現(xiàn)，需要社會(huì)公眾樸素觀念和情感的轉(zhuǎn)變。同時(shí)，需要民法首先獲得突破，對(duì)民事主體進(jìn)行擴(kuò)張，以致可以涵蓋有生命的動(dòng)物、也可以涵蓋沒(méi)有生命的人工智能等。

筆者認(rèn)為，作品作者和民事主體之間雖然存在關(guān)聯(lián)性，但是人工智能智力成果的可版權(quán)性畢竟是著作權(quán)法領(lǐng)域的核心問(wèn)題，最終需要從著作權(quán)法方面予以回應(yīng)。具體步驟如下：第一步，修改民法，擴(kuò)大民事主體的范圍。至于民事權(quán)利，是民事主體的應(yīng)有之義，是下位法律概念，承認(rèn)特殊主體的民事主體地位，這些主體當(dāng)然享有相關(guān)民事權(quán)利。第二步，修改著作權(quán)法關(guān)于作者、權(quán)利歸屬的相應(yīng)制度。目前，關(guān)于人工智能民事主體的理論，主要停留在賦予人工智能民事主體和民事權(quán)利方面，對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域作者地位的認(rèn)定方面缺乏深入論證。以“視為作者”原則為核心，構(gòu)建新的著作權(quán)主體制度、雇傭作品制度、作品權(quán)屬制度，應(yīng)當(dāng)是歷史的必然。

（二）筆者關(guān)于人工智能智力成果版權(quán)保護(hù)模式之進(jìn)路

模式一：把人工智能作品作為“孤兒作品”予以保護(hù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，海量作品涌現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)，有些作品沒(méi)有作者署名或者查找不到作者的情況多發(fā)，“孤兒作品”的概念應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)這種著作權(quán)人身份不明或著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的作品，參照日常生活中“孤兒”的概念，把該類(lèi)作品作為“孤兒作品”對(duì)待?！肮聝鹤髌贰焙推渌髌凡o(wú)實(shí)質(zhì)差異，對(duì)“孤兒作品”的利用同樣可以達(dá)到促進(jìn)文化傳播的目的。〔53 〕在人工智能智力成果與人的智力成果沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別的情況下，作品的外觀沒(méi)有區(qū)別，作品的藝術(shù)價(jià)值沒(méi)有區(qū)別，如果存在區(qū)別也僅僅在于創(chuàng)作作品的主體不同。一般情況下，發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定作品的作者較為容易，確定作品的著作權(quán)歸屬也非常容易。但是，在人工智能智力作品的情況下，計(jì)算機(jī)、機(jī)器人、人工智能的操縱者和管理者在作品的創(chuàng)作過(guò)程中的地位和作用更加復(fù)雜，造成認(rèn)定作者困難，大家會(huì)認(rèn)為是計(jì)算機(jī)的功勞，但是沒(méi)有幾個(gè)人愿意把智力成果真正賦予人工智能本身。

現(xiàn)實(shí)生活中，公眾的注意力集中在作品的使用價(jià)值上，至于作品的創(chuàng)作者、作者是誰(shuí)，顯得不重要，只有在作品流轉(zhuǎn)中對(duì)確定作品的權(quán)利歸屬具有重要意義。當(dāng)我們還在糾結(jié)人工智能智力成果的作者是誰(shuí)的時(shí)候，作品的使用已經(jīng)非常普及。雖然我們暫時(shí)找不到作品的作者是誰(shuí)，但是不影響作品的價(jià)值、不影響對(duì)作品的保護(hù)和利用。況且在人工智能作品方面，只是暫時(shí)無(wú)法確定人工智能作品的作者，暫時(shí)對(duì)人工智能作品在流轉(zhuǎn)和作品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的再分配方面造成一定影響。

人工智能作品的作者不好確定或者表面上沒(méi)有作者，著作權(quán)是私權(quán)，我們也不能因?yàn)樽髌纷髡叩那闆r特殊性，而否決作品本身的客觀實(shí)在，人工智能作品不能成為“免費(fèi)午餐”，需要盡快確立使用規(guī)則。學(xué)者建議的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式具有可行性，可以由國(guó)家著作權(quán)行政管理部門(mén)指定專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)批準(zhǔn)利用“孤兒作品”的申請(qǐng)。該機(jī)構(gòu)的職能應(yīng)僅能批準(zhǔn)他人使用“孤兒作品”，而不能轉(zhuǎn)讓“孤兒作品”的著作權(quán)。同時(shí)，應(yīng)該盡快建立“孤兒作品”的數(shù)據(jù)庫(kù)，該機(jī)構(gòu)還應(yīng)及時(shí)登記、公示被許可使用“孤兒作品”的信息，為便于著作權(quán)人知曉作品的利用情況、方便后續(xù)使用者使用同一“孤兒作品”?！?4 〕

但是，該種保護(hù)人工智能智力成果方法只是權(quán)宜之計(jì)。人工智能作品的作者只是暫時(shí)確定困難，事實(shí)屬于有主作品，只是防止因人工智能作品著作權(quán)不受保護(hù)而陷入混亂的境地，傷害到人工智能產(chǎn)業(yè)等情況的一種臨時(shí)的保護(hù)方法，最終仍需制定人工智能作品的法律歸屬原則。

模式二：以“視為作者”原則安排人工智能智力成果的歸屬。美國(guó)版權(quán)法注重作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，更加適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，在應(yīng)對(duì)新型視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件等多人作品過(guò)程中，曾經(jīng)以“合作作品”原則確認(rèn)多人作品的作者并安排著作權(quán)的歸屬，所有參與創(chuàng)作的人都是作者，共同享有合作作品的著作權(quán)。〔56 〕但是現(xiàn)實(shí)中，權(quán)利人眾多，不利于談判、不利于交易順利達(dá)成、不利于作品的傳播。經(jīng)過(guò)司法判例的長(zhǎng)期發(fā)展，美國(guó)1909年版權(quán)法創(chuàng)立了“視為作者”原則，也稱為“雇傭作品”的原則，1976年版權(quán)法對(duì)“視為作者”原則進(jìn)行了重新定義?！?6 〕英國(guó)也有類(lèi)似美國(guó)版權(quán)法“視為作者”制度，作品的創(chuàng)作者之外的人可以是作品的“作者”，以“法律擬制”技術(shù)對(duì)作品的事實(shí)作者（實(shí)際創(chuàng)作者）——?jiǎng)?chuàng)作者和作品的法律作者（雇主、投資人、制片者、委托人、人工智能的操控者等）作有效區(qū)分。以“法律擬制”技術(shù)解決作品事實(shí)作者與作品權(quán)利人不相符的情形，“擬制血親”、“法人制度”、“收養(yǎng)制度”都是法律擬制的典型制度。在現(xiàn)實(shí)生活中，沒(méi)有生孩子的婦女可以成為孩子?jì)寢專(zhuān)c親生媽媽一樣享有法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)，她是法律上的媽媽?zhuān)皇巧砩系膵寢專(zhuān)申P(guān)系并行不悖。

筆者認(rèn)為，關(guān)于人工智能智力成果的著作權(quán)歸屬，我們可以大膽嘗試采用法律擬制技術(shù)，參照美國(guó)版權(quán)法“視為作者”原則（“雇傭作品”原則）把沒(méi)有實(shí)際參與創(chuàng)作的主體（人工智能的投資者、人工智能的管理者、人工智能的實(shí)際操控者等）視為人工智能作品的法律作者，正因?yàn)槭亲髡?，所以享有人工智能作品完整的著作?quán)，我們不再追究他（她）、法人（組織）是否創(chuàng)作作品。真正的事實(shí)作者（人工智能的設(shè)計(jì)者、研發(fā)者、人工智能等），不享有人工智能作品的著作權(quán)。

中國(guó)著作權(quán)法也有與美國(guó)版權(quán)法“視為作者”原則（“雇傭作品”原則）類(lèi)似的制度——“職務(wù)作品”制度。但是，“職務(wù)作品”制度的內(nèi)涵和外延明顯與“視為作者”原則不符，中國(guó)的“職務(wù)作品”制度非常復(fù)雜，并且與社會(huì)實(shí)踐不符，其實(shí)與用人制度尚未完全市場(chǎng)化有關(guān)。當(dāng)下，雇主（可以是法人、非法人組織、自然人）雇傭雇員（可以是法人、非法人組織、人工智能、自然人）創(chuàng)作不可分割，共同共有合作作品的情形成為常態(tài)。例如，電影作品、視聽(tīng)作品和計(jì)算機(jī)軟件作品等。但是實(shí)踐中，把這些特殊的多人作品不作為“合作作品”對(duì)待，而是作為“雇傭作品”對(duì)待，由作品的法律作者（投資人、制片者、軟件開(kāi)發(fā)者）享有著作權(quán)，其他事實(shí)參與作品創(chuàng)作的主體不享有作品的著作權(quán)，只能依據(jù)合同，獲得報(bào)酬。〔57 〕中國(guó)《著作權(quán)法》第16條是類(lèi)似美國(guó)“雇傭作品”的“職務(wù)作品”的制度。該條第1款是“一般職務(wù)作品”的規(guī)定，員工（雇員）在職務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系）存續(xù)期間所創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸實(shí)際創(chuàng)作人員工（雇員）享有，而不是歸單位（雇主）享有，但是在兩年內(nèi)，單位（雇主）享有對(duì)作品優(yōu)先使用的權(quán)利。該條第2款是“特殊職務(wù)作品”的規(guī)定，員工（雇員）在職務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系）存續(xù)期間利用法人或者其他組織（雇主）的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織（雇主）承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，員工（雇員）享有作品的署名權(quán)，作品的其他著作權(quán)歸法人或者其他組織（雇主）享有。中國(guó)特殊職務(wù)作品制度與美國(guó)版權(quán)法“視為作者”原則最為接近，結(jié)合《著作權(quán)法》第11條“法人或者其他組織視為作者”的規(guī)定，視“法人或者其他單位”為作品的法律作者，由法人或者其他單位享有“職務(wù)作品”的著作權(quán)。但是，與美國(guó)版權(quán)法“視為作者”存在重大差異。〔58 〕中國(guó)在參照美國(guó)版權(quán)法“視為作者”原則中，存在英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法思想雜糅的情形，并且還存在天然的矛盾。為順利解決人工智能智力成果的可版權(quán)性問(wèn)題，重構(gòu)中國(guó)“職務(wù)作品”是當(dāng)務(wù)之急，也是重中之重。

結(jié)語(yǔ)

隨著科技高速發(fā)展，云計(jì)算、人工智能成為當(dāng)下社會(huì)的主要特征，在互聯(lián)網(wǎng)、電影、游戲、軟件等方面，大量人工智能創(chuàng)作作品出現(xiàn)，這些作品具有很高的獨(dú)創(chuàng)性，同時(shí)能發(fā)揮很大的市場(chǎng)價(jià)值。這些人工智能智力成果與自然人所創(chuàng)作的作品在某些方面沒(méi)有差異，讓人難以區(qū)分。如果不認(rèn)可該類(lèi)“非人性”所創(chuàng)作智力成果的“作品性”，無(wú)疑是雪上加霜，一方面是具有很大價(jià)值的人工智能產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)，另一方面不認(rèn)可人工智能的作品地位，勢(shì)必造成人工智能智力成果成為“免費(fèi)午餐”、合法權(quán)利得不到保護(hù)的境地。這種局面與發(fā)展人工戰(zhàn)略的國(guó)家戰(zhàn)略不符，與著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作，方便公眾學(xué)習(xí)的精神相悖，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)，在法律層面確立人工智能智力成果的作品法律地位，利大于弊，如果糾結(jié)在傳統(tǒng)著作權(quán)法制度之中，以“非人性”而否決人工智能智力成果的作品性，會(huì)錯(cuò)失發(fā)展人工智能的大好時(shí)機(jī)。

在法律層面應(yīng)當(dāng)正式盡快形成人工智能“智力成果”的規(guī)范表述，完善人工智能智力成果的“獨(dú)創(chuàng)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)，把“獨(dú)創(chuàng)性”作為判斷人工智能智力成果“作品性”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要人工智能智力成果達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性，就是著作權(quán)法作品，就應(yīng)該獲得著作權(quán)法保護(hù)。突破民法民事主體制度的限制，逐步擴(kuò)大民事主體的范圍，擴(kuò)大“無(wú)生命”民事主體范圍，為人工智能具有法律人格創(chuàng)造條件。對(duì)傳統(tǒng)大陸法系著作權(quán)法的框架和理論進(jìn)行調(diào)整，逐步偏重保護(hù)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)，減少著作權(quán)法“作品人身權(quán)（作品精神權(quán)利）”制度的束縛，對(duì)“自然人是作者”、“創(chuàng)作人是作者”理論進(jìn)行調(diào)整。堅(jiān)持“作者享有著作權(quán)”理論，充分發(fā)揮法律擬制技術(shù)的作用，承認(rèn)作品法律作者和事實(shí)作者的區(qū)分，修改著作權(quán)法著作權(quán)主體制度，重構(gòu)自然人、法人、其他組織、其他生命體的著作權(quán)主體制度，重構(gòu)我國(guó)職務(wù)作品制度，確立“雇傭作品”概念和原則，以“雇主”、“雇員”、“雇傭關(guān)系”安排生活中的新型作品、多人作品參與主體之間的法律關(guān)系，擴(kuò)大“雇主”的范圍，包括自然人、法人、其他組織等，擴(kuò)大“雇員”的范圍，把無(wú)生命主體納入可以視為“雇員”的范圍。

目前，解決人工智能智力成果的歸屬制度有多種方法，孰優(yōu)孰劣有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。在承認(rèn)人工智能可版權(quán)性的基礎(chǔ)之上，面臨確定人工智能作品作者困難的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，“孤兒作品”制度可以暫時(shí)作為替代規(guī)則，以緩解市場(chǎng)需求的壓力。“視為作者”原則已經(jīng)深入人心，大膽擬制人工智能為法律作者，由人工智能享有人工智能作品的著作權(quán)，事實(shí)上，是由人工智能的實(shí)際操縱者行使相關(guān)權(quán)利。也可以把人工智能擬制為人工智能作品的事實(shí)作者，同時(shí)把人工智能的操縱者、管理者、開(kāi)發(fā)者、使用者之一或者幾種擬制為人工智能作品的法律作者，由法律作者享有人工智能作品的著作權(quán)。這種法律擬制技術(shù)的結(jié)果，繞開(kāi)了“作品人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”理論的束縛，突破了人工智能非人性對(duì)人工智能作品著作權(quán)主體的限制，并且不違反“作者享有作品著作權(quán)”的著作權(quán)法基本理論，也減少了法律體系內(nèi)部的矛盾。

筆者以人工智能的發(fā)展為契機(jī)，以人工智能“智力成果可版權(quán)性”為研究?jī)?nèi)容，以相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為評(píng)價(jià)目標(biāo)，以探尋人工智能“智力成果”的本質(zhì)，促進(jìn)早日達(dá)成人工智能具有獨(dú)創(chuàng)性的“智力成果”是“作品”的共識(shí)，以期對(duì)建立人工智能“智力成果”的著作權(quán)主體和歸屬制度有所貢獻(xiàn)。