馬得懿

（華東政法大學(xué)，上海201620）

《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱：《公約》）強(qiáng)化和平解決爭端的重要性，并且充分顧及國際法的精神與訴求，如《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定。①See R.R.Churchill and A.V.Lowe，The Law of the Sea，3rd ed.，Manchester：Manchester University Press，1999，p.190.為了實現(xiàn)《公約》第十五部分的立法目的，《公約》設(shè)置“導(dǎo)致有約束力的強(qiáng)制程序”的前置條件，如一般性、區(qū)域性或雙邊協(xié)定義務(wù)的履行、交換意見的義務(wù)以及調(diào)解等。②參見《公約》第282條、第283條、第284條。其中，《公約》第283條規(guī)定的交換意見的義務(wù)，成為值得關(guān)注的問題之一。相關(guān)海洋爭端實踐顯示，《公約》規(guī)定的交換意見義務(wù)，不僅在《公約》文本解釋上存在混亂和爭議，而且在實踐中亦存在困惑和不確定性，具體而言，比如如何確定爭端雙方履行了交換意見義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、交換意見與導(dǎo)致有約束力的強(qiáng)制程序之間有何關(guān)聯(lián)等問題，不同程度上存在歧義。相關(guān)判例顯示，即使未能實際進(jìn)行交換意見，只要爭端一方已經(jīng)做出交換意見的努力，但由于另一方的原因而導(dǎo)致雙方未能交換意見，也認(rèn)定第283條的要求獲得滿足。③參見高健軍：《聯(lián)合國海洋法公約爭端解決機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第176頁、第187頁。總之，《公約》第283條的交換意見義務(wù)，著實令人感到“漂泊不定”。菲律賓南海仲裁案導(dǎo)致前述交換意見義務(wù)的困惑與問題更加趨于復(fù)雜化，這些困惑與問題包括，如何界分爭端方之間根據(jù)業(yè)已存在的區(qū)域性協(xié)定而展開的協(xié)商與《公約》框架下的交換意見義務(wù)，裁判者行使“混合型爭端”管轄權(quán)的傾向，是否一定程度上與爭端方交換意見的義務(wù)之間存在某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)度，等等。本文將以相關(guān)判例和菲律賓南海仲裁案作為實證分析對象，詳細(xì)地梳理關(guān)涉交換意見的義務(wù)的實踐，嘗試對《公約》下交換意見的義務(wù)面臨的主要問題予以探討，力求完善海洋法理論和實踐。

一、交換意見義務(wù)在《公約》中的地位與制度價值

《公約》第十五部分凸顯了“用和平方法解決爭端的義務(wù)”的重要地位，進(jìn)而強(qiáng)化“供爭端各方選擇的任何和平方法解決爭端”，以彰顯爭端當(dāng)事方的“同意原則”的重要性。④S habtai Rosenne and Louis B.Sohn（eds.），United Nations Convention on the Law of the Sea 1982：A Commentary，Vol.5（Dordrecht：Martinus Nijhoff Publishers，1989，p.431.不僅如此，《公約》第十五部分的“一般規(guī)定”分別規(guī)定“交換意見的義務(wù)”和“調(diào)解”，作為《公約》的解釋或適用爭端導(dǎo)致有約束力裁判的強(qiáng)制程序啟動的前置約文。由此觀之，交換意見的義務(wù)成為啟動有約束力裁判的強(qiáng)制程序的前置條件之一，具有防范爭端輕易導(dǎo)入強(qiáng)制性程序的作用。

不僅如此，從立法技術(shù)角度上，交換意見義務(wù)的“地位”應(yīng)該高于《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”和第三節(jié)“適用第二節(jié)的限制和例外”。從《公約》第十五部分的條文結(jié)構(gòu)和目的審視，交換意見義務(wù)的履行是導(dǎo)入《公約》第十五部分第二節(jié)，即“導(dǎo)致有約束力裁判的強(qiáng)制程序”的前奏式程序。交換意見義務(wù)在《公約》和平解決爭端中具有重要的“過渡”作用，即其不僅成為協(xié)商和其他和平解決爭端方式的保障機(jī)制，而且是啟動強(qiáng)制性程序的“閥門”。⑤從 《公約》第十五部分第一節(jié)的條款的順序和上述條款的談判背景看，第283條明確了和平解決爭端的方法或程序，爭端當(dāng)事國有義務(wù)在爭端發(fā)生后立即交換意見。如果該程序已終止，而爭端仍未得到解決，只要有必要，爭端各方仍有義務(wù)迅速交換意見。對此，存在一種學(xué)理上的解釋，即認(rèn)為《公約》第283條第1款的目的在于爭端當(dāng)事國在爭端發(fā)生以后迅速交換意見，該條第2款的目的則在于當(dāng)事國即便是在自行選擇的和平方法未能解決爭端的情況下，也不應(yīng)立即適用強(qiáng)制爭端解決程序，而是要交換意見。⑥龔 迎春：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉框架下爭端解決程序的適用：前提、條件、限制和例外—兼評菲律賓南海仲裁案》，https：／／www.chinalaw.org.cn／，2017年6月12日訪問。

通常，對交換意見的義務(wù)僅僅作出程序范疇上的理解?！敖粨Q意見的義務(wù)并非嚴(yán)格意義上的義務(wù)?！雹撸廴眨堇趿种夷校骸蹲⒔饴?lián)合國海洋法公約》（下卷），有裴閣1994年版，第266頁。根據(jù)《公約》的結(jié)構(gòu)安排和立法設(shè)計，某種程度上可以推斷出《公約》下交換意見義務(wù)屬于一種程序性的范疇。一般認(rèn)為，公約下的交換意見的義務(wù)并非獨立的爭端解決方法。在“自由號臨時措施案”和“北極日出號臨時措施案”中，被訴方在反對國際海洋法法庭的管轄權(quán)時，并沒有提及交換意見義務(wù)，但是法庭在確定臨時措施前具有初步管轄權(quán)時，還是主動審查了當(dāng)事國之間關(guān)于交換意見義務(wù)的履行情況。⑧See the“ARA Libertad”case（Argentina v.Chara），provisionalmeasures，order of 15 December of 2012，p.16.這反映出仲裁員認(rèn)為交換意見的義務(wù)屬于一種程序性范疇的活動。

深入理解交換意見義務(wù)的制度價值，不能局限于《公約》本身。海洋爭端的解決不僅依賴于《公約》框架下的爭端解決機(jī)制，更是依賴一般國際法原則和規(guī)則?！堵?lián)合國憲章》第32條第1款確認(rèn)談判是諸多和平解決國際爭端方式之一種，并且為諸多國際法文件所首肯。《公約》第283條密切地與《公約》第281條相互配合和呼應(yīng)，在長期的協(xié)商或者談判不能解決海洋爭端的情況下，不能寄希望于僅通過單獨的交換意見來解決爭端。因此，交換意見所具有的制度功能，在于其與其他制度互為支撐，共同構(gòu)架爭端解決途徑。⑨H owrd S.Schiffmen，“The Dispute Settlement Mechanism of UNCLOS：A Potentially Important Framework for Marine Wildlife Management”，Journal of InternationalWildlife Law and Policy 294 Vol 1：2.因此，理解交換意見的義務(wù)，更重要的是意識到交換意見義務(wù)在解決海洋爭端機(jī)制上的體系性（system）屬性，在某種意義上，其突破程序性范疇成為可能。

二、交換意見的方式與標(biāo)準(zhǔn)：實證與檢視

（一）交換意見的方式

根據(jù)《公約》第283條第1款的規(guī)定，爭端方交換意見的方式是“談判”或“其他和平方法”，并且要“迅速”地進(jìn)行此種交換意見。因此，當(dāng)發(fā)生《公約》的解釋或適用爭端之際，爭端方展開交換意見的方式是談判和其他和平方法。從程序法角度看，談判并非一種程序嚴(yán)格的解決爭端的方式，但是其被國際法領(lǐng)域奉為十分普遍的和平解決爭端的方式。⑩C ase Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straights of Johor（Malaysia v.Singapore），Provisional Measures，Separate Opinion of Judge Ndiaye，paragraphs7.然而，鑒于談判要求雙方必要的妥協(xié)和讓步的考慮，并不是所有的談判都會達(dá)成一個對雙方都有約束力的解決方案。①［日］松井芳郎等：《國際法》，辛崇陽譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第231頁?！豆s》也同樣強(qiáng)調(diào)談判在海洋爭端解決機(jī)制中的重要地位。就海洋爭端而言，即便是屬于《公約》的解釋或者適用問題，就“談判”“其他和平方法”以及“實施方式”展開交換意見，似乎也不能僅僅停留在程序?qū)用嫔希鴦荼鼗蚨嗷蛏偕婕盃幎说膶嵸|(zhì)內(nèi)容。更何況，海洋爭端具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，某一海洋爭端的解決機(jī)制很難涇渭分明地界分為程序問題或?qū)嶓w內(nèi)容。

談判對于國際爭端而言，不僅僅滿足于程序上的履行，而更多的觸及實體內(nèi)容。對于大多數(shù)海洋爭端，與之對應(yīng)的區(qū)域性條約和一般性條約很多。海洋爭端中流行的“程序與實體并行”主義（the substantive and procedural parallelism of treaty）顯示出《公約》中程序的不健全導(dǎo)致的弊端。如果僅將《公約》第283條交換義務(wù)視為單純的程序范疇，那么，在海洋爭端領(lǐng)域的公約“實體與程序并行”主義勃興情境下，就如1999年南方金槍魚案（臨時措施）所揭示的那樣，國際法和相關(guān)國家法律體系將作為特別法調(diào)整海洋爭端，甚至囊括了海洋爭端真正發(fā)生以前的國際條約和規(guī)章。如此一來，只有將“談判”或“其他和平方法”詮釋為更為寬泛的解決爭端方式，才符合交換意見義務(wù)的立法目的。②K wiatkowska，“The Southern Blackfin Tuna Arbitral Tribunal Did Get it Right：A Comentary and Reply to the Article by David，A Colson and Dr Reggy Hoyle”，Ocean Development and International Law 34：369－395，2003.

（二）交換意見義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及其缺憾

“僵局”（deadlock）作為交換意見的標(biāo)準(zhǔn)，并不是一成不變的。在荷蘭訴俄羅斯的“北極日出號案”中，Anderson法官對“充分”的衡量標(biāo)準(zhǔn)是，“當(dāng)一個關(guān)于《公約》的解釋或適用發(fā)生爭端時，爭議一方國家不會對爭議對方國家提起的爭議解決方式而吃驚”。③A nne Sheehan，Dispute Settlement under UNCLOS：The Exclusion of Maritime Delimitation Disputes，The University of Queensland Law Journal（2005），Vol.24，pp.166－180.不同海洋爭端中“僵局”的標(biāo)準(zhǔn)存在差異。在馬來西亞訴新加坡柔佛填海案中，仲裁庭認(rèn)為爭端當(dāng)事方之間的協(xié)商是持久的、激烈的和嚴(yán)肅的，而且他們被認(rèn)為已完成了《公約》第283條的條件，但是，這并不意味著要求爭端雙方無期限地展開協(xié)商和談判。通常無法通過協(xié)商達(dá)成爭端的解決，就屬于“僵局”的情景。而在圣文森特和格林納丁斯群島訴西班牙一案中，則顯示出《公約》第283條的適用過于流于形式?！敖┚帧痹谠摪阜ü俚莫毩⒁庖娭?，就是原告或申請國證明交換意見已經(jīng)完全失敗并且不能再從交換意見中解決爭議。④參見M／V Louisa案臨時措施案，Wolfrum法官的獨立意見，第28段到29段，M.V.“Louisa”（Saint Vincent and the Grenadines v.King of Spain），Provisonal Measures，Order of23 December2010，ITLOSReports2008－2010，p.58，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／cases／REF＿cases＿citations＿＿1－25＿.pdf，2017年 12月 25日訪問?！敖┚帧睒?biāo)準(zhǔn)并非一個獨立的用以衡量交換意見義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，國際法實踐中所逐漸發(fā)展的其他標(biāo)準(zhǔn)，通常是從別的角度來描述交換意見義務(wù)的程度。

與“僵局”標(biāo)準(zhǔn)類似，“用盡”標(biāo)準(zhǔn)在不同判例中的界定亦存在差異。馬來西亞訴新加坡柔佛填海案對何為“用盡”標(biāo)準(zhǔn)給出了初步解釋，其標(biāo)準(zhǔn)是“難以獲得積極成果”，便不再負(fù)有繼續(xù)交換意見的義務(wù)。⑤See Malaysia v.Singapore（2003）ITLSRep，para，48.“南非金槍魚案”便是如此。⑥Australia and New Zealand v.Japan（2000）119 ILR 508，paras.25－28.南方金槍魚案的裁決表明，《公約》第2節(jié)第286條的關(guān)鍵作用得以強(qiáng)化，對該條款的理解一定是在《公約》第279條和第280條整體上“符合條件的語境”中進(jìn)行的。正如Rosenne教授所言，《公約》中“類同”的程序被第281條和第282條所體現(xiàn)，而且，其受制于其他和平方法或者談判用盡優(yōu)先要求的履行。這一點體現(xiàn)在《公約》第283條中。南方金槍魚案的裁決和MOX Plant案的裁決幾乎一致認(rèn)為，一旦裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)為雙方達(dá)成協(xié)議的可能性已經(jīng)用盡，則爭端一方并沒有強(qiáng)制義務(wù)去繼續(xù)交換意見。⑦See 1999 SBTOrder，para.60；200SBT Award，para.55.可見，“用盡”標(biāo)準(zhǔn)著實令人感到漂泊不定，難以確定一個穩(wěn)定的“標(biāo)準(zhǔn)”，其明確涵義至今未有定論。

顯然，無論是交換意見義務(wù)的“僵局”標(biāo)準(zhǔn)還是“用盡”標(biāo)準(zhǔn)，其本身具有的缺憾是明顯的。⑧G eraldine Giraudeau，A Slight Revenge and a Growing Hope for Mauritius and the Chagossians：The UNCLOSArbitral Tribunal’s Marine Protected Area（Mauritius v United Kingdom），Revista de Direito International，Brasiha v 12，n，2 2015，p.704－726.實際上，諸多海洋爭端仲裁庭沒有很好地識別“用盡”交換意見的義務(wù)，更沒有形成所謂界定“僵局”的穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭探尋爭端方的“真意”非常重要，而且此種“真意”必須以爭端方的共同同意為基礎(chǔ)?！堵?lián)合國憲章》及其相關(guān)國際法框架基本上構(gòu)架了具有重大影響的解決海洋爭端的和平方式，其中包括依據(jù)同意原則（principle of consent），即同意第三方仲裁的原則來解決國際爭端。這一點在海洋問題的文件中得到全面的反映。⑨B arbara Kwiatkowska，“The Southern Bluefin Tuna Arbitral Tribunal Did Get it Right：A Commentary and Reply to the Article By David A.Colson and Dr.Peggy Hoyle”，Ocean Development and International Law，34：369－395.2003.然而，《公約》爭端解決機(jī)制的不足，導(dǎo)致了《公約》第283條下交換意見義務(wù)的缺憾。

交換意見義務(wù)在《公約》中的不足，不僅體現(xiàn)在某些特定的海洋爭端實踐中，而且也一定程度上引發(fā)《公約》爭端解決體制（包括附件七）的體系性瑕疵。介入國際訴訟程序僅在案件當(dāng)事國的同意下方可進(jìn)行，該同意要么表現(xiàn)為對某一類事項的一般性同意，要么表現(xiàn)為對某一特定案件或某特定介入請求的特別同意。⑩易顯河：《介入聯(lián)合國海洋法公約附件七下仲裁程序》，《國際法研究》2015年第6期。這在南方金槍魚案中得到詮釋。海洋爭端管轄權(quán)上的同意原則的重要性已經(jīng)為諸多爭端解決實踐所證實。①B arbara Kwiatkowska，“The Southern Bluefin Tuna Arbitral Tribunal Did Get it Right：A Commentary and Reply to the Article By David A.Colson and Dr.Peggy Hoyle”，Ocean Development and International Law，34：369－395.2003.目前《公約》框架下的交換意見義務(wù)僅有程序地位和功能，難以解決復(fù)雜的海洋爭端。

（三）阻卻爭端方充分交換意見的動因考察②T.M.Ndiaye and R.Wolfrum.Law of the Sea，Environmental Law and Settlement of Disputes，Liber Amicorum Serge Thomas A.Mensah，p.891.

1.初步管轄權(quán)低門檻（low threshold）的傾向

近半個世紀(jì)以來，《公約》的解釋或適用爭端的初步管轄權(quán)呈現(xiàn)出“低門檻”傾向。從表1所提及的判例可以推斷出，在巴巴多斯訴特立尼達(dá)和多巴哥劃界案中，仲裁庭認(rèn)為，在某種程度上，達(dá)成劃界協(xié)議的義務(wù)在這些條文中的規(guī)定是相互重疊的。這表明適用《公約》附件7所規(guī)定的強(qiáng)制性仲裁程序前置條件的門檻在逐漸降低，交換意見并不需要有實質(zhì)性的成果產(chǎn)生。在北極日出號案中，法庭認(rèn)為交換意見的表現(xiàn)存在于兩國自2013年9月18日以來圍繞本爭端的外交照會和政府文件中。在已經(jīng)不可能通過談判達(dá)成協(xié)議的情況下，荷蘭沒有義務(wù)繼續(xù)與俄羅斯交換意見。③吳士存主編：《國際海洋法最新案例精選》，中國民主法制出版社2016年版，第122頁。這一切無不表明，交換意見義務(wù)的履行更加注重爭端方交換意見的意愿，而是否可以達(dá)成協(xié)議并不影響其判斷力。進(jìn)而，可以推導(dǎo)出初步管轄權(quán)的獲得“門檻”相當(dāng)?shù)拖?，這是阻卻交換意見義務(wù)順暢展開的根本原因。

表1 交換意見義務(wù)的實踐④表1的素材來源于國際法院（ICJ）、國際海洋法法庭（ITLOS）、常設(shè)仲裁法院（PCA）等官方網(wǎng)站，以及同上注，吳士存主編書。

2.混合型爭端管轄權(quán)的勃興

混合型爭端一般是指同時涉及海洋劃界與領(lǐng)土主權(quán)的爭端。混合型爭端起源于1979年《公約》談判進(jìn)程中的諸多非正式提案之一。⑤Nordquist，M.H.Rossenne，Sand Sohn.L.B.United NationsConvention on the Law of the Sea1982：A Commentary，Vol.5－6，Nijhoff，Dordrecht，1989，Annex94，p.121.海洋爭端解決實踐中混合型爭端管轄權(quán)存在很大爭議。有學(xué)者認(rèn)為有必要將這種類型的爭端納入《公約》強(qiáng)制管轄權(quán)范圍，否則將會極大限制《公約》對海洋秩序的調(diào)整，因而，法庭或仲裁庭可以管轄領(lǐng)土因素的問題。⑥T .M.Ndiaye and R.Wolfrum.Law of the Sea，Environmental Law and Settlement of Disputes，Liber Amicorum Serge Thomas A.Mensah，p.891.與之相對立的觀點認(rèn)為，如果《公約》的強(qiáng)制管轄權(quán)范圍過于寬廣而延伸到一切海洋主權(quán)，那么《公約》本身對于國家主權(quán)而言是一種危害。⑦T Treves，Whathave the United Nations Convention and the International Tribunal for the Law of the Sea to offer as regardsMaritime Delimitation Disputes？R.Logoni and D.Vignes，Maritime Delimitation，2006，p.77.還有學(xué)者認(rèn)為，沒有足夠證據(jù)證明《公約》具有擴(kuò)大強(qiáng)制管轄權(quán)的野心。⑧B ernard H.Oxman，A Tribute to Louis Sohn－Is the Dispute Settlement System under te Law of the Sea Convention Working？The George Washington Law Review，Edition 39，2007，p.657.然而，無論如何，近年來的海洋爭端實踐逐漸滋生一種混合型爭端管轄權(quán)理論，其無形中弱化了交換意見義務(wù)的履行?；旌闲誀幎斯茌牂?quán)的勃興，極易導(dǎo)致《公約》框架下交換意見義務(wù)的立法初衷難以有效實現(xiàn)，《公約》極力倡導(dǎo)通過和平方法解決爭端的宗旨受到減損。如此，“交換意見”日益變得形同虛設(shè)。

三、條約解釋論下交換意見義務(wù)的闡釋：審視南海仲裁案

南海仲裁案為深入闡釋《公約》框架下交換意見義務(wù)提供了豐富素材。依賴條約解釋手段以探究交換意見義務(wù)的應(yīng)然性具有其合理性，尤其在國際海洋爭端領(lǐng)域中，條約解釋構(gòu)成理解《公約》條款的重要手段。其中的系統(tǒng)解釋和演化解釋因各有其適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)、原因或條件而日益成為當(dāng)今條約解釋的重要方法。⑨吳卡：《國際條約解釋：變量、方法與走向——條約法公約第3條第3款（C）項研究）》，《比較法研究》2015年第5期。

（一）系統(tǒng)解釋下的交換意見義務(wù)：南海仲裁案裁決的可執(zhí)行性

菲律賓南海仲裁案的管轄權(quán)裁決瑕疵，在于菲律賓利用《公約》爭端解決機(jī)制的缺陷而刻意“包裝”成多項請求事項，以謀求《公約》附件七下的仲裁庭的成立。該仲裁庭面對菲律賓提起的15項請求事項，將其“打包”，裁定具有初步管轄權(quán)。在此程序中，裁判者本來可以充分利用《公約》第283條所發(fā)揮的立法功能，對管轄權(quán)采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，這是基于《公約》第283條的目的與宗旨?！澳康呐c宗旨”應(yīng)特別適用于解釋創(chuàng)立國際組織的基本文件，因為此規(guī)則能讓基本文件與時代發(fā)展相適應(yīng)。如此，就能夠彌補(bǔ)條約規(guī)定的不足，縫合條約與現(xiàn)實的“差距”。⑩宋杰：《國際法院司法實踐中的解釋問題研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第18頁?！豆s》的爭端解決機(jī)制特別強(qiáng)化以談判和其他和平方式解決海洋爭端，這一點貫穿于《公約》的整體體系和框架之中。如果淡化或者放棄談判和其他和平方式以解決《公約》解釋或適用爭端，那么海洋爭端的復(fù)雜屬性必須以高度嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦騺韺徱暋：Ｑ鬆幎说膹?fù)雜屬性，還在于海洋爭端的裁決必須具有可執(zhí)行性，否則，關(guān)涉海洋爭端的裁決將淪為一紙空文?？疾煲豁棤幎私鉀Q機(jī)制是否有效，不應(yīng)囿于裁判機(jī)關(guān)在強(qiáng)制程序管轄權(quán)范圍上能否擴(kuò)大，而是應(yīng)該著眼于爭端方對裁決結(jié)果的遵從程度。①賀贊：《海洋法公約強(qiáng)制程序任擇性例外聲明的解釋問題——以中菲南海爭端為例》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第4期。因此，從系統(tǒng)解釋的角度看，交換意見義務(wù)的履行程度和“標(biāo)準(zhǔn)”一定要顧及海洋爭端的裁決的可執(zhí)行性問題，否則爭端將無法最終獲得解決。然而，令人遺憾的是，菲律賓南海仲裁案的裁判者似乎忘卻了這一點。

中國和菲律賓之間南海問題的解決，存在談判或者協(xié)商的途徑，包括諸如《南海各方行為宣言》等重要的法律文件。兩國都應(yīng)該珍惜這些解決兩國海洋爭端的重要的途徑或者機(jī)制，“用盡”這些手段，爭取以和平方式解決海洋爭端。因此，《公約》第283條交換意見義務(wù)更是應(yīng)該在充分用盡相關(guān)協(xié)定上發(fā)揮其作用。然而，菲律賓南海仲裁案的裁判者卻沒有高度重視交換意見義務(wù)的重要價值，將爭端雙方交換意見義務(wù)的履行視為一種“形式”。

系統(tǒng)解釋不能忽略《公約》爭端解決機(jī)制的缺陷。菲律賓堅持認(rèn)為，其已經(jīng)與中國展開善意的交換意見，已滿足《公約》第279條和第283條的基本要求。然而，《公約》附件七在海洋爭端解決機(jī)制上存在著很大的不足，《公約》將附件七仲裁設(shè)計為解決“有關(guān)《公約》的解釋或適用的爭端”的“唯一剩余方法”，其排除了締約國的自由意志，導(dǎo)致附件七仲裁的高利用率。②劉衡：《聯(lián)合國海洋法公約附件七仲裁：定位、表現(xiàn)與問題——兼談對“南海仲裁案”的啟示》，《國際法研究》2015年第5期?！豆s》爭端解決解決機(jī)制的缺陷導(dǎo)致了爭端可執(zhí)行性的復(fù)雜和難以實現(xiàn)。

（二）演化解釋下的交換意見義務(wù)：南海仲裁案程序是否合理

演化解釋有助于條約規(guī)則適用于社會的發(fā)展變化。雖然演化解釋在學(xué)理上并未發(fā)展成為一種獨立的、穩(wěn)定的解釋方法，但是演化解釋通?？梢杂伞毒S也納條約法公約》第31條第3款（C）項規(guī)定“適用于當(dāng)事國間關(guān)系的任何有關(guān)國際法規(guī)則”所證實。當(dāng)司法者沒有其他任何解釋手段提供解決辦法時，就可以適用該條款整合國際法體系中的沖突或重疊等問題。③韓逸疇：《時間流逝對條約解釋的影響——論條約演變解釋的興起、適用及其限制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。條約演化解釋的現(xiàn)實基礎(chǔ)是國際社會和國際法的變動性。

依據(jù)《公約》，菲律賓南海仲裁案中的程序似乎是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。菲律賓學(xué)者在評述中菲南海仲裁案時，堅持認(rèn)為《公約》附件七將自動適用。④L owell B.Bautista.The Philippine Claim to Bajo de Masinloc in teh Contextof the South China Disputes，Journal of East Asia＆International Law，2013（6），p523.在特定的海洋爭端中，裁判機(jī)構(gòu)對《公約》下雙方交換意見義務(wù)的解釋是寬松和靈活的，而仲裁庭認(rèn)為意見交換的內(nèi)容既可以是程序上的，也可以是實體上的。⑤A nnemarieke Vermeer－Kiinzli，the Merits of Reasonable Flexibility：The Contribute of the law of Treaties to peace［g］，George Nolte.Peace through international law：The Role of the International law.Springer，2009：78.中國與菲律賓之間的海洋爭端并不是一日形成的，其包含歷史的因素、國際關(guān)系的演變、資源開發(fā)的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使以及第三國介入南海區(qū)域等政治因素。隨著時間的流逝，《公約》第283條交換意見義務(wù)的立法依據(jù)、國際社會環(huán)境、海洋爭端的類型以及海洋爭端理論都發(fā)生了變化，所以，依據(jù)《公約》第十五部分的立法基礎(chǔ)，來解釋《公約》解釋或?qū)嵤┲械暮Ｑ鬆幎藛栴}，顯然不能與時俱進(jìn)?！豆s》并不是一個獨立或自成一體的體制。當(dāng)面對一個海洋爭端之際，《公約》需要不斷參考一般國際法或并入國際法標(biāo)準(zhǔn)，從《公約》的立法目的和宗旨來解釋海洋爭端，進(jìn)而解決之。⑥A lan Boyle，“Further Development of the Law of the Sea Convention：Mechanisms for Change”，The International and Comparative Law Quarterly，Vol.54，NO.3（Jul.2005），pp.563－584.在毛里求斯訴英國仲裁案中，以沃夫羅姆為代表的少數(shù)派認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)格解釋《公約》第298條，而對《公約》第288條的解釋卻異常寬松。⑦張小奕：《毛里求斯訴英國查戈斯仲裁案述評——結(jié)合菲律賓訴中國南海仲裁案的最新進(jìn)展》，《太平洋學(xué)報》2015年第12期。南海仲裁案的裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)該意識到爭端的復(fù)雜性和動態(tài)性，進(jìn)而對于初步管轄權(quán)的裁定持有相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。然而，同樣令人遺憾的是，該案裁判機(jī)構(gòu)沒有很好地處理此問題。

一般情況是，多數(shù)海洋爭端在爭端方啟動強(qiáng)制仲裁程序之前，業(yè)已存在其他相關(guān)協(xié)定或公約來應(yīng)對此種爭端。菲律賓和依據(jù)《公約》附件七成立的仲裁庭，應(yīng)該有足夠的理由意識到中國與菲律賓之間海洋爭端的復(fù)雜性和相關(guān)協(xié)定的存在，在適用《公約》第283條交換意見義務(wù)過程中，應(yīng)該相當(dāng)謹(jǐn)慎。這是演化解釋的本質(zhì)使然?！豆s》下交換意見義務(wù)的立法初衷，可能因為海洋爭端的實踐變遷而不得不給予突破性解釋，即以演進(jìn)解釋來看待《公約》第283條的法理所在，不能僅僅以第283條在《公約》中條文的結(jié)構(gòu)位置而斷然認(rèn)為其屬于典型的程序性內(nèi)容。仲裁庭可以從條約的演進(jìn)解釋范式出發(fā)，賦予交換意見義務(wù)以具體的義務(wù)范疇，進(jìn)而有效地防范和阻卻仲裁輕易地進(jìn)入強(qiáng)制管轄權(quán)程序。如此，交換意見觸及實體范疇成為必要。須知，在目前的國際司法或者仲裁機(jī)制之下，一旦某種特定類型的海洋爭端導(dǎo)入強(qiáng)制仲裁程序，其裁決面臨著三種可能：第一，裁決的實體內(nèi)容不具有“可執(zhí)行性”；第二，爭端雙方對裁判的“實施辦法”再次產(chǎn)生爭端，進(jìn)而導(dǎo)致無法執(zhí)行裁決；第三，爭端雙方面臨前述僵局而浪費(fèi)了司法資源，不得不再次回到和平解決爭端的軌道上。

四、完善《公約》框架下交換意見義務(wù)的進(jìn)路

《公約》下交換意見義務(wù)無法“完美無瑕”。⑧J. Charney，“The Implication of Expanding International Disputes Settlement System：The 1982 Convention on the Law of the Sea”，AJIL，1996，69.無論是依賴條約的系統(tǒng)解釋，抑或是條約的演化解釋，《公約》下交換意見義務(wù)都無法一勞永逸地實現(xiàn)其立法目的。在《公約》第十五部分爭端解決體制框架下，依據(jù)相關(guān)的海洋爭端的實踐和經(jīng)驗，可以從爭端方的披露義務(wù)和裁判機(jī)構(gòu)的審慎性審查義務(wù)兩個方面改進(jìn)《公約》規(guī)定的交換意見義務(wù)。

（一）披露義務(wù)

德國人史蒂芬·塔爾蒙（Stefan Talmon）在評述菲律賓南海仲裁案時認(rèn)為，只有履行了“交換意見”義務(wù)，仲裁庭對菲律賓的訴求才具有可受理性。⑨S tefan Talmon，The South China Sea Arbitration：Is Ther a Case to Answer？，in Stefan Talmon＆Bing Bing JIA（eds.），The South China Sea Arbitration：A Chinese Perspective，Hart Publishing，2014，p.15－19.《公約》下的交換意見是雙方行為，菲律賓邀請中國將爭端提交審判機(jī)構(gòu)的通知顯然不屬于交換意見的范圍。然而，海洋爭端或者《公約》的解釋或適用爭端固有的復(fù)雜屬性，導(dǎo)致爭端方基于自身利益的考量，其請求事項都是經(jīng)過精心“包裝”的。這給裁判機(jī)構(gòu)在識別初步管轄權(quán)及其可受理性上帶來相當(dāng)大的困惑。國際爭端解決機(jī)制中具有濃厚的英美程序法的色彩。這一點為強(qiáng)化爭端當(dāng)事方的披露義務(wù)提供了基礎(chǔ)。因此，爭端方的披露義務(wù)成為正確詮釋“交換意見義務(wù)”的重要環(huán)節(jié)。簡言之，爭端方的披露義務(wù)，要求爭端方所提交的請求事項要明確“爭端”的具體范疇，而且杜絕“包裝”請求事項。同時，要善意地披露其是否進(jìn)行了交換意見，以及如何進(jìn)行交換意見。否則，爭端方刻意隱瞞有關(guān)重大問題，構(gòu)成對裁判機(jī)構(gòu)的欺詐，需要承擔(dān)不利的裁判后果。

在交換意見義務(wù)中履行披露義務(wù)，需要根據(jù)不同的海洋爭端作出具體的判斷，為此，海洋爭端類型化就成為一個關(guān)鍵的問題。如何實現(xiàn)海洋爭端的類型化，是一個相當(dāng)令人困惑的難題。“圖賓根學(xué)派（Tübingen Approach）認(rèn)為問題的性質(zhì)決定解決問題的方法，建立體制是一種解決沖突的方法?！雹猓勖溃輮W蘭·揚(yáng)：《世界事務(wù)中的治理》，史為民譯，上海人民出版社2007年版，第49頁。根據(jù)國際海洋爭端的特質(zhì)，有必要對現(xiàn)有的國際海洋爭端進(jìn)行類型劃分，從而根據(jù)類型特征，找到適合此種海洋爭端的解決機(jī)制和途徑。其實，《公約》為人們提供了基本框架。①《 公約》規(guī)定了“國際交通”“海洋資源的利用”“海洋環(huán)境的保護(hù)與養(yǎng)護(hù)”“海洋劃界”“主權(quán)”“主權(quán)權(quán)利”“管轄權(quán)”以及“科學(xué)研究”等類型的海洋爭端。這為人們了解《公約》框架下海洋爭端的類型提供了國際法基礎(chǔ)。故此，以《公約》框架下海洋爭端的類型化為基礎(chǔ)，通過總結(jié)不斷發(fā)展的海洋爭端的新類型，不僅可以日益完善爭端方的披露義務(wù)，而且可以為進(jìn)一步改進(jìn)《公約》下交換意見義務(wù)提供進(jìn)路和司法經(jīng)驗。

（二）審慎性審查義務(wù)

與爭端方被課以披露義務(wù)相呼應(yīng)，裁判者面對一個復(fù)雜的海洋爭端訴求，應(yīng)該承擔(dān)起審慎性審查義務(wù)。這是完善交換意見義務(wù)的關(guān)鍵一環(huán)。裁判者的審慎性審查義務(wù)，要求裁判者在申請方或者原告提交請求事項基礎(chǔ)上，與爭端方的披露義務(wù)互相呼應(yīng)，進(jìn)而裁定初步管轄權(quán)和可受理性是否成立。國際海洋爭端中，在初步管轄權(quán)是否成立的問題上，積累了相當(dāng)有益的經(jīng)驗。1963年喀麥隆訴英國“北喀麥隆案”表明，法院必須注意到自己在行使司法職能時是有內(nèi)在界限的。法院的職責(zé)是維護(hù)其司法特性，而不是滿足一方或者雙方提出的一些“不現(xiàn)實”的請求。法院本身必須是司法原則的守護(hù)者。②Northern Cameroons（Cameroon v.United Kingdom），Preliminary Objections，Judgement，I.C.JReports，963，p.29馬來西亞訴新加坡填海案進(jìn)一步發(fā)展了審慎性審查義務(wù)的理念。國際海洋法庭強(qiáng)調(diào)，其對案件的評估并非完全依賴爭端方的主觀判斷。這表明裁判者樂于獨立承擔(dān)審慎性審查的義務(wù)的傾向。③D.J.Devine，“Compulsory Dispute Settlement in UNCLOSUndermined？”（2000）25 SAYIL，p.98.裁判者審慎性審查義務(wù)的強(qiáng)化，必將對《公約》下交換意見義務(wù)的解釋提供司法保障。

五、結(jié) 論

《公約》框架下交換意見義務(wù)存在的問題、闡釋及其檢視，對海洋秩序法治提出了新課題。菲律賓南海仲裁案進(jìn)一步暴露出《公約》爭端解決機(jī)制無法有效應(yīng)對海洋爭端的困境?！豆s》第283條交換意見義務(wù)的規(guī)范性質(zhì)、義務(wù)內(nèi)容和履行標(biāo)準(zhǔn)的不明確導(dǎo)致了海洋爭端解決機(jī)制的困境，并一度導(dǎo)致裁判機(jī)構(gòu)濫用爭端解決機(jī)制。菲律賓南海仲裁案中的仲裁庭濫用管轄權(quán)，恣意解釋《公約》中的某些實體內(nèi)容，以陳舊的或者歷史上某個海洋法的理論或者仲裁員的個人傾向來闡釋中菲海洋爭端，背離了《公約》的目的和宗旨。國際法在編纂和不斷發(fā)展中完善。④Hersch Lauterpacht，“Codification and Development of International Law”，（1955），49 American Journal of International Law 16，p.268.本來，仲裁庭應(yīng)該謹(jǐn)慎裁判南海仲裁案，為國際法的發(fā)展提供經(jīng)典的、具有影響力的以及符合國際良法性的判例。然而，令人遺憾的是，仲裁庭似乎忘記南海仲裁案本身的復(fù)雜性及其背后的暗流。不過，從另一個視角審視，菲律賓南海仲裁案的最終裁決結(jié)果，對完善和構(gòu)建公正的海洋秩序或許是好事，因為，人類在不斷反思和吸取教訓(xùn)中推動國際法治進(jìn)程。