陳毅堅

（中山大學法學院，廣東廣州510275）

詐騙犯罪是司法實踐中多發(fā)的案件類型，隨著社會生活的匿名化、犯罪手段日益多樣化，作為被害人互動型的犯罪，詐騙罪與諸多總論的刑法理論，比如被害人同意理論、客觀歸責理論等，有著密切關(guān)聯(lián)?？梢哉f，詐騙罪為促進刑法教義學的發(fā)展創(chuàng)新提供了豐富的理論與實踐資源。近幾年，我國學者對詐騙罪展開了深入的教義學研究，但對于涉及被害人財產(chǎn)處分目的的捐贈詐騙、乞討詐騙、贈與詐騙等的研究極少。①參見陳興良主編，周光權(quán)、車浩副主編：《刑法各論解釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第222頁。雖然學界專家研究捐贈詐騙的著述較少，但也有學者在討論財產(chǎn)損失時涉及該論題?！澳康穆淇铡钡牡挛臑閆weckverfenleeng，其目前在中文著述中有各種譯法，比如“目的失敗”“目的不達”“目的偏離”“目的欠缺”等，筆者傾向于將其譯為“目的落空”。這樣的翻譯更符合中文表達規(guī)范。筆者于本文中介紹現(xiàn)有相關(guān)著述時仍將其表述為“目的失敗”，在表達筆者自己觀點時則使用“目的落空”的表述。實踐中此類犯罪卻層出不窮，編造可憐身世進行乞討，假借結(jié)婚欺騙禮金，假冒和尚兜售祈?？ǖ刃袨樵谌粘Ｉ钪袑乙姴货r，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，虛假的網(wǎng)絡(luò)個人求助和慈善眾籌平臺上的詐騙也日益嚴重。這引發(fā)了社會誠信的危機，影響了公益事業(yè)的發(fā)展。然而，這種捐贈詐騙、乞討詐騙、贈與詐騙的行為是否應(yīng)因此納入詐騙罪的可罰性范圍，卻不無爭議?！皩⒛伎钤p欺與乞討詐欺涵攝在詐欺罪構(gòu)成要件之下，始終是刑法法理上極大的難題?！雹冢?德］許迺曼：《刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁》，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝編譯：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司（臺北）2006年版，第222頁。其中最為重要的討論主要圍繞財產(chǎn)損失的認定展開，即詐騙罪的成立是否要求被害人對財產(chǎn)損失有意識，以及目的落空應(yīng)否成為判斷財產(chǎn)損失的因素。可以說，捐贈詐騙的可罰性問題是檢驗詐騙罪的諸多基本概念和犯罪構(gòu)造的試金石，對其主要理論進行深入分析，有助于更好地理解詐騙罪的基本理論體系。

一、理論梳理：財產(chǎn)損失意識必要性之爭

詐騙罪客觀構(gòu)成要件的基本構(gòu)造是：欺詐行為→認識錯誤→財產(chǎn)處分→財產(chǎn)損失。通說認為成立詐騙罪應(yīng)當存在財產(chǎn)損失。詐騙罪是一種自我舍棄財產(chǎn)價值的自我損害型犯罪。所謂自我損害，是指可以歸屬于財產(chǎn)處分人的財產(chǎn)損害。③Vgl.Schr?der，über die Abgrenzung des Diebstahls von Betrug und Erpressung，ZStW 60（1941），S.70 ff.學說上存在爭議的是，在錯誤和財產(chǎn)損失之間除了因果關(guān)聯(lián)外，是否需要存在特殊的功能性關(guān)聯(lián)，即對被騙者被行為人隱瞞了財產(chǎn)處分行為是否將產(chǎn)生財產(chǎn)損失的效果，或者說被害人對財產(chǎn)損失是否無意識的。④Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.394.

（一）無意識的自我損害必要說

通說認為，并非所有的損害都是財產(chǎn)損失，只有陷入錯誤的人無意識的損害，才是符合詐騙罪構(gòu)成要件的財產(chǎn)損失。被害人的錯誤所指向的事實必須是補償?shù)呐懦M而導(dǎo)致?lián)p害，被害人對于財產(chǎn)處分具有導(dǎo)致財產(chǎn)減損的性質(zhì)沒有意識。⑤Vgl.Cramer，Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht，1968，S.202.該主張的主要理由有以下幾個方面。

第一，詐騙罪的保護法益只是財產(chǎn)，不包括“純粹的處置自由”或“感情利益”，不應(yīng)將因任意的動機錯誤而有意識放棄財產(chǎn)價值視為詐騙罪中的損害。⑥Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.394.如果被害人有意識的通過自身的行為損害自己的財產(chǎn)，那么行為人的欺詐行為最終并沒有侵害維持財產(chǎn)的利益，而只是侵害了其處置自由。如果詐騙罪包括了有意識的自我損害，則與其財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)相違背。⑦Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.662.

第二，無意識的自我損害是不成文的構(gòu)成要件，這類似于過失犯所要求的符合注意義務(wù)的行為，屬于構(gòu)成要件之外的連接點。詐騙罪的連接點就是事實，行為人對事實進行的虛假描述可以成立欺詐，被害人對事實的想象會成立錯誤。認定詐騙罪應(yīng)當考察兩個問題，一是事實與行為人所喚起的被害人想象是否一致；二是如果事實和被害人的想象一致，則是否仍然存在損害。顯然，如果兩者是一致的，被害人對其財產(chǎn)處分具有損失的性質(zhì)有認識，就沒有損害。⑧Vgl.Weidemann，Die funktionale Beziehung zwischen Irrtum und Schaden beim Betrug，GA 1967，S.242 f.

第三，通說一般認為詐騙罪屬于間接正犯的特殊類型。在有意識的自我損害時，因為被害人明知自己的財產(chǎn)損害，而不可能成為行為人的犯罪工具，欺騙者不成立間接正犯。⑨Vgl.Cramer，Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht，1968，S.207.

第四，無意識的自我損害的基礎(chǔ)在于正當化的同意，法益的持有者有意識地放棄其法益，則刑法沒有保護的必要。⑩Vgl.Hartmann，Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug，1988，S.71 ff.關(guān)于被害人同意的法律效力，通說認為，只有與法益相關(guān)聯(lián)的錯誤才導(dǎo)致同意的無效。①參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2007年第1期。錯誤的機能就在于將沒有瑕疵的同意排除在詐騙罪構(gòu)成要件之外。②Vgl.Herzberg，F(xiàn)unktion und Bedeutung des Merkmals in§263 StGB，GA 1977，S.295 ff.因此，只有涉及財產(chǎn)損失的錯誤，才是詐騙罪中具有重要性的錯誤。

（二）無意識的自我損害不要說

少數(shù)派觀點主張無意識的自我損害不要說這種絕對反對論，認為成立詐騙罪不需要無意識的自我損害，因為被害人的財產(chǎn)通過處分而減損，不管對財產(chǎn)的損失是否有意識，所有的目的失敗案件都存在損失，都構(gòu)成詐騙罪。③Vgl.BayObLG NJW 1952，798；Welzel，Das deutsche Strafrecht，9.Aufl.，1965，S.370 f.有學者指出，如果被害人對財產(chǎn)處分所具有的損害效果無意識，其財產(chǎn)處分當然是不自由的，但是并不能因此得出相反的結(jié)論，認為在對損害效果有意識的情況下，就是存在自由的行為，相反，恰恰是在行為人不掩蓋損害的情況下，壓制了“通常的通過喚起占優(yōu)勢地位的隨時準備防御自我損害的反對動機”。④Kindh?user，T?uschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug，ZStW 103（1991），S.411.被害人在對損害有認識的情況下，反而更加松懈，沒有形成自我保護的反對動機。⑤Vgl.Herzberg，Bewusste Selbstsch?digung beim Betrug，MDR 1972，S.95.因此，引起被害人有意識的自我損害也可罰。

德國法院的絕大多數(shù)判例并沒有承認無意識自我損害的不成文構(gòu)成要件，而是認為成立詐騙罪不要求無意識的自我損害。⑥Vgl.RGSt52，134，136；RGSt70，255，256；BGHSt19，37，45.然而，其結(jié)論上又認為，并非基于任何動機錯誤的單方面的財產(chǎn)放棄都成立損失，因此并不都構(gòu)成詐騙罪?？梢姷聡呐欣w現(xiàn)的是折中的觀點。其出發(fā)點是，在有意識的自我損害情況下，原則上存在損失，可以成立詐騙罪。在目的失敗的情況下，處分人的主觀認識就是通過非財產(chǎn)法上的目的實現(xiàn)來抵消財產(chǎn)減損。如果目的落空了，那么被害人就是因為欺詐而做出了經(jīng)濟上的非理性支出。⑦Vgl.BGH NJW 1992，2167.德國有判決進一步指出，只有社會所認可的目的落空了，被害人的支出才是經(jīng)濟上非理性的，進而才成立損失。⑧Vgl.BGH NJW 1995，539.因此，判例區(qū)分不同的情況認定捐贈詐騙是否成立詐騙罪，其結(jié)論與目的失敗理論的觀點是一致的。如果約定的社會目的落空了，就成立可罰的詐騙罪；如果是單純的動機錯誤，則不成立損失，比如被害人錯誤地以為行為人是出于道義而代表慈善機構(gòu)進行募捐，實際上廣告公司是接受了慈善機構(gòu)的委托并就募捐提成，但因為被害人出于慈善的實際給付目的，最終也在慈善機構(gòu)的支持下獲得了實現(xiàn)，所以這種錯誤并不重要，行為人不構(gòu)成詐騙罪。⑨Vgl.BGH NJW 1995，539.

（三）目的失敗理論

對于捐贈詐騙，因為捐贈目的的實現(xiàn)并不能成為經(jīng)濟上具有重要性的對價，所以，無論對詐騙罪的財產(chǎn)損失采取的是經(jīng)濟財產(chǎn)說還是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說，結(jié)論上都認為捐贈目的的實現(xiàn)不會影響財產(chǎn)損失的成立。與此同時，通說提出了被害人無意識的自我損害的限縮性要求，但財產(chǎn)損失對于捐贈者來說是有意識的，所以結(jié)論上所有的捐贈詐騙等目的落空的情形均不構(gòu)成詐騙罪。對此，學界認為這在刑事政策上可能不能令人滿意，因而提出目的失敗理論（Zweckverfehlungslehre），對通說此種“功能性限縮”進行“反限縮”。該理論認為，如果將基于錯誤的無意識的社會或經(jīng)濟目的失敗與有意識的自我損害相聯(lián)系，就可以適用詐騙罪的構(gòu)成要件。⑩Vgl.Küpper，Strafrecht Besonderer Teil，8.Aufl.，2012，S.395 ff.

目的失敗理論采取了折中觀點，主要針對單方交付的情況。其不認為所有有意識的自我損害都不保護，哪怕受害人財產(chǎn)處分沒有獲得貨幣價值上的對價，也不是所有有意識自我損害都保護，哪怕受害人獲得了對價。其認為，對于有意識的自我損害，如果其社會、經(jīng)濟目的因為欺騙而未能實現(xiàn)，則這種無意識的目的落空，可以被視為無意識的自我損害。因此，這種觀點還是認為詐騙罪在罪質(zhì)上要求無意識的自我損害，只是將有意識的自我損害在存在基于欺詐而導(dǎo)致的無意識目的未能實現(xiàn)時，與無意識的自我損害等同處理。當然，其核心仍然是目的落空本身，因此是與“無意識自我損害必要說”并行的理論，其主要理由在于以下幾點。

第一，目的失敗理論的主張論者認為，不同于有補償?shù)慕粨Q型交易，單方交易的意義只能單純通過其追求的社會目的來確定。在單方交易的情況下，人不可能成為純粹的經(jīng)濟人，因此必須從經(jīng)濟的角度考慮社會要素。①Vgl.Graul，Wider die Zweckverfehlungslehre beim Verm?gensschaden，F(xiàn)SBrandner，1996，S.814.正如Lackner所指出，如果愿望的實現(xiàn)在另外的地方創(chuàng)造了經(jīng)濟價值，或者改善了人類共同生活的條件，捐贈者作為社會的一個成員，這種促進對于捐贈者也有好處，因此，捐贈者作為經(jīng)濟人對此不可能漠不關(guān)心，那么就應(yīng)該在經(jīng)濟的角度考慮這種目的的實現(xiàn)。②Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.如果在單方交易時，其追求的社會目的沒有實現(xiàn)，則存在經(jīng)濟上的損失。對達到社會目的欺騙，意味著同時也是導(dǎo)致了財產(chǎn)損失出現(xiàn)的錯誤。這是從社會整體的經(jīng)濟價值進行的論證。

第二，Rudolphi指出，制造經(jīng)濟價值，實現(xiàn)社會目的，就是捐贈者的經(jīng)濟利益。募捐者因為獲得捐贈而作為財產(chǎn)受托人，從而有義務(wù)盡可能增加財產(chǎn)，或者至少不能使其減少。因此，必須在目的設(shè)定預(yù)設(shè)的框架下，最優(yōu)化地使用捐款，否則，如果募捐者違反了作為財產(chǎn)受托人的義務(wù)，從而導(dǎo)致與目的相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)減損，捐贈者的經(jīng)濟利益就會受到損害。③Vgl.Rudolphi，Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug，F(xiàn)SKlug，1983，S.322 ff.這是從從捐贈個人的經(jīng)濟利益進行的論證。

當然，目的失敗理論也并非認為所有的目的的落空都導(dǎo)致可罰性，而是將目的限制在單純的社會、經(jīng)濟和道德目的。其主張者還認為，具有重要性的目的，只能是合同履行內(nèi)在的目的，或者社會認可其價值的目的。④Vgl.Krey／Hellmann／Heinrich，Besonderer Teil 2，Rn.657.這主要是從詐騙罪保護法益角度考慮的，如果包括所有的目的，詐騙罪就變成保護純粹的處置自由。因此，如果捐贈者只是為了提高自己的聲望、為了攀比或者實現(xiàn)自己的偏好等目的，就不應(yīng)該成立作為保護財產(chǎn)利益的詐騙罪。⑤Vgl.Satzger，Jura 2009，518，523.

（四）小結(jié)

綜上所述，無意識的自我損害必要說和無意識的自我損害不要說是捐贈詐騙案件的兩種極端立場，判例主要基于無意識自我損害不要說進行修正，目的失敗理論則是基于無意識自我損害必要說的修正。從學術(shù)發(fā)生學的角度看，財產(chǎn)損失意識和目的失敗理論只能適用于特定形式的法律行為——交易，也就是經(jīng)濟上沒有補償、沒有對待給付的單方交易，其他的交易形式不能適用。⑥Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.109.這是因為，在經(jīng)濟上有補償?shù)幕旌闲徒灰字?，如果被害人同時也追求某種社會目的，那么，在經(jīng)濟上的補償和對價是等值的時候，一方面，如果從經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場出發(fā)，因為得到了等值的經(jīng)濟補償而并不存在損失，則無所謂對損失的意識，所以，這種社會目的的追求并不能影響損失意識的認定；另一方面，如果將社會目的未能實現(xiàn)作為損失認定的要素，則可能承認損失的存在，進而需要考慮是否對財產(chǎn)損失有意識，但這涉及的是損失的概念和財產(chǎn)損失的計算問題，其核心問題在于主觀有用性、主觀目的等主觀價值能否成為認定損失的條件，能否成為判斷對價是否等值的標準，并不是目的失敗理論所意圖解決的思路。另外，在經(jīng)濟上只提供部分對價，或者根本不提供相當對價的時候，則財產(chǎn)的經(jīng)濟減損已經(jīng)存在，那么問題就轉(zhuǎn)變成與沒有對待給付的單方給付一樣，也就是被害人對財產(chǎn)損失有無意識是否影響詐騙罪成立的問題。由此可見，被害人財產(chǎn)損失意識和目的失敗理論并不解決有經(jīng)濟補償?shù)幕旌闲徒灰椎膯栴}，后者是通過損失概念和損失計算加以處理的，基本的解決路徑是在通說基礎(chǔ)上，要么原則上在維持損失的客觀概念基礎(chǔ)上加以規(guī)范化，要么建構(gòu)獨立的財產(chǎn)和損失概念。

因此，處理被害人目的失敗的案件有兩個步驟，先要確定是否存在損失，進而才考慮對損失是否有意識。如果不存在經(jīng)濟損失，則已不具有詐騙罪的可罰性。如果存在經(jīng)濟損失，才進一步討論對損失是否要求有意識。確定損失是否存在是確定對財產(chǎn)損失的意識是否存在的前提，目的失敗理論就是在要求對財產(chǎn)損失無意識的理論前提下提出來的。對此，根據(jù)目的失敗是影響財產(chǎn)損失的認定，還是影響財產(chǎn)損失意識的認定，筆者認為目的失敗理論主要存在兩條解決捐贈詐騙罪構(gòu)成難題的思路。

第一種思路是補償模式，即通過對目的失敗的意識來確定對損失是否存在意識。在沒有對價的單方給付情況下，目的實現(xiàn)只作為有意義的等價物來補償財產(chǎn)減少，而不影響財產(chǎn)損失的認定。然而，被害人對社會目的的落空缺乏意識，從而這種無意識的目的落空，被等同于無意識的財產(chǎn)損害，成立詐騙罪。反之，如果目的實現(xiàn)了，就可以補償財產(chǎn)損失的效果，從而不存在無意識的自我損害，不成立詐騙罪。可以說，這是一種主觀化的思路。

第二種思路是功能模式，即通過目的是否實現(xiàn)，來判斷客觀上的財產(chǎn)損失是否存在。社會目的的落空被視為認定損失時一并考慮的因素，如果目的實現(xiàn)了，因為被害人財產(chǎn)減損是通過其有意義的經(jīng)濟上或社會上的投入而有意識地導(dǎo)致了沒有對價的財產(chǎn)減少，所以在確定財產(chǎn)損失時，應(yīng)規(guī)范性地考慮社會目的的實現(xiàn)，不存在財產(chǎn)損失。反之，如果目的落空了，則存在可以視為規(guī)范上的損失。在目的實現(xiàn)的情況下，因為不存在損失，所以無所謂對損失的意識。在目的落空的情況下，對目的落空無意識，就是對財產(chǎn)損失的無意識?？梢哉f，這是正面判斷財產(chǎn)減損和目的實現(xiàn)對認定財產(chǎn)損失的意義，是一種規(guī)范化的思路。

由此，可以對單方給付型的目的落空案件的主要理論脈絡(luò)做如下簡要的歸納（見表1）。

表1 財產(chǎn)損失角度論證捐贈詐騙可罰性的主要理論梳理

二、教義批判：目的失敗理論的學理質(zhì)疑

（一）違反合憲性解釋的要求

所謂合憲性解釋，是以憲法規(guī)則、原則作為解釋刑法規(guī)范的根據(jù)，尤其是指示和限制刑法規(guī)范的目的解釋，屬于解釋問題，即在解釋中，應(yīng)該保證通過解釋得出的結(jié)論與憲法的規(guī)范含義相一致，避免與憲法規(guī)范相矛盾。⑦參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第34頁。憲法規(guī)范的限制功能對于約束刑法解釋、限制刑罰權(quán)適用具有實質(zhì)意義，進而保障人權(quán)、維護憲法和法律的權(quán)威。⑧參見時延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。其中的罪刑法定原則便體現(xiàn)了最基本的憲治功能和價值。⑨參見張翔：《刑法體系合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學研究》2016年第4期。

1.目的失敗理論違反了罪刑法定原則中“消融禁止”的要求

所謂憲法的“消融禁止”（Verschleifungsverbot），是德國憲法法院在具體犯罪構(gòu)成要件的解釋中發(fā)展出來的一項原則。在靜坐封鎖案（Sitzblockaden）中，德國憲法法院以微弱多數(shù)做出的判決認為，立法者正是試圖通過強制罪中的暴力這一概念，從諸多必要的、不可避免的或者日常的對他人意志自由的強迫性影響中，確定哪些才應(yīng)當被科以強制罪。如果消極的靜坐封鎖也認定為暴力，那么就使得暴力這一構(gòu)成要件要素喪失了這種功能，也因此消解了其界限。⑩B VerfGE 92，1，14 ff.在1986年的同樣案件中，德國聯(lián)邦憲法法院也有四名法官認為“強制”概念本身就已經(jīng)意味著產(chǎn)生強迫性的影響，因此，“暴力”作為一種特殊的強制手段就必須在此之外還符合其他的條件，其不能被消融于“強制”的概念之內(nèi)。Vgl.BVerf-GE，73，206，244 f.該法院進而認為在對構(gòu)成要件概念進行解釋時，不允許通過擴大解釋，導(dǎo)致該概念所設(shè)置的可罰性界限被重新消解掉。①BVerfG v.10.1.1995－1 BvR 718，719，722，723／89.“這種見解首要地采用了體系性的論據(jù)，并且否定刑事法庭有權(quán)修正立法者所設(shè)定的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)?！雹冢?德］佩龍：《德國視角下對解釋與類推的區(qū)分》，王鋼譯，載梁根林、［德］希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第189頁。當然，佩龍教授認為：“僅僅通過分析不同構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系來確定立法目的的做法是有缺陷的?！?/p>

在關(guān)于背信罪（Untreue）的構(gòu)成要件解釋上，德國憲法法院采取了同樣的立場。在背信罪“財產(chǎn)損失的構(gòu)成要件要素中，解釋時必須考慮立法者的意圖，這個要素是作為獨立于義務(wù)違反而規(guī)定下來的。因此不允許將該構(gòu)成要件要素通過義務(wù)違反性要素進行消融，否則就是意味著放棄了該要素”。在風險交易中，行為人如果“為了獲取存在極度沒有把握的預(yù)期利潤”就“以賭博者的方式有意識的違反商事注意義務(wù)規(guī)則，而接受明顯極高的損失危險”，③Vgl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09.以往德國聯(lián)邦最高法院和學說都認為，接受這種交易本身已經(jīng)成立“危險損害”（Gef?hrdungsschaden）。④Vgl.BGH v.4.2.2004－2 StR 355／03，StV 2004，424 f.；Hillenkamp，NStZ 1981，S.266.德國憲法法院原則上接受這種確定財產(chǎn)損失的方法，但是進而認為，這導(dǎo)致行為的義務(wù)違反性的要件與等同于損失的危險混同，從而使損失的概念除了義務(wù)違反性之外，沒有任何其他內(nèi)涵，損失從違背應(yīng)盡的財產(chǎn)維護義務(wù)中推導(dǎo)出來，實際上是放棄了對損失要件的獨立考察，使損失喪失了限制構(gòu)成要件的作用，進而忽視了立法者對背信罪沒有設(shè)置未遂可罰性的立法意圖。⑤V gl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09.Kuhlen教授認為這違背了罪刑法定原則中禁止類推的要求及其特別形式的消融禁止。參見庫倫：《罪刑法定原則與德國司法實踐》，黃笑巖譯，載同前注②，梁根林、希爾根多夫主編書，第129頁。該文將“消融禁止”譯為“禁止模糊要求”?！皳Q言之，立法者設(shè)置了犯罪行為（義務(wù)違反）與犯罪結(jié)果（財產(chǎn)損失）之間的體系關(guān)聯(lián)，刑事法庭則不得采納足以消解這種體系關(guān)聯(lián)的解釋?！雹尥白ⅱ冢妪埼?，載同前注②，梁根林、希爾根多夫主編書，第190頁。當然，佩龍教授也認為是否真的存在這樣的立法意圖頗有疑問。根據(jù)德國憲法法院的觀點，相對于其他構(gòu)成要件要素，只有任何的構(gòu)成要件要素都被表明具有獨立內(nèi)涵時，對刑法典的解釋才是合憲的，構(gòu)成要件的解釋不允許導(dǎo)致其他的構(gòu)成要件要素喪失其獨立規(guī)則內(nèi)涵。⑦Vgl.Schl?sser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.255 ff.如果一個構(gòu)成要件的實現(xiàn)必然同時實現(xiàn)了另一個構(gòu)成要件，即“一個構(gòu)成要件要素必然的并入另一個構(gòu)成要件要素，從而被共同的實現(xiàn)”，那么，即使是在文義范圍之內(nèi)，這種解釋也是對構(gòu)成要件的消融或者混同，使某一構(gòu)成要件的界限模糊化，因此是違憲的。⑧Vgl.BVerfG Beschluss vom 23.6.2010-2 BvR 2559／08，2 BvR 105／09，2 BvR 491／09，BVerfGE 126，170 ff.這就是刑法解釋上的“消融禁止”要求。

對背信罪所要求的“消融禁止”，是對普遍的憲法原則的表述，可以作為合憲性解釋的依據(jù)，準用于詐騙罪等其他的刑法構(gòu)成要件。目的失敗理論使財產(chǎn)損失的要件本身，相對于欺詐、錯誤和財產(chǎn)處分而言缺乏了獨立的內(nèi)涵，這種解釋就可能違憲。非經(jīng)濟的目的，只是財產(chǎn)處分的一個動機。認定捐贈詐騙的可罰性，是將基于動機錯誤的財產(chǎn)處分認定為詐騙罪的損失。在對可能實現(xiàn)的目的做出欺詐行為的情況下，詐騙罪單純通過欺詐、錯誤和財產(chǎn)處分的要素就得以完整地描述了。這種將基于錯誤的財產(chǎn)處分和損失等同化的做法導(dǎo)致了詐騙罪成為保護處置自由的犯罪，也導(dǎo)致了在目的失敗理論中，損失概念喪失了其獨立的內(nèi)涵和可罰性界限的功能，“消融”了損失這一構(gòu)成要件要素，因此也違反合憲性解釋。⑨Vgl.Schl?sser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.257 ff.

2.目的失敗理論違反了罪刑法定原則中的明確性原則

目的失敗理論是對被害人值得保護性的實質(zhì)考量。一方面，通說認為被害人對財產(chǎn)損失有意識則不構(gòu)成詐騙罪，目的失敗理論則認為即使有意識的自我損害，在某些情況下，目的落空也應(yīng)科處詐騙罪。顯然，其理由就并不是基于對損失概念的理解，而是被害人在目的落空的某些情況下是值得保護的。另一方面，目的失敗理論認為，社會所認可的經(jīng)濟之外的目的的實現(xiàn)可以彌補被害人的給付，但反過來，捐贈者財產(chǎn)的增加卻不可能通過經(jīng)濟之外的目的實現(xiàn)來說明。目的失敗理論實際上運用了抽象的被害人值得保護性的實質(zhì)考量。這種值得保護性與損失概念兩者之間并沒有任何關(guān)聯(lián)，與構(gòu)成要件的文義也沒有任何關(guān)聯(lián)。因此，目的失敗理論在討論財產(chǎn)損失存在與否時，毋寧說是在討論被害人的處置權(quán)應(yīng)否值得被保護。⑩V gl.Ellmer，Betrug und Opfermitverantwortung，1985，S.137.從這個角度出發(fā)，目的失敗理論與被害人教義學的出發(fā)點是相同的，筆者于本文中對目的失敗理論的批判同樣適用于將被害人教義學用來解釋捐贈詐騙的思路。用值得保護性的考量代替構(gòu)成要件，違反了憲法所要求的構(gòu)成要件明確性，因而是不被允許的。①Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.116.同理，在罪刑法定原則約束下，即使是基于憲法判斷的刑事政策，以此來入罪也是不可接受的。②參見前注⑨，張翔文。

目的失敗理論模糊了詐騙罪與其他詐騙犯罪的界限。以德國刑法為例，德國立法機關(guān)明確反對目的失敗理論用于詐騙罪的解釋，而是將處置自由的保護作為德國刑法第264條“資助金詐騙罪”的入罪理由。對于資助金詐騙的行為，“現(xiàn)在只有第263條詐騙罪的構(gòu)成要件可以用于打擊此類行為。但這個規(guī)定首要的是針對保護個人財產(chǎn)免受財產(chǎn)減損。并不涉及資助金詐騙的不法核心?！m然判例將詐騙罪的構(gòu)成要件做了擴大解釋，同樣囊括了通過引起錯誤的陳述獲取資助金的情形。所謂‘目的失敗理論’將不合意義和不合目的的財產(chǎn)誤導(dǎo)也視為詐騙罪意義上的財產(chǎn)損失”。如此理解打破了財產(chǎn)的概念統(tǒng)一性，模糊了詐騙罪的輪廓，違反了憲法規(guī)定的明確性原則。③資助金詐騙和捐贈詐騙都是金錢給付的動機落空，兩者的區(qū)別是前者針對國家財產(chǎn)，后者針對私人財產(chǎn)，而立法者明確將侵害國家財產(chǎn)公平分配的處置自由作為獨立的資助金詐騙罪加以規(guī)定，從而否定了詐騙罪的成立，目的失敗理論不符合具有優(yōu)位的立法者意志。④V gl.Schl?sser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.261.我國也有學者主張騙購經(jīng)濟適用房的行為侵犯的是處置自由，不構(gòu)成詐騙罪。參見付立慶：《論刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護時的考量要點》，《中國法學》2011年第6期。

（二）損失計算的依據(jù)失當

1.與整體財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟的損失概念不協(xié)調(diào)

經(jīng)濟上的損失概念是基于給付和對待給付的結(jié)算原則得出的，需要經(jīng)濟上基于會計資產(chǎn)負債法的判斷，因此是根據(jù)客觀化的判斷標準對比被害人財產(chǎn)在處分行為前后的整體價值，確定其整體財產(chǎn)是否有所減損。⑤參見王鋼：《德國判例刑法分論》，北京大學出版社2016年版，第218頁。與人的損失理論相比較，經(jīng)濟損失理論的優(yōu)點就在于，通過比較財產(chǎn)處分前后的財產(chǎn)狀況來計算，在損失計算上有更大的明確性。要進行經(jīng)濟數(shù)學上的結(jié)算，就必須以兩個可以比較的價值為前提，⑥Vgl.Herzberg，Bewusste Selbstsch?digung beim Betrug，MDR 1972，93.而捐贈目的不具有經(jīng)濟上的重要性，將經(jīng)濟上不重要的目的納入結(jié)算中，是經(jīng)濟理論無法接受的。無論是捐贈的錢確實進入慈善機構(gòu)，還是被行為人所使用，對于被害人的財產(chǎn)而言，都是在同等范圍內(nèi)的減損，與金錢的流向無關(guān)，經(jīng)濟上的等價物無論如何不會歸被害人所有。⑦Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.116.

2.經(jīng)濟損失計算的社會化解釋不恰當

有學者認為考慮社會目的落空與經(jīng)濟考察是協(xié)調(diào)一致的，因為在其他地方創(chuàng)造了經(jīng)濟價值，就可以認為具有經(jīng)濟上的重要性。⑧Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.有學者持相反的觀點，其認為，主張對任何經(jīng)濟上重要事物的處分在結(jié)果上都會在其他場合產(chǎn)生經(jīng)濟價值的認知是荒謬的，實際上這種處分是將財產(chǎn)或經(jīng)濟利益轉(zhuǎn)移給他人，經(jīng)濟價值只是換了一個存在的場合而已。因為如果根據(jù)認知，因被騙而處分財產(chǎn)給行騙人也是經(jīng)濟上重要的處分，也會在行騙人那里產(chǎn)生經(jīng)濟價值，因此被騙人沒有財產(chǎn)損失，這種結(jié)論顯然不合理。⑨Vgl.Schl?sser，Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes，HRRS 2011，S.256.

承認第三人制造的價值或促進社會利益也是經(jīng)濟利益，與刑法設(shè)立詐騙罪所保護的法益的目的不協(xié)調(diào)。Hartmann認為促進人類共同生活條件的改善，具有經(jīng)濟上的重要性。⑩Vgl.Hartmann，Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug，1988，S.128.然而，詐騙罪保護的是個人法益，不是集體法益，對經(jīng)濟性的財產(chǎn)處分和財產(chǎn)損失進行社會化的解釋，必然導(dǎo)致擴大詐騙罪的保護范圍，即該范圍不僅包括第三人的利益，也包括改善社會的集體利益。①Vgl.Amelung，über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm，GA 1999，S.199.

客觀目的論也承認救濟補助他人、資助公益的捐助者或救濟者會在一定時間后得到合理的回報，但這種社會目標不是可以進行短期功利計算的價值目標。②參見蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014年第9期。然而，如果社會目標不是換算為短期可視的金錢，那么又如何實現(xiàn)目的失敗論者所主張的將救濟他人的社會目的換算為相應(yīng)的經(jīng)濟財產(chǎn)呢？這不僅是前后矛盾的，而且也與詐騙罪的構(gòu)成要件完全背離。換言之，即使承認捐贈者最終也從其捐贈所追求的動機中獲益，這種獲利也與經(jīng)濟上捐贈的支出沒有直接關(guān)系，因此它不能成為判斷財產(chǎn)損失時考慮的經(jīng)濟補償。認定被害人財產(chǎn)是否受到損失的時間點就是進行財產(chǎn)處分的時刻。關(guān)鍵是看財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟上等價的相應(yīng)補償。③參見同前注⑤，王鋼書，第218頁。因此，補償必須是直接從交易中產(chǎn)生的補償，也就是可以短期功利計算的經(jīng)濟價值。即使將來捐贈者可能從其所處社會環(huán)境的改善而獲得好處，這種補償也不是具體的、直接的，甚至不能認為是具有財產(chǎn)性價值的期待利益。④Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.392.

（三）被害人意識的內(nèi)容過寬

無論是否要求被害人對財產(chǎn)損失有意識，都必須明確在認定詐騙罪時應(yīng)當考慮的被害人意識的內(nèi)容到底包括哪些，這是計算損失的重要因素。對此，有學者認為，建立財產(chǎn)損失的特別要素必須包含經(jīng)濟上的目的失敗和社會目的的失敗，這些要素如果對被欺騙者遮蓋了，就使其缺乏了損失的意識。⑤5Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.170.這種理解存在問題，因為被害人意識的內(nèi)容只應(yīng)該涵蓋財產(chǎn)的減損。

1.經(jīng)濟上的目的落空和社會目的的落空與經(jīng)濟的損失概念不一致

被害人是否意識到損失的性質(zhì)，取決于他對計算損失的基礎(chǔ)的認識，也就是財產(chǎn)流入和財產(chǎn)流出的基礎(chǔ)。如果被害人一方面知道其財產(chǎn)支出，另一方面沒有經(jīng)濟價值作為補償，那么被害人的這種認識就說明其具有了對損失的意識。正如有學者所指出的，“客觀的目的實現(xiàn)及失敗，只要其不影響財產(chǎn)損失的客觀要素，就不能單獨的影響主觀的損失意識”。⑤6Schmoller，Betrug bei bewusst unentgeltlichen Leistungen，JZ 1991，S.121.財產(chǎn)處分所欲達到的目的是否實現(xiàn)并不是應(yīng)當考慮的基礎(chǔ)，因此也不應(yīng)當影響對是否出現(xiàn)損失的認識。

2.被害人意識內(nèi)容應(yīng)與行為人非法占有目的具有“素材同一性”

在詐騙罪的主觀構(gòu)成要件上，我國刑法要求“非法占有的目的”，德國刑法也要求“非法獲利的目的”，通說都認為，行為人的非法獲利與被害人的財產(chǎn)損失必須具有素材同一性（Stoffgleichheit）。素材同一性意味著，行為人所追求的非法利益與被害人的財產(chǎn)損失必須是由同一個財產(chǎn)處分行為所導(dǎo)致的，是互為表里的關(guān)系。⑤7BGHSt34，379，391 f.參見同前注⑤，王鋼書，第229頁。因此，構(gòu)成要件要素之間必須具有功能性關(guān)聯(lián)，即這種非法利益與財產(chǎn)損失之間不僅是財產(chǎn)的損害，還是意圖獲得對自己有利的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。行為人通過自己的欺詐行為將被害人作為自己的工具，因此，并非通過任何一種錯誤所導(dǎo)致的損害就足夠，這種錯誤必須能夠覆蓋經(jīng)濟上的損失。⑤8Vgl.Schr?der，Grenzen des Verm?gensschadens beim Betrug，NJW 1962，S.722.

以貸款詐騙罪為例，其欺詐的方法，“無非是由于不具備申請貸款的資格與條件而編造虛假的資格與條件，使用虛假的足以使銀行或者其他金融機構(gòu)工作人員信以為真的各種申請貸款所需要的證明、材料、文件等等”，即“使用足以使金融機構(gòu)工作人員陷入可以發(fā)放貸款的認識錯誤的欺騙行為”。貸款詐騙罪的欺騙行為即實行行為是行為人在貸款時隱瞞拒不歸還貸款的意圖的行為。⑤9張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第529－530頁。至于取得貸款后是否按貸款用途使用或改變貸款用途等，是在考察行為手段之外，判斷非法占有目的時需要考慮的因素。⑩參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第799頁。因此，應(yīng)“嚴格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛的界限。對于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰”，①參見最高人民法院2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法［2001］8號）。也不構(gòu)成騙取貸款罪。②參見前注⑩，張明楷書，第799頁。德國也有類似的判例認為對貸款用途的欺騙并不構(gòu)成詐騙罪。③Vgl.OLG Frankfurt am Main Beschluss AZ.3 Ws 830／10，14.09.2010.

由此可見，行為人對貸款用途進行欺騙并非貸款詐騙罪的欺詐行為，沒有按照規(guī)定的用途使用貸款只是認定貸款詐騙罪非法占有目的的輔助性因素。如果行為人符合取得貸款的條件，只是隱瞞其貸款使用用途，而沒有其他獲取貸款的欺騙手段，則行為本身并不是貸款詐騙罪的實行行為即欺騙行為?？陀^上沒有按規(guī)定用途使用貸款行為，也只是判斷主觀上是否具有非法占有貸款的目的，即不歸還貸款的意思。因此，對成立詐騙罪具有重要意義的被害人意識及其錯誤只應(yīng)當針對經(jīng)濟上的損失、財產(chǎn)性的利益，而不包括針對其他非經(jīng)濟性的、非財產(chǎn)性利益等目的的認識及其落空。

（四）目的確定的標準模糊

刑法上討論動機，主要是從行為人的角度區(qū)分犯罪動機與犯罪目的，實際上，在被害人與行為人互動參與型犯罪（尤其是捐贈詐騙）中，在對被害人的動機進行欺騙時，行為人的動機是不影響定罪的，影響定罪的只是行為人是否存在非法占有的目的。被害人的行為動機及其錯誤，是否會影響對行為人可罰性的判斷，以及在多大程度上影響可罰性的判斷，正是目的失敗理論試圖解決的。然而，認定詐騙罪時考慮被害人的動機錯誤以及社會目的，會導(dǎo)致詐騙罪可罰性喪失明確性和可操作性。

第一，人類并非都是完美的經(jīng)濟人，從經(jīng)濟的角度看，當存在其他動機或激勵的時候，人類經(jīng)常做出客觀上荒謬的行為決定，比如游客為了支持景區(qū)當?shù)剞r(nóng)戶而購買自己并不需要的土特產(chǎn)。然而，為了明確經(jīng)濟的損失概念，以從經(jīng)濟上進行思考和行為的純粹經(jīng)濟人為基礎(chǔ)是有必要的。純粹社會的、普遍的使用目的的實現(xiàn)無法計入個人經(jīng)濟狀況的結(jié)算，如果計入社會目的，只會導(dǎo)致結(jié)算的困難，從而喪失明確性。

第二，人的行為往往不是只基于一個動機，而是有一系列的動機?！叭绻粋€行動或者有意識的愿望只有一個動機，那么它就是不同尋常的，而不是普遍性的。”④［美］馬斯洛：《動機與人格》（第3版），許金聲等譯，中國人民大學出版社2012年版，第8頁。目的失敗理論要求從社會重要性的角度考察每一個動機，并從整體評價的角度將處分財產(chǎn)評價為基于好的目的或壞的目的，或者基于理性的目的或非理性的目的，這或多或少必須考慮到法官的道德或社會觀念，這不僅是不可能的，也必然導(dǎo)致法律適用上喪失執(zhí)行性和可操作性。

第三，人的行為選擇到底是否為非理性的，缺乏明確的判斷標準。我國有學者根據(jù)被騙者是否理性的行動來判斷是否成立詐騙罪：“一個理智的公民，有義務(wù)運用他的理智去獲得他應(yīng)該獲得的知識。問題的關(guān)鍵在于：一個理智的人被欺騙而實施的行為是否具有一種理性的根據(jù)”。⑤馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2008年版，第58頁。然而，怎樣的目的算是理智的并沒有統(tǒng)一的標準。德國有判決認為，在營救損害（Retterssch?den）時，如果營救具有致死危險，營救行為是非理性的。⑥Vgl.BGHSt39，322，325.然而，捐款行為是完全確定的喪失財產(chǎn)法益的自我損害行為，很難說是一種理性的風險。從社會的、道德的標準看，為了實現(xiàn)社會認可的目的，可以認為捐款行為是理智的，如果目的未實現(xiàn)，就意味著被害人的財產(chǎn)投入了錯誤的事項，是非理性的消費，⑦參見同前注②，蔡桂生文。這也并不妥當。退一步講，在對捐款數(shù)額進行欺詐的情況下，問題不在于捐不捐款，而是捐多少，如果認為出于攀比等動機的捐贈就是非理智的，那么對于原本希望捐贈的款項數(shù)額，同樣是捐贈人為了實現(xiàn)社會認可的目的，為什么因此也變成非理智的，或者說，是否因此只須將超出自己原本希望捐贈的款項數(shù)額視為非理智的呢？這顯然無法得出一個明確的答案。

第四，社會目的、道義目的等概念缺乏明確性。目的失敗理論與人的損失理論、實質(zhì)損失理論的觀點相近，人的損失理論和實質(zhì)損失理論主要用于解決存在對價的互換交易和混合型交易中財產(chǎn)損失的判斷。

人的財產(chǎn)概念（Personaler Verm?gensbegriff）是揚棄靜態(tài)的財產(chǎn)概念，即將財產(chǎn)視為客觀上可計算的貨幣價值總額。財產(chǎn)應(yīng)該是動態(tài)的單元，即主體基于對外部工具的支配權(quán)力所生的經(jīng)濟潛能。⑧參見王效文：《不法利益與刑法中的財產(chǎn)概念》，載劉艷紅主編：《財產(chǎn)犯研究》，東南大學出版社2017年版，第445頁。財產(chǎn)是保障人格在物質(zhì)領(lǐng)域充分發(fā)展的建構(gòu)人格的統(tǒng)一體，⑨Vgl.Otto，Die Struktur des strafrechtlichen Verm?gensschutzes，1970，S.69.財產(chǎn)的概念建立在貨幣的價值尤其是交換價值以及貨幣使用可能性之上，財產(chǎn)保護是對人格的間接保護。⑩Vgl.Otto，Grundkurs Strafrecht，Die einzeln Delikte，7.Aufl.，§38 Rn.7；Winkler，Der Verm?gensbegriff beim Betrug und das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot，1995，S.173 ff.與此相應(yīng)的人的損失理論主張，在行為目的的確定上，處分者具有完全的自由，只要其目的是合法的、在經(jīng)濟上可以被考察的，那就可以認定為損失，這包括了經(jīng)濟目的以及基于財產(chǎn)的社會聯(lián)系而具有社會目標的目的。實質(zhì)財產(chǎn)概念（Materialer Verm?gensbegriff）指財產(chǎn)是人在法秩序承認之下所持有的具有經(jīng)濟價值的利益的整體。①參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第216頁。與此相應(yīng)的實質(zhì)損失理論主張，財產(chǎn)損失就是任何違反法秩序的經(jīng)濟價值的喪失，即使為了履行道義上的義務(wù)而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，也視為在法秩序上有效。社會倫理上有價值的目的、道義義務(wù)的履行等都可以成為財產(chǎn)減損的補償，從而否定損失的存在。②Vgl.Cramer，Verm?gensbegriff und Verm?gensschaden im Strafrecht，1968，S.213 ff.

人的財產(chǎn)概念最受詬病的就是其相對于經(jīng)濟的財產(chǎn)概念更為不明確，經(jīng)濟上的目的設(shè)定與（純粹）理念上的處置之間的界限很模糊，③Vgl.Kindh?user，NK－StGB，4.Aufl.，2013，§263 Rn.273.使財產(chǎn)損失計算的標準更加不確定，而且借由目的思維使得損失概念有過于主觀化的危險。④Vgl.Lackner，LK－StGB，10.Aufl.，§263 Rn.124.行為人對于處分者所選擇的目的，通常并不是很清楚的，因此，在詐騙罪的認定結(jié)論上，是否存在損失完全取決于被害人的想法，這明顯具有很大的主觀性和不確定性。并且，經(jīng)濟的目的在整體上是很難以確定的，人類的目的是無法窮盡的，這也會帶來證明上的難度。⑤Hefendehl，Die Submissionsabsprache als Betrug：ein Irrweg！ －BGHSt38，186，JuS 1993，S.813.“人的財產(chǎn)概念……似乎特別能夠解決目的偏離（Zweckverfehlung）以及個別化損害特性（individueller Schadenseinschlag）等困難的問題。但其能一致化地解決此等問題，事實上是因為其適用原則的含糊，其所為與財產(chǎn)相關(guān)的影響力究竟為何，并無法明確地加以定義?！雹尥白ⅱ?，王效文文，載同前注⑧，劉艷紅主編書，第446頁。同樣，實質(zhì)損失理論所要求的道義義務(wù)的履行具有更大的不確定性，因為道義性的概念發(fā)生變化。根據(jù)法律秩序原則，即使道德上不正當?shù)男袨榕e動也可能是與法秩序一致的。如果將道德評價上的特定目的優(yōu)先于其他目的，則從自由理論的觀點看是有問題的。⑦Vgl.Pawlik，Das unerlaubte Verhalten beim Betrug，1999，S.275.

與此類似，目的失敗理論也要求在財產(chǎn)損失認定時考慮社會的、道義的目的。然而，何為道義目的、社會目的，沒有明確的標準。比如，Mitsch假設(shè)了一個例子：如果乞丐在得到施舍后沒有如想象的那樣買酒而是買了哲學書，是否符合社會目的。⑧Vgl.Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§7 Rn.35.又如，Harbort假設(shè)了一個例子：如果募捐者是為炸毀伊拉克而進行募捐，這些目的是否都可以納入目的失敗理論中成為認定詐騙罪的要素。⑨Vgl.Harbort，Die Bedeutung der objektiven Zurechnung beim Betrug，2010，S.124.與人的損失概念和實質(zhì)損失概念一樣，“社會目的欠缺理論似乎是建構(gòu)在一套抽象且理想性的價值基礎(chǔ)之上……然而，這樣的價值基礎(chǔ)在捐助過程看似客觀化的標準，實質(zhì)上卻又可能因過度導(dǎo)向個人主觀上的善惡之分，而顯得浮動不確定……所謂的社會性目的也就有可能淪為恣意的德性要求，迫使財產(chǎn)損害中的財產(chǎn)概念不當轉(zhuǎn)變?yōu)椋ɑ蚴前ǎ┍缓θ酥^對且主觀的處分自由”。⑩古承宗：《捐助欺詐與施用詐術(shù)》，《月旦法學教室》（臺北）2015年第1期。目的失敗理論“誤解了計算付出與回報的經(jīng)濟學標準，因而誤解了財產(chǎn)概念”。①同前注②，許迺曼文，載同前注②，許玉秀、陳志輝編譯書，第222頁。

（五）客觀目的論的理論缺陷

作為目的失敗理論的一個分支，客觀目的論認為法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說在捐助、補助詐騙案件中存在僵化的弱點，應(yīng)當以客觀目的論來修正或輔助，將救濟他人的社會目的換算為相應(yīng)的經(jīng)濟財產(chǎn)，并且主張將目的失敗論推廣到詐騙罪的其他構(gòu)成要件要素上，如果被告人的欺騙行為導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)的決定性的客觀目的未能實現(xiàn)，就可以認定存在財產(chǎn)損失。按照統(tǒng)一的客觀目的論，被害人財產(chǎn)處分的決定性客觀目的，在普通的經(jīng)濟交易類詐騙案中，它是在經(jīng)濟交易中獲取對價的目的；在單方交付類捐助詐騙案中，是救濟、補助他人的社會目的；在混合合同類捐助詐騙案中，這種被害人客觀目的是堅持經(jīng)濟價值衡量優(yōu)先的多階性思考：當被告人提供了經(jīng)濟上的相當對價時，決定性目的是獲取經(jīng)濟對價，當被告人提供經(jīng)濟上的一部分對價時，就是在獲取這部分經(jīng)濟對價的同時，實現(xiàn)救助、補助他人的社會目的，當被告人根本不提供經(jīng)濟上的相當對價時，則是救助、補助他人的社會目的。②參見同前注②，蔡桂生文。然而，客觀目的論除了存在目的失敗理論的普遍難題外，還有以下不足。

第一，混淆了財產(chǎn)損失和自我答責的關(guān)系?？陀^目的論認為，如果被害人自我答責地處分財物，以用于實現(xiàn)其目的，就不能將被害人財物的數(shù)額減少認定為財產(chǎn)損失。如果認定了被害人自我答責，那么便可排除財產(chǎn)損失，進而否定詐騙罪，此間存在一脈相承的關(guān)系。③參見前注②，蔡桂生文。這顯然混淆了財產(chǎn)損失的認定與損害結(jié)果客觀歸責之間的邏輯關(guān)系。財產(chǎn)損失的認定與自我答責的認定是兩個層面的規(guī)則，自我答責不是財產(chǎn)損失的要件，相反，財產(chǎn)損失的確定是客觀歸責的前提性條件。如果沒有財產(chǎn)損失，就無法進行結(jié)果的歸責，因此在認定被害人的自我答責之前，必須以存在財產(chǎn)損失為前提，沒有財產(chǎn)損失，自我答責就是無源之水。財產(chǎn)損失的認定必須以財產(chǎn)的概念和損失的概念為基礎(chǔ)，即使是對財產(chǎn)損失概念進行規(guī)范化理解的觀點，也不會要求將自我答責作為認定財產(chǎn)損失的要件。

與此相關(guān)，持客觀目的論者還認為，處分財產(chǎn)的決定性客觀目的不等于被害人的主觀目的，其不是由被害人本人任意設(shè)定的，而是由社會公認的財產(chǎn)使用秩序推導(dǎo)而出的。如果被害人在處分財產(chǎn)上不顧及正常的財產(chǎn)使用秩序而任意地處分財產(chǎn)，則有可能導(dǎo)致其財產(chǎn)處分不能實現(xiàn)獲取經(jīng)濟對價或救濟他人的目的。④參見前注②，蔡桂生文。這與詐騙罪保護的財產(chǎn)法益屬于個人法益的性質(zhì)不吻合，使財產(chǎn)法益變成對財產(chǎn)使用秩序的保護。實際上，財產(chǎn)利益首先就是所有者對其資產(chǎn)的支配力，這種支配力是一個人可以通過法律認可的行為可能性，對于與法秩序相統(tǒng)一的經(jīng)濟活動潛力，根據(jù)其個人的任意加以處分，并且能夠有效地對抗外界的影響因素。⑤Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.374.因此，被害人根據(jù)其目的任意處分其財產(chǎn)是財產(chǎn)概念中的應(yīng)有之義，也是刑法首要加以保護的法益。即使這種任意的處分可能導(dǎo)致社會目的的落空，也不能因此否認財產(chǎn)處分的自我答責性，進而將目的落空的不利結(jié)果轉(zhuǎn)嫁歸屬于行為人。否則，便是混淆了財產(chǎn)處分與損失的自我答責的關(guān)系。

第二，對財產(chǎn)概念所持立場模糊。持客觀目的論者一方面強調(diào)以客觀目的修正法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說，另一方面又認為客觀目的論更類似于機能的財產(chǎn)說。⑥參見前注②，蔡桂生文。功能的財產(chǎn)概念將財產(chǎn)界定為是一個人對于所有法律上歸屬于他并且能夠轉(zhuǎn)移（具有抽象金錢價值）的利益（整體）的支配權(quán)力。財產(chǎn)概念必須具有三種功能：一是聯(lián)系功能（Koh?renzfunktion），所有的所有權(quán)都必須是財產(chǎn)利益；二是損害功能（Schadensfunktion），受保護的利益的內(nèi)容和范圍受到減損必須能夠被確定，這種損害意味著實際支配力的減少；三是獲利功能（Bereicherungsfunktion），行為人透過損害他人而在主觀目的中意圖獲取的利益必須與損害具有同質(zhì)性，必須可以為他人非法獲取。其中獲利標準是重要的判斷標準。⑦Vgl.Kindh?user，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.108 ff.基于此種功能的財產(chǎn)概念，筆者主張采用主體間的損失概念（intersubjektivr Schadensbegriff），筆者認為，損失不是經(jīng)濟上整體財產(chǎn)的減少，而是與被害人具體處分相關(guān)聯(lián)的利益喪失。財產(chǎn)損失的計算與處分行為所設(shè)定的目的緊密相關(guān)，但只能根據(jù)合同雙方的約定，或者在沒有約定時根據(jù)交易慣例，對處分行為有意義的目的才是重要的。⑧Vgl.Kindh?user，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.279 f.結(jié)論上，如果沒有根據(jù)約定目的使用捐款，目的沒有實現(xiàn)，就可以認為存在損失。相反，如果只是提升聲望等目的，則不可以評價為對處分有意義的內(nèi)容，不成立詐騙。⑨Vgl.Kindh?user，Betrug als vertyptemittelbare T?terschaft，F(xiàn)SBemmann，1997.S.357.

對于功能財產(chǎn)概念的評價也適用于客觀目的論。首先，這種功能的財產(chǎn)概念實際采取的仍然是經(jīng)濟的視角。在堅持功能財產(chǎn)概念的前提下，如果不是約定的相應(yīng)對待給付，則只有在屬于同樣的對象物，或者同等價值數(shù)量的交換時，由于此時缺乏相關(guān)自由的減少，才可以視為補償。⑩Vgl.Kindh?user，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.286.這顯然是一種經(jīng)濟的考察視角，因為經(jīng)濟行為就是為了特定目的進行財物交換，而不是為了確保財產(chǎn)對象的價值連續(xù)性。①Vgl.Kindh?user，Zum Verm?gensschaden beim Betrug，F(xiàn)S Lüderssen，2002，S.640.按照這種標準判斷財產(chǎn)損害與經(jīng)濟的財產(chǎn)理論不會有不同結(jié)論，主要的區(qū)別僅存在于交易在經(jīng)濟上雖然對等，但所達到的結(jié)果與所設(shè)定的目的不符的情況。②Vgl.Kindh?user，NK－StGB，4.Aulf.，§263，Rn.284.其次，功能財產(chǎn)概念中的獲利標準，并沒有表達出更多不同的評價標準。所謂可以轉(zhuǎn)移的抽象貨幣價值，理論上只要是財物可以與貨幣進行轉(zhuǎn)讓就具有此種價值。目的如果不能進行經(jīng)濟化折算，也就無法與貨幣進行轉(zhuǎn)讓，第三人無法從目的的實現(xiàn)中獲利，也就不具有獲利性，從而不屬于財產(chǎn)。最后，主體間的損失概念通過考慮合同雙方約定的目的，意圖減少人的損失理論的主觀化。然而，將財產(chǎn)處分的目的作為經(jīng)濟補償?shù)囊?，仍然無法完全避免人的損失理論的不明確性，很多情況下只是將問題轉(zhuǎn)化為合同的解釋，并且，在通常情況下，合同雙方并不明確說明合同的目的，而是以默示的形式在合同中體現(xiàn)合同目的，那么，即使是出于提高自己聲望的目的，募捐者也承認該目的，并與捐助者達成了合意。這就無法確認，到底哪些目的是雙方認為有貨幣價值的目的。在無法確定合同目的時，須根據(jù)交易慣例評價是否可以屬于有意義的目的，這也為損失的判斷加入了很多不確定的因素。

第三，方法論上的結(jié)果導(dǎo)向主義違反刑法教義學?？陀^目的論認為目的失敗理論適合于所有類型的合同的詐騙，并區(qū)分不同的合同類型確定被害人財產(chǎn)處分的決定性目的。如前所述，目的失敗理論主要解決的是單方交付的案件類型。在普通的雙務(wù)合同交易中，為什么只考慮經(jīng)濟的目的？在混合型合同中，為什么經(jīng)濟財產(chǎn)損失的考察必須具有優(yōu)先性，經(jīng)濟目的為什么優(yōu)先于其他的社會目的？被害人的財產(chǎn)處分行為，可能同時存在經(jīng)濟目的和其他慈善性社會目的，甚至還有其他的目的，比如憐憫、擺脫糾纏等，何種目的是決定性的目的，何種目的具有優(yōu)先性，并沒有確定的位階。無論是存在等值的還是不等值的對價情況，慈善目的可能都是決定性的目的，因為如果沒有慈善的目的，就不會購買該物品。為什么同樣的行為方式、同樣的目的落空，只在不等值對價的情況下考慮社會目的，而在等值對價場合可以不考慮，其區(qū)別對待的理由是什么，客觀目的論并沒有具體說明。實際上，在方法論上是先有結(jié)論后有分類的結(jié)果導(dǎo)向主義，不符合教義學的基本原理。

第四，客觀目的的標準名不副實。客觀目的論認為經(jīng)濟財產(chǎn)是社會正常運行目的的載體，一方面，經(jīng)濟財產(chǎn)的分配不應(yīng)違反社會目的，另一方面，作為社會運行的價值設(shè)定的社會目的，通過經(jīng)濟財產(chǎn)這種事實秩序來體現(xiàn)。進而強調(diào)當事人處分財產(chǎn)的決定性的客觀目的，只有財產(chǎn)處分符合了客觀目的，這種處分才是理性的，體現(xiàn)了刑法客觀主義。③參見前注②，蔡桂生文。然而，這種名為客觀目的的認定標準本質(zhì)上并非客觀。

首先，判斷標準不明確。在損失認定上考慮社會目的、判斷處分是否理性，本質(zhì)上并不是客觀主義的傾向。根據(jù)何種標準來評價某個目的相對于其他目的而言是客觀的，缺乏明確性。④Vgl.Schmoller，Betrug beibewusst unentgeltlichen Leistungen，JZ 1991，S.121.同樣，社會目的必須達到怎樣的具體程度才算是決定性的客觀目的，也是不明確的。這種所謂的客觀化，仍然只是一種恣意的評價。⑤Vgl.Hefendehl，MK－StGB，2014，§263，Rn.727.此外，這種客觀目的的判斷是事后判斷，即事后對被害人的財產(chǎn)處分是否符合客觀目的進行評價，這與財產(chǎn)損失判斷必須以財產(chǎn)處分的時點事前加以判斷的要求相違背。

其次，認定標準不統(tǒng)一。持客觀目的論者認為，被害人的目的已明確表示出來，就不再是主觀的、單純內(nèi)在的、不為他人知悉的目的，而是已經(jīng)客觀化的目的。⑥參見前注②，蔡桂生文。顯然，在何為客觀目的的標準上，這種觀點是前后矛盾的。目的的客觀化取決于是否明確表示出來并為他人所知悉，這實際是一種外化的主觀目的，這與持客觀目的論者所主張的所謂社會公認的財產(chǎn)使用秩序或者社會運行的價值設(shè)定，并不相同。因此，在認定結(jié)論上就會出現(xiàn)偏差。比如慈善演唱會案中，這種觀點認為如果演唱會的票價顯然低于正常市價，那么即便有幾位觀眾因為慈善原因購票，絕大多數(shù)觀眾都是沒有認識錯誤的理性消費；如果這幾位觀眾經(jīng)濟損失的數(shù)額較小，在我國完成可以否定詐騙罪的成立。⑦參見前注②，蔡桂生文。然而，目的失敗理論所要回答的，恰恰不是沒有認識錯誤的觀眾是否影響該行為的性質(zhì)，而是因為慈善原因而購票的觀眾，在票價沒有經(jīng)濟損失的情況下，是否遭受了財產(chǎn)的損失，從而是否導(dǎo)致詐騙罪的可罰性。同時，以是否理性消費來判斷是否構(gòu)成詐騙罪，標準比較模糊。如前所述，何為理性消費，標準并不明確，而且因人而異，在一部分人看來是理性的消費，在另一部分人看來可能是非理性的。對于因為慈善原因而購票的觀眾，不能都認為其行為是不理性的，因為慈善行為本身并非純粹的經(jīng)濟行為，而是道義行為。反之，假如票價是正常的，如果觀眾不是出于認識錯誤而購票，是否仍是理性消費？如果觀眾們出于慈善原因而購票，是否不是理性消費，進而成立詐騙罪？換言之，在沒有存在經(jīng)濟損失的情況下，慈善的目的是否應(yīng)當加以考慮，才是問題的關(guān)鍵所在，而持客觀目的論者并沒有給出答案。因此根據(jù)觀眾的道義感來判斷行為是否理性消費，顯然是主觀化的。又如在“攀比捐款案”中，如果行為人告知錯誤的數(shù)額，導(dǎo)致被害人認為是通常的捐款數(shù)額，違背這種外化的主觀目的，即使救助他人的社會目的實現(xiàn)，也會認為“被害人處分自己財產(chǎn)以救助他人是不自由的”，從而行為人成立詐騙罪。⑧參見前注②，蔡桂生文。這實際上就是將詐騙罪的保護法益擴大到了處置自由，而且如果從捐贈的社會運行價值設(shè)定或社會目的看，該目的已經(jīng)得到實現(xiàn)，如果確實貫徹客觀目的論的主張則應(yīng)當否認存在財產(chǎn)損失，不成立詐騙罪。由此可見，客觀目的論所采用的方法和標準并不是客觀的，而仍是主觀的，或者說是外化的主觀標準。

最后，決定性目的的條件不清晰。持客觀目的論者認為動機涉及財產(chǎn)法益的關(guān)系時，就演化為決定性目的，從而影響定罪。然而，就詐騙罪的法益關(guān)系錯誤而言，法益關(guān)系的內(nèi)涵仍有爭議，越來越多的觀點將社會目的納入財產(chǎn)法益，持客觀目的論者也主張當“不存在事實的財產(chǎn)秩序作為財產(chǎn)法益的載體，財產(chǎn)法益便直接體現(xiàn)為社會目的”。⑨同前注②，蔡桂生文。這些社會目的的具體內(nèi)容，是具有一定抽象性的價值設(shè)定。這將財產(chǎn)法益擴大到了處置自由，導(dǎo)致基于攀比的動機所作的捐贈中的募捐者具有可罰性，這就破壞了法益概念的邊界，會導(dǎo)致法益關(guān)系泛化，危及法益概念的確定內(nèi)涵，進而損害構(gòu)成要件的定型性。⑩對有關(guān)法益關(guān)系錯誤說的批判，參見付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，《法學研究》2016年第2期。另外，被害人的動機在何種情況下會轉(zhuǎn)化為決定性的目的，也很難客觀地加以判斷，尤其是在摻雜了各種不同動機的情況下。比如行為人雖然告知了錯誤的捐款數(shù)額，但被害人自認為是通常的捐款數(shù)額，同時，被害人出于攀比或者個人聲望的動機，捐贈出更高數(shù)額的捐款，此時，被害人的財產(chǎn)處分到底是屬于應(yīng)受保護的決定性目的還是單純的動機，顯然客觀目的論無法提供準確答案。

三、路徑建構(gòu)：捐贈詐騙刑事可罰性的現(xiàn)實選擇

捐贈詐騙、乞討詐騙、贈與詐騙等在實踐中主要存在兩種類型，一是雙方約定的使用目的失敗，比如被害人捐款的目的是用于救助機構(gòu)或慈善事業(yè)，但實際上行為人自己使用了捐款；二是其他約定使用目的之外的目的失敗，比如募捐者虛構(gòu)其他捐贈者捐款數(shù)額的事實，被害人因此捐贈了比正?？赡軙栀浀母邤?shù)額的捐款。目的失敗理論中的被害人財產(chǎn)損失的意識，從詐騙罪基本構(gòu)造中的財產(chǎn)損失的角度，論證目的實現(xiàn)與否對財產(chǎn)損失所具有的教義學意義。然而，在財產(chǎn)損失要素之外增加無意識的自我損害的不成文構(gòu)成要件，并不符合罪刑法定原則的要求。作為修正無意識自我損害的目的失敗理論在財產(chǎn)損失認定中引入目的失敗的要素，存在諸多理論問題，更導(dǎo)致詐騙罪的財產(chǎn)損失認定喪失明確性。筆者認為，被害人對財產(chǎn)損失主觀上有無意識，是否存在約定的社會目的或約定之外的其他目的的錯誤和失敗，都并不影響客觀上財產(chǎn)減損的存在，因此不應(yīng)影響財產(chǎn)損失的成立，如此，才能真正維持財產(chǎn)損失作為客觀構(gòu)成要件的本質(zhì)，合理框定詐騙罪保護法益的范圍。承認在捐贈詐騙時符合財產(chǎn)損失的客觀要件，并不意味著它等同于作為詐騙罪的可罰性，在此基礎(chǔ)上仍應(yīng)進一步討論結(jié)果的客觀歸責問題，不論是針對約定目的的欺詐還是針對約定之外目的的欺詐，行為人的欺詐行為都制造了法律上不被允許的風險。然而，這種風險制造的行為，由于被害人沒有出現(xiàn)法益關(guān)聯(lián)性的錯誤，其同意是有效的，在利他的捐贈情形下，應(yīng)當承認被害人自我答責，從而排除詐騙罪的可罰性。我國司法實踐中仍然存在對捐贈詐騙可罰性的錯誤導(dǎo)向，有必要在批判目的失敗理論的基礎(chǔ)上，進一步厘清其可罰性的合理選擇。

（一）刑事政策的錯誤引導(dǎo)

實務(wù)中，對捐贈詐騙往往不加區(qū)分地以詐騙罪進行處罰，這往往是刑事政策上的考量。學者通常認為，“如果對募捐詐騙之類的行為不以詐騙罪論處，則意味著任何人都能夠?qū)⒁匀说澜M織或慈善機構(gòu)的名義募捐財產(chǎn)歸個人所有，這顯然不利于保護財產(chǎn)，不能有效預(yù)防詐騙犯罪。乞討詐騙愈演愈烈就說明了這一點”。⑩1同前注⑤9，張明楷文?！靶淌抡咄蔀槟撤N偏離教義學常規(guī)做法的正當根據(jù)所在，即允許在特殊情況中，依據(jù)刑事政策上的理由來突破教義學規(guī)則?！雹?勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。然而，“這是難以令人接受的”。⑩3張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學研究》2016年第4期。

首先，刑法規(guī)范既有犯罪預(yù)防的機能，又有行為規(guī)范的機能。被害人應(yīng)根據(jù)規(guī)范選擇自己的行為方式。如果一味保護疏于自我保護的被害人，一味保護出于道德熱情而任意損害自我的人，就會導(dǎo)致更多的被害人疏于管理自身的法益從而受騙?！霸诋斒氯私灰啄康闹?，刑法還要去保護某些頭腦想著次要問題的人，這在刑事政策上是不理性的?！雹?同前注②，許迺曼文。刑法的法益保護始終是事后的、滯后的，犯罪在一定時期內(nèi)會處于動態(tài)平衡中，即使同樣構(gòu)成犯罪，如果不是處罰更重，犯罪人會選擇更容易得逞的犯罪對象進行詐騙犯罪，而不會因為某個行為方式受到刑法的懲罰轉(zhuǎn)而選擇成功率更低的犯罪。

其次，詐騙罪保護的法益是財產(chǎn)，而不是社會公信力或被害人的信賴利益。刑法并不擔負保障慈善和利他等崇高道德的任務(wù)，道德義務(wù)及其信賴不是刑法的法益。即使認為詐騙罪保護公信力的觀點，也有必要認為“對客觀信賴的保護并非是泛濫的，應(yīng)該加以限定”。⑩5馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，第58頁。

再次，乞討詐騙頻發(fā)，并不必然就是沒有追究其詐騙罪責任而導(dǎo)致的?！霸p騙案件的頻發(fā)，可能不僅僅是世風日下的一個征跡，可能也是對管理詐騙風險進行了不合理分配的一個注腳……迫切需要劃定國家和公民個人在管理詐騙風險上各自應(yīng)該承擔的責任界限。”⑩6同前注⑩5，馮軍書，第57－58頁。尤其是網(wǎng)絡(luò)時代，基于網(wǎng)絡(luò)的匿名性、隱蔽性和非即視性，網(wǎng)絡(luò)活動的參與者更應(yīng)當合理地管理自身的風險，因為網(wǎng)絡(luò)募捐行為發(fā)起的任意性、信息不對稱和監(jiān)管難度大等原因，我國《慈善法》和《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)尚沒有將個人求助和個人網(wǎng)絡(luò)募捐納入規(guī)制范圍之內(nèi)，有近50.8%的受訪者懷疑網(wǎng)絡(luò)捐款的真實性。⑩7參見胡磊：《個人網(wǎng)絡(luò)募捐：信不信只在“一念之間”？》，《濟南日報》2017年6月20日第F04版。這種網(wǎng)絡(luò)募捐信息真實性的高度缺失和信任度畸低的普遍心態(tài)，會導(dǎo)致捐助者更不能疏于管理自己的財產(chǎn)，未加核實就任意地轉(zhuǎn)發(fā)有關(guān)募捐信息或參與個人募捐。筆者認為，在這種情況下，應(yīng)該通過合法的慈善組織來實現(xiàn)慈善目的，這可能才是更為理性的選擇。

最后，實務(wù)中也有判例認定捐贈詐騙只是違法行為，不構(gòu)成犯罪。實踐中引起社會關(guān)注的募捐失信并不鮮見，比如轟動一時的“羅爾事件”中，羅爾為了救治自己5歲女兒羅一笑，在微信公眾號上發(fā)布文章獲得“打賞”捐贈高達200萬，而羅爾在尋求“打賞”過程中隱瞞了有房有車和醫(yī)療費可以較大比例報銷等事實，引起社會質(zhì)疑。⑩8參見鄧飛：《復(fù)盤“羅爾事件”》，http：／／www.infzm.com／content／121312，2017年9月1日訪問。又如某大學團委某老師發(fā)微信朋友圈眾籌救治早產(chǎn)女兒，實際獲捐遠遠超過了原募捐計劃，對募捐者的職業(yè)和治療費用高低等，同樣引起質(zhì)疑。⑩9參見秦松：《眾籌十萬獲捐百萬》，《廣州日報》2016年3月16日A11版。再如在賴愛春不服贛州市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定案中，南華山隱華寺主持吳傳仁在公路修建過程中，因當?shù)刭Y金難以籌措，請求賴愛春幫助引資，雙方并就引資事項達成了口頭協(xié)議。吳負責提供“緣起”和相片。賴負責印刷、郵寄、沖印相片等，并按所引資金50%提取酬金。2002年3月始，賴和吳先后多次向全國各地發(fā)出“緣起”和相片幾萬份，至2004年5月，共收到全國各地居士匯來的捐贈款共計60余萬元，吳按雙方口頭協(xié)議已將捐贈款的50%支付給了賴。吳已將剩余捐贈款大部分用于修路和寺內(nèi)建設(shè)。石城縣公安局以賴愛春涉嫌詐騙提請石城縣人民檢察院批準逮捕，石城縣人民檢察院以賴愛春的行為不構(gòu)成詐騙罪為由作出不批準逮捕決定書。2004年12月7日贛州市勞動教養(yǎng)管理委員會以非法占有捐贈款為由決定對賴愛春執(zhí)行勞動教養(yǎng)二年，賴愛春不服，向贛州市人民政府申請行政復(fù)議，贛州市人民政府作出行政復(fù)議決定書，維持勞動教養(yǎng)決定。賴愛春據(jù)此提起行政訴訟，一審和二審法院均認為，被告人借寺廟修路為由發(fā)起募捐活動，利用居士的虔誠和善良謀取私利，從中撈取個人好處，與社會公德不符，違反我國《公益事業(yè)捐贈法》的有關(guān)規(guī)定，對捐贈款的使用也違背了捐贈人的意愿，具有欺騙的性質(zhì)，雖然不構(gòu)成詐騙犯罪，但卻是一種欺騙捐贈者、違背捐贈者捐贈心愿、個人借機大肆斂財?shù)膰乐剡`法行為。①0參見贛州市中級人民法院［2005］贛中行終字第32號行政判決書。如果將此類事件認定為詐騙罪，在刑事政策上并不妥當。

（二）司法解釋的理解偏差

司法實務(wù)中認定捐贈詐騙構(gòu)成詐騙罪，其依據(jù)主要是司法解釋的有關(guān)規(guī)定。2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第二條規(guī)定，詐騙公私財物達到規(guī)定的數(shù)額標準，以賑災(zāi)募捐名義實施詐騙的，可以依照詐騙罪的規(guī)定酌情從嚴懲處。2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號）也指出，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，達到相應(yīng)數(shù)額標準，以賑災(zāi)、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的，酌情從重處罰。然而，不加區(qū)分地適用該解釋認定捐贈詐騙成立詐騙罪，是對司法解釋的誤讀。

首先，該司法解釋是將“以賑災(zāi)募捐名義”作為實施詐騙的從重處罰的酌定量刑情節(jié)加以規(guī)定的，從重處罰的前提是相關(guān)詐騙和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為符合詐騙罪的基本構(gòu)成要件，因此，其并不能相反地成為捐贈詐騙成立詐騙罪的理由。

其次，該司法解釋同時規(guī)定的其他從重情節(jié)，比如通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息對不特定多數(shù)人實施詐騙的，詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人或者詐騙重病患者及其親屬財物的，冒充司法機關(guān)等國家機關(guān)工作人員實施詐騙的，造成被害人或其近親屬自殺、死亡精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊牡?，本身也不是成立詐騙罪的條件，只有詐騙行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪的情況下才酌情加以從重裁量，不應(yīng)顛倒定罪與量刑的先后次序。

再次，乞討詐騙針對同一被害人的詐騙數(shù)額通常而言都比較微小，施舍也通常是偶然性和一次性的，因此未必符合數(shù)額較大的要求。雖然數(shù)額較大允許通過累加數(shù)額來認定，但詐騙罪是針對被害人的財產(chǎn)個人法益的犯罪，而且與盜竊罪、敲詐勒索罪等不同，刑法并沒有明文規(guī)定處罰多次詐騙的行為，因此，此種累加僅限于同一法益主體，針對同一被害人的詐騙數(shù)額可以進行累加，這也是接續(xù)犯和徐行犯的要求，但不可以將不同被害人的受騙數(shù)額累加成為行為人的犯罪所得而認定數(shù)額較大。

最后，司法實踐中也存在此類本身構(gòu)成詐騙罪但同時具備“以賑災(zāi)募捐名義”而從重處罰的案件。比如在朱顯洲詐騙案中，①1參見廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二重字第8號刑事判決書。被告人謊稱投資紅十字慈善募捐演唱會可獲高額分紅或利息，騙得被害人向其借出巨額資金。又如在徐莉華詐騙案中，①2參見上海市第一中級人民法院（2008）滬一中刑初字第251號刑事判決書。被告人在無實際履行能力的情況下，以開發(fā)中華環(huán)境保護基金會募捐箱、中國兒童少年基金會募捐箱等項目為由，以承諾支付高額回報為誘餌，采用借款的形式騙取被害人1045余萬元，用于歸還個人債務(wù)、提現(xiàn)等。這些案件中，因為其基本行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，行為人以募捐的名義實施詐騙行為，當然應(yīng)根據(jù)司法解釋相應(yīng)地從嚴懲處。

（三）其他犯罪的成立可能

否認捐贈詐騙成立詐騙罪，并不意味著實踐中出現(xiàn)的以募捐名義進行的欺騙都不可罰?！霸诮鉀Q刑法分則問題，特別是解決詐騙罪的成立與否問題時，完全應(yīng)當適用客觀歸責原理。如果一個人因為他人的詐騙而失去財產(chǎn)，而這種詐騙完全是財產(chǎn)擁有者自己造成的，‘被詐騙’可以歸責于財產(chǎn)擁有者自己，那么通過詐騙獲取財物者的詐騙行為就不成立詐騙罪，僅僅可能成立其他犯罪?！雹?馮軍：《不法原因給付的刑法意義》，載同前注⑧劉艷紅主編書，第498頁。因此，實踐中的捐贈詐騙行為仍有可能構(gòu)成偽造、變造國家機關(guān)公文、證件、印章罪，偽造、變造身份證件罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，侵占罪，職務(wù)侵占罪，招搖撞騙罪等罪名。比如以救助災(zāi)區(qū)群眾名義“募捐”的，在網(wǎng)站掛上自己的賬號，或者給他人移動電話發(fā)短信要求他人往自己的賬號轉(zhuǎn)款，或者是在一定場所向公眾當面“募捐”收取財物，但在收到捐款后沒有轉(zhuǎn)交災(zāi)區(qū)政府或民眾，而是據(jù)為己有。①4參見劉明祥：《用抗震救災(zāi)名義募捐騙財如何定性》，《檢察日報》2008年7月1日第003版。該文認為應(yīng)成立詐騙罪。筆者認為這實際上是背信和侵占性質(zhì)的行為，不應(yīng)成立詐騙罪，應(yīng)成立侵占占有委托物的侵占罪。

如果捐贈詐騙行為人冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙，可能成立招搖撞騙罪。招搖撞騙罪的對象是否包括財物，學界有不同觀點。通說認為招搖撞騙罪的目的是騙取某種非法利益，既包括財物，也包括非財產(chǎn)性利益。①5參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第527頁。相反的觀點認為招搖撞騙罪騙取的對象主要不是財產(chǎn)，而是財產(chǎn)以外的其他利益，如果行為人冒充國家機關(guān)工作人員是為了騙取財物，應(yīng)當以詐騙罪處罰。①6參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第431頁。周光權(quán)教授主張對招搖撞騙罪做限縮解釋，原則上不包括騙取數(shù)額巨大的財物。①7參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學的現(xiàn)代展開I》（第二版），中國人民大學出版社2015年版，第530頁。與此相關(guān)的是詐騙罪與招搖撞騙罪之間的關(guān)系，學界存在法條競合關(guān)系說、想象競合關(guān)系說等觀點。①8參見前注①5，高銘暄、馬克昌書，第527頁；前注⑩，張明楷書，第1037頁。上述兩種觀點都是以招搖撞騙罪的客體包括財物為前提的，只是在招搖撞騙的客體是否不限于財物、是否還包括其他非法利益方面有不同認識?！霸谀壳拔覈痉▽嵺`中，還是認為招搖撞騙罪的客體中包括騙取數(shù)額較大或者巨大或者特別巨大的財物，因而應(yīng)當在法條競合的框架下考慮其法律適用問題?！雹?參見陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第507－508頁。筆者同意這種觀點，即財產(chǎn)可以成為招搖撞騙罪的對象，但招搖撞騙的對象并不局限于財產(chǎn)。在捐贈詐騙的情況下，招搖撞騙的對象是否包括財物不是最關(guān)鍵的，因為被害人對財產(chǎn)損失自我答責，被害人實際被侵害的是財產(chǎn)的處置自由，因而更為重要的是在招搖撞騙騙取財物時，被害人處置財物的自由也受到了侵害。與詐騙罪侵犯的法益是財產(chǎn)不同，招搖撞騙罪侵犯的是對國家機關(guān)工作人員的信任或者國家機關(guān)的公共信賴，②0參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016年版，第353頁。不以騙取某種利益為要件。②1參見同前注⑩，張明楷書，第1037頁。對這種信賴的保護包含了對財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益的處置自由。因此，如果募捐人冒充國家機關(guān)工作人員進行捐贈詐騙，可以成立招搖撞騙罪。②2我國司法實踐中也有認定冒充國家機關(guān)工作人員捐贈詐騙的可以成立招搖撞騙罪的案件，比如楊玉清、張月華招搖撞騙案。參見湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2014）州刑一終字第65號刑事判決書。