姜磊

摘 要：隨著世界范圍競技體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和經(jīng)濟效應的提高，競技體育已逐步成為了一種“全球性語言”，但由于競技體育的對抗性特征，伴隨而來的是競技體育傷害，對于超規(guī)則的競技體育侵害行為以及賠償性的懲罰不能得到合理的解決。其根本原因是由于競技體育相關立法不完善，沒有明確的規(guī)范性文件作指導。本文通過對競技體育產(chǎn)業(yè)中傷害行為的定性分析，試探其理論基礎及立法發(fā)展方向，保障競技體育產(chǎn)業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。

關鍵詞：競技體育產(chǎn)業(yè) 傷害行為 經(jīng)濟罰則 犯罪構(gòu)成

中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2813（2018）12（a）-0232-05

1 我國競技體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

競技體育產(chǎn)業(yè)化是競技體育服務者和消費品的生產(chǎn)鏈條雙向延伸，它通過對各種資源要素優(yōu)化組合，使社會效益、國家效益、競技體育行業(yè)俱樂部效益實現(xiàn)有機統(tǒng)一的經(jīng)濟體系[1]。從1992年《中共中央、國務院關于加速發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)的決定》開始，我國逐步開始重視第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而競技體育產(chǎn)業(yè)就是其中的重要一環(huán)，根據(jù)國家統(tǒng)計局、國家體育總局《2016年國家體育產(chǎn)業(yè)總規(guī)模與增加值數(shù)據(jù)公告》顯示，體育產(chǎn)業(yè)在2016年的總規(guī)模為1.9萬億元，增加值為6475億元，占同期國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為0.9%。單純從數(shù)據(jù)上來看，總產(chǎn)出比2015年增長了11.1%，增長值增長了17.8%。而國家體育總局發(fā)布的《體育發(fā)展“十三五”規(guī)劃》中也明確了需要進一步提高競技體育綜合實力，加強體育法律、法規(guī)建設，規(guī)范競技體育發(fā)展環(huán)境。

隨著健康中國理念的普及和經(jīng)濟體育的發(fā)展，服務業(yè)已成為國民經(jīng)濟發(fā)展的主動力，其中體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了重要的推動作用。但是伴隨著體育產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展、競技體育賽事的增多，相關的體育法律、法規(guī)不是十分完善，不能合理解決競技體育賽事中的侵害行為，而某些違規(guī)的侵害行為無疑已經(jīng)超越了體育法律、法規(guī)的評價范圍，如果這類問題不能得到合理的解決，則會阻礙競技體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對于超體育法規(guī)的侵害行為也需要引入刑法評價，如何對侵害行為的性質(zhì)進行準確界定，值得我們思考。

2 競技體育侵害行為合法化學說

2.1 正當業(yè)務說

正當業(yè)務說也是我國刑法學界對于競技體育傷害行為定性的主流觀點。由于體育競技屬于正當業(yè)務行為，運動員只要遵守了有關競賽規(guī)則，非故意致人傷殘，就排除犯罪性，不負刑事責任[2]。有學者認為：“將職業(yè)運動員的比賽行為視為正當業(yè)務行為是妥當?shù)模?，對一般從事體育活動的人員而言，參加體育競技活動顯然不是業(yè)務行為[3]?！薄叭绻且逊锹殬I(yè)性體育活動作為正當業(yè)務，那么就損害了業(yè)務內(nèi)涵的穩(wěn)定性，動搖了刑法理論的根基[4]?！边@些觀點過于強調(diào)“業(yè)務”一詞，這里的“業(yè)務”并不是以職業(yè)區(qū)分。日本學者大谷實認為：“所謂業(yè)務，是指作為社會生活的事物（或工作）反復實施的，或基于反復實施的意圖而進行的事物（或工作），并非要求一定的職業(yè)[5]?！惫P者認為，正當業(yè)務行為不必糾結(jié)于職業(yè)化分類，這里的正當業(yè)務行為應當做廣義的理解，不應局限于“業(yè)務”是否為其職業(yè)，應當給予社會的普遍認識。

2.2 法益權衡說

競技體育作為一種正當業(yè)務行為阻卻競技體育傷害行為的違法性，在分析犯罪構(gòu)成中成為違法阻卻事由，競技體育正當業(yè)務行為成為違法阻卻事由不是因為行為 “業(yè)務性”，而是“正當性”。正如日本學者前田雅英所說：“正當業(yè)務行為之所以成為排除犯罪的事由，并非僅僅因為它是‘業(yè)務行為，而是因為它是‘正當，是因為這種業(yè)務行為所保護了更為優(yōu)越的利益[6]?！?/p>

競技體育之所以能夠進行法益權衡，實質(zhì)是因為其自身的價值所在，即“目的價值”與“工具價值”。其中“目的價值”體現(xiàn)在奧運會“更高、更快、更強”的口號，這符合我國對于競技體育的方針政策，更符合人類拼搏進取的生命價值。而“工具價值”則是通過競技體育這一客體以實現(xiàn)主體在其他社會生活領域內(nèi)的各種需要[7]。我國競技體育實行“舉國體制”，要想從“體育大國”向“體育強國”發(fā)展，離不開競技體育，這正是競技體育的工具價值所在。法益權衡說認為兩個法益相互沖突時，應當優(yōu)先保護較大的法益。意大利學者杜里奧·帕多瓦尼主張：“‘沖突利益平衡是確立正當化原因的原則。根據(jù)這個原則，在兩個利益發(fā)生沖突的情況下，法律優(yōu)先保護的利益應通過價值判斷來確定[8]。”筆者認為，法益權衡說應適用一較為“緊急”的行為，例如經(jīng)濟避險行為和醫(yī)療行為，而經(jīng)濟體育雖具有對抗性和一定的危險性，但是不具備“緊急性”，因此不能用法益侵害說理解。此外，法益權衡說的觀點存在明顯的缺陷，因為有些法益不能量化，運動員的生命健康權與競技體育價值是就不可比較的。

2.3 被害人承諾說

被害人承諾說，指行為人有權作出處分自身利益的權利，體育競技的違法性也因為行為人的提前承認而排除違法性。例如，美國《模范刑法典》2.11條第2款規(guī)定，行為因產(chǎn)生或者威脅產(chǎn)生身體傷害而被指控構(gòu)成犯罪，存在下列情形時，對該行為或者該傷害的同意可以作為抗辯事由，該行為和傷害是在共同參加的合法體育競賽、合法競技運動或著法律許可的其他協(xié)同活動中能夠合理遇見的危險[9]。與此同時，意大利學者杜里奧·帕多瓦尼也認為：“拳手在比賽中所受的打擊和輕傷，都可以用他事前的同意來解釋（他走上拳臺就意味著漠視的承諾）”[10]。這在我國的具有對抗性的競技體育賽事中也得到了相關的印證，大賽組委會在賽前會要求運動員簽署免責聲明（免責聲明的法律效力本文不予以討論），簽署免責聲明的目的就是告知參賽運動員對抗競技的危險性，簽署免責協(xié)議，運動員相當于對危險的一種“容忍”。筆者認為，被害人承諾也有其局限性，行為人承諾的只是在規(guī)則限定范圍內(nèi)的危險，但行為人基于故意或惡意，實施規(guī)則限定之外的行為所造成的危險則不應適用被害人承諾說。

2.4 社會相當性說

社會相當性說，是大陸法系普遍認可的違法性阻卻事由。正如日本學者大塚仁所屬，“就是包括結(jié)果的法益侵害性在內(nèi)，該行為存在于生活的各個領域，具有日常性和普遍性，為健全的社會的一般觀念所容許[11]?！痹诰唧w運用該理論時，有學者認為：“社會相當性理論在注重目的正當性的同時，也注重手段的正當性，在關注結(jié)果又無價值的同時，也關注行為的有無價值，在考慮法律規(guī)定范圍的同時，考慮社會倫理規(guī)范的意義，可以作為競技體育行為正當化事由的解釋根據(jù)[12]。”還有學者從“競技體育產(chǎn)生的原因”和“從人的本性角度”分析競技體育符合社會的倫理秩[13]。社會相當性理論的局限性在于，只是對于競技體育運動本身做出了違法阻卻性的解釋，沒有對競技體育中的傷害行為作出合理的解釋，因此，在具體認定競技體育傷害的情形中尚不具有說服力。

2.5 作者觀點

競技體育是我國體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要組成部分，系正當業(yè)務行為，這里有部分學者提出，競技體育作為正當業(yè)務行為是因其具有“職業(yè)性”，筆者并不認同這種觀點。根據(jù)《中華人民共和國體育法》第一章總則第三條第二款規(guī)定：“國家推進體育管理體制改革。國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和公民興辦和支持體育事業(yè)。”由此可見，不是所有的競技體育參加者都是職業(yè)運動員，不能根據(jù)競技體育參加者的“職業(yè)性”進行正當業(yè)務行為與否的劃分。 筆者認為競技體育應當列入正當業(yè)務行為范疇，競技體育之所以可以作為正當業(yè)務行為而免責，并非因為競技體育的“業(yè)務性”，而是因競技體育行為的“正當性”。因此，正當業(yè)務行為中的“正當性”才是違法阻卻事由的理論依據(jù)；即使競技體育行為歸屬于正當業(yè)務行為，但超出“正當性”范圍的行為仍然具有刑事違法性，只有基于競技體育的正當業(yè)務性，才阻卻了侵害行為的違法性。正當化事由原本是侵犯法益的行為，它之所以合法，是因為從特定的角度看具有值得肯定的價值[14]。

為進一步明確劃分競技體育中的傷害行為是否構(gòu)罪，在競技體育傷害行為尚無相關法律明確規(guī)定的情況下，對于競技體育傷害行為的界定不能僅僅局限于相關學說或者學界通說，而應當引入雙重評價標準，即體育項目相關章程規(guī)定與刑法規(guī)定，本文稱為“雙軌制”。理解競技體育傷害界定的“雙軌制”，即以我國刑法對于犯罪中“但書”的規(guī)定為依據(jù)，即允許的危險。在“雙軌制”的分析時分為兩個遞進標準：一是在規(guī)則允許范圍之內(nèi)的標準，即具有正當業(yè)務行為的正當性，進而阻卻違法性；二是超出規(guī)則允許范圍的標準，即不具有正當業(yè)務行為的正當性，具有刑事違法性。

競技體育傷害行為沒有超過允許的危險，阻卻了違法性，則不必進行刑法評價，適用國家體育總局對具體項目的競賽規(guī)定對于體育違規(guī)行為進行懲處，若是在規(guī)則允許的范圍內(nèi)則不進行評價。如果競技體育的傷害行為超出了允許的危險，即行為不具備“正當性”，則需進行刑法評價，具體應用我國刑法犯罪構(gòu)成四要件對競技體育傷害行為進行定性分析，倘若競技體育傷害行為構(gòu)成犯罪，則行為人應當承擔相應的刑事責任。但基于競技體育的特殊性，一般而言，行為人多為參賽運動員，并非直接處于故意傷害的故意，其社會危險性較低，應當在具體量刑基礎上結(jié)合主觀認罪態(tài)度從輕或者減輕處罰。

對于允許危險的具體認定，應當綜合考量，具體來說應從兩個方面認定，一是國家體育總局對于該項目的相關競賽規(guī)程；二是裁判員的裁判。對于競賽規(guī)程而言，由于各個項目具有著不同的競賽特點，所以在具體競技體育傷害案件中應當區(qū)別對待。例如在拳擊比賽中，運動員只能擊打規(guī)則允許的部位才有效，即便是重拳KO對手致輕傷以上的，也會因為競技體育的特殊性而免責，如果故意擊打運動員的后腦或者襠部造成輕傷以上嚴重后果的，筆者認為應當承擔相應的刑事責任。對于裁判員裁判也是判斷競技體育傷害的重要考量標準，在體育競技過程中，運動員往往會因為各種原因在規(guī)則的把握上存在偏差，此時的裁判就會起到關鍵的作用，從某種意義上講，裁判員對比賽具有主導作用。換句話說，規(guī)則之內(nèi)主導比賽的是運動員，而規(guī)則之外控制比賽的則為裁判員。裁判員的地位在搏擊類比賽中尤為明顯，例如在綜合格斗比賽中，擊打?qū)κ值沟睾罂梢岳^續(xù)適用地面技術壓制對手，而在地面纏斗過程中最常見的動作稱為“斷頭臺”，即在體后控制住對手，雙腳控制住對手的身體，并用胳膊鎖住對手的頸部，這一動作的危險性極高，很容易致對手大腦缺氧而窒息休克，更有致死的危險，在被控制者拍打地面或者拍打?qū)Ψ竭\動員認輸，比賽還會繼續(xù)，如果該運動員窒息休克失去了意識，此時，就需要裁判介入，中止比賽，以技術性擊倒判對方勝。如果在裁判已經(jīng)中止比賽的情況下運動員仍不松手，因耽誤了最佳的搶救時間致對手死亡或者導致刑法規(guī)定的輕傷以上嚴重損傷，則行為人應當承擔相應的刑事責任，不排除故意殺人的可能。當然，如果裁判沒有依法公正裁判，放任危害結(jié)果的發(fā)生，可能以共犯論。

體育產(chǎn)業(yè)中競技體育違法性判斷，要避免超法規(guī)的違法阻卻事由。一是強調(diào)競技體育中身體傷害的客觀現(xiàn)實存在，并非想象的和尚未實際發(fā)生的傷害；二是側(cè)重一定程度的身體傷害。筆者認為，競技體育侵害應屬于結(jié)果犯，對于沒有造成嚴重結(jié)果的競技體育侵害行為不應處罰，因為大多經(jīng)濟體育的對抗性特點決定了競技體育具有危險性，若對未造成任何結(jié)果的經(jīng)濟體育行為進行處罰，相當于出發(fā)具有危險性的經(jīng)濟體育運動本身，無疑有些荒謬。綜上所述，筆者認為對競技體育傷害的判斷應當以不同項目的競技體育規(guī)則為主，在具體的實例分析中應該運用“雙軌制”標準。在符合規(guī)則的范圍內(nèi)發(fā)生傷害結(jié)果的，可因法律所允許的危險而形成違法阻卻事由；對于超出規(guī)則的范圍的侵害行為并造成嚴重結(jié)果的，則需要運用傳統(tǒng)刑法四要件進行構(gòu)罪分析，但在量刑上因競技體育的特殊性可以從輕或者減輕處罰。

3 侵害行為定性分析——以“上官鵬飛”事件為例

競技體育傷害行為超出了允許的危險范圍時，應當進行刑法評價。例如，社會上備受爭議“上官鵬飛事件”。2011年10月31日，“中國功夫散打功夫王爭霸賽”80kg級半決賽，在第二回合，上官鵬飛被對手的三記擺拳組合拳擊中后腦，致頭部嚴重受傷，一個多月后離世?；乜催@場比賽視頻，可以看出，對手的最后一次進攻是散打比賽中常見的拳腿組合，順序分別是右鞭腿、右擺拳、左擺拳和右擺拳。真正造成上官鵬飛頭部重傷結(jié)果的最后的三記組合拳，對手的第一記右擺拳已經(jīng)擊中了上官鵬飛的后腦，從視頻可以看出上官已經(jīng)出現(xiàn)了意識不清狀況，于是摟抱對手，此時對手繼續(xù)打出了左擺拳，沒有擊中上官的后腦，但是前臂擊中了上官的左頸部，在上官即倒地過程中又打出自上而下的右擺拳直接擊中上官的后腦，隨后上官不省人事。此后，直到上官鵬飛被救護人員用擔架抬下場，對手則沒有絲毫的歉意，甚至沒有過去看上官鵬飛一眼，其主觀惡性有待分析。從比賽回放來看本場比賽中，造成上官鵬飛死亡的直接原因無疑是最后三記擺拳。首先，比賽過程中，對手的最后三記擺拳很明顯是直接指向上官的后腦，而在競賽中，后腦是絕對制止擊打的部位。其次，上官被第一記右擺拳擊后腦時已經(jīng)出現(xiàn)了神智不清的KO癥狀，上官已經(jīng)選擇上前摟抱對手，如果說對手處于為贏得比賽興奮競技狀態(tài)下無法盡到謹慎注意義務，未能準確判斷對手狀態(tài)，那么裁判沒有及時叫停競賽也是致使上官鵬飛頭部重傷結(jié)果的因素之一。當然，也有專業(yè)人士分析上官是因為在第一節(jié)比賽被鞭腿擊中致裁判讀秒，最后三記擺拳完全沒有之前鞭腿的殺傷力大。筆者認為該觀點是站不住腳的，從刑法的因果關系來看，導致危害結(jié)果發(fā)生直接的原因是最后三記擺拳擊中上官的后腦，這種嚴重違規(guī)所引起的因果關系是顯而易見的。本文并不是旨在追究該事件行為人的法律責任，而是希望通過體育競技比賽傷害的實例來引起立法者和社會各界對于競技比賽的重視，更用更加規(guī)范的規(guī)則和先進的技術引導比賽。

時空條件，即同時滿足時間條件和空間條件。第一，時間條件應為發(fā)生在競技體育比賽過程中，競技體育與時間密不可分，若競技體育賽事時間具有明顯的間斷，即不具備競技體育比賽時上的連續(xù)性，則所造成的侵害行為不認為具有合法性。第二，時空條件的限制為競技體育賽事需在特定的比賽地點進行，為了充分保障參賽運動員及他人的合法權利，某些競技體育賽事的特殊性就要求體育競賽需在特定地點、場合進行。比如摔跤類比賽需要在指定的摔跤場地進行而不能在街頭進行、賽車運動也需要在指定的跑道進行，而不能在馬路上競速等。“競技體育傷害”雖是與競技體育分不開，但是通過對競技體育時間和空間的規(guī)范可以減少“競技體育”帶來的傷害，更好的保障運動員及他人的合法權利。

4.4.3 主觀條件

主觀條件也是我國傳統(tǒng)刑法四要件理論的條件之一，競技體育傷害行為的違法阻卻事由很大程度上是由于參賽運動員主觀以比賽為目的，而不是出于傷害的故意，因此不符合犯罪主觀構(gòu)成要件，進而具有合法性理論基礎。但是，這種主觀條件的判斷在實踐中較難判斷，要結(jié)合具體的經(jīng)濟體育項目規(guī)則以及裁判員、裁判標準、謹慎注意義務及重播錄像等綜合判斷。若競技體育侵害行為主觀不以體育競賽為目的，則不能稱為違法阻卻事由，違法的侵害行為造成嚴重結(jié)果的需要承擔相應的刑事責任。

4.4.4 對象條件

由于競技體育的對抗性特征，競技體育侵害行為的對象必須針對對方運動員本人。對于大多競技體育比賽，主辦方在賽前都會要求運動員簽署“免責協(xié)議書”，通過“免責協(xié)議書”運動員可以預見比賽中可能存在的危險，也是對比賽中“侵害危險”的默認，這里對免責協(xié)議書的效力不做贅述。但是，在競技體育賽事中針對對方運動員意外的人（裁判、觀眾或者對方教練員）實施的侵害行為不能阻卻行為的違法性。

4.4.5 必要限度

如果行為人實施故意傷害行為，達到輕傷以上程度，則可以按照故意傷害罪論處。但是，此限度是一般故意傷害的前提條件，而競技體育侵害行為應屬于正當業(yè)務行為的評價范疇，對于超過必要限度的行為，筆者認為，若競技體育侵害行為已構(gòu)成分則所規(guī)定的故意傷害罪或者故意殺人罪，在量刑上應當以刑法分則的量刑為標準，參照正當業(yè)務行為的特殊性，明顯超過必要限度不能阻卻刑事違法性的，可以從輕或減輕處罰。

5 結(jié)語

綜上所述，為更好保障競技體育產(chǎn)業(yè)穩(wěn)步發(fā)展，建立、健全完善的競技體育產(chǎn)業(yè)法律規(guī)范和經(jīng)濟賠償制度顯得尤為重要。而此過程不能一蹴而就，需根據(jù)體育產(chǎn)業(yè)領域競技體育的特點，完善《體育法》并與其他部門法相結(jié)合，形成完善的競技體育規(guī)范及保障機制。

參考文獻

[1] 辛利，鄭立志.我國競技體育產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的基本要素和條件及其實施手段[J].廣州體育學院學報，2000，20（3）：1-5.

[2] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].5版.北京：北京大學出版社，2011.

[3] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，2005.

[4] 黃京平，陳鵬展.競技行為正當化研究[J].中國刑事法制，2004（6）：27-36.

[5] 林亞綱，趙慧.競技體育中傷害行為的刑法評價[J].政治與法律，2005（2）：88-93.

[6] （日）大谷實，著.刑法講義總論[M].黎宏，譯.北京：中國人民大學出版社，2008.

[7] （日）前田雅英.刑法總論講義[M].日本：東京大學出版會，1998.

[8] 巖天民.競技體育的價值研究[J].體育科學，2000（1）：26-27.

[9] （意）杜里奧·帕多瓦尼，著.意大利刑法學原理[M].陳忠林，譯.北京：中國人民大學出版社，2004.

[10] 美國法學會.美國模范刑法典及其評注[M].劉仁文，譯.北京：法律出版社，2005.

[11] [日]大塚仁，著.犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，1994.

[12] 吳情樹，陳慰星，王方玉.論體育運動中的正當行為——以大陸法系刑法為文本[J].天津體育學院學報，2005（9）：28-32.

[13] 吳玉萍.競技體育行為于體育暴力行為界分的刑罰考察[J].中國刑事雜志，2012（3）：16-17.

[14] 徐明，李正新.競技體育中傷害行為的立法化[J].武漢體育學院學報，2003，7（47）：45-49.

[15] 徐九生.德國犯罪學研究探要[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995.

[16] 張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[17] 張明楷.論被允許的危險的法理[J].中國社會科學，2012（11）：112-131.