淺談私法的實(shí)質(zhì)及其限制公權(quán)力的作用分析

盧彥忻

【摘要】基于市場(chǎng)調(diào)節(jié)的巨大優(yōu)勢(shì)，伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入：民主憲政的不斷發(fā)展，保障人民享有權(quán)利，排除國(guó)家權(quán)力的不必要干涉……黨的十九大再次強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)，政府職能轉(zhuǎn)化，加強(qiáng)監(jiān)督，限制公權(quán)力。私法涉及公民彼此的商業(yè)和交往，家庭和繼承的法權(quán)，簡(jiǎn)單說(shuō)，私法構(gòu)成了公法較為穩(wěn)定的基礎(chǔ)，觸犯一種私法變化而存在的既得利益，往往比抵觸一項(xiàng)政治制度變革帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益更加困難，因此，私法在限制公權(quán)力的舞臺(tái)上扮演著重要角色可謂舉足輕重。對(duì)私法實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的分析及其限制公權(quán)力的作用做具體的分析和闡述。

【關(guān)鍵詞】簡(jiǎn)政放權(quán)私法實(shí)質(zhì)內(nèi)涵公法公權(quán)力限制一、引言

沿著時(shí)間的脈絡(luò)去思考私法，起初的私法是那些精英識(shí)別自己的利益和追求自己利益設(shè)置的。商業(yè)的發(fā)展和資本主義政權(quán)的最終確立為私法的進(jìn)步與完善提供了沃土。但私法的精神與實(shí)質(zhì)究竟是什么？黨的十九大提出“讓市場(chǎng)在資源配置中起決定作用，限制政府權(quán)力，簡(jiǎn)政放權(quán)，進(jìn)一步保障人民的基本權(quán)利”。2016年6月14日，國(guó)務(wù)院頒發(fā)，《國(guó)務(wù)院關(guān)于在市場(chǎng)體系建設(shè)中建立公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度的建議》正式確立，加快競(jìng)爭(zhēng)審查制度研究，限制政府權(quán)力，規(guī)范政府行為，防止政府權(quán)力對(duì)市場(chǎng)次序和人民行使權(quán)利的不合理干涉，促進(jìn)公平的競(jìng)爭(zhēng)次序形成，進(jìn)一步劃清政府的權(quán)利邊界！如何從法律的角度去科學(xué)合理的限制公權(quán)力？以及私法的價(jià)值對(duì)限制公權(quán)力具體作用體現(xiàn)在哪些方面？

二、私法的精神實(shí)質(zhì)——私權(quán)是其他權(quán)利的起源，是獨(dú)立的法權(quán)存在

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，私法只是公法的一種擴(kuò)散，是公法的組成部分，但早在羅馬法起源中私法就已經(jīng)得到了表達(dá)，即個(gè)人私權(quán)是一切權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。正如盧梭所說(shuō)：一群沒(méi)有祖國(guó)，沒(méi)有家園的，從一種社會(huì)關(guān)系中脫身的強(qiáng)盜們締結(jié)的一項(xiàng)社會(huì)契約。就像羅馬法賦予權(quán)力客體不受限制的權(quán)利，而且這種權(quán)利的行使只能是通過(guò)其他個(gè)人的私權(quán)，或是為了所有個(gè)人的利益而通過(guò)公法從外部予以限制，在此，服務(wù)于私權(quán)是最終目的。1789年，法蘭西《人的權(quán)利和公民的權(quán)利宣言》規(guī)定：“私權(quán)是不可侵犯和神圣的權(quán)利”進(jìn)一步確立了私權(quán)的地位。同樣在德國(guó)的《少年福利法》和《少年法院法》規(guī)定：每個(gè)德國(guó)兒童都有受教育的權(quán)利，如果子女受教育的權(quán)利請(qǐng)求不能從家庭得到滿足，則提供社會(huì)救助。很顯然，受教育權(quán)是個(gè)體的私權(quán)，是神圣不可侵犯和剝奪的權(quán)利，是“上層建筑”之公法基礎(chǔ)，它存在于社會(huì)的方方面面，無(wú)孔不入，與個(gè)體聯(lián)系最為緊密，在這一層次公法只是服務(wù)于私法的工具，是保障私權(quán)的手段，正如德國(guó)兒童受教育請(qǐng)求權(quán)無(wú)法在家庭得到滿足時(shí)，政府必須做努力，因?yàn)樗椒?，私?quán)利是一切權(quán)力的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。早在《魏瑪憲法》就確立了以私人所有權(quán)，契約自由，一夫一妻制度，繼承權(quán)基礎(chǔ)上建立的私法次序，鄭重莊嚴(yán)宣布四大私法的基本概念。

社會(huì)主義國(guó)家中國(guó)也是如此。作為我國(guó)的根本大法——《憲法》，2004年3月14日，中華人民共和國(guó)憲法修正案將人民的基本權(quán)力提到了國(guó)家機(jī)構(gòu)的前面，以根本大法的形式確立保障中華人民共和國(guó)公民的私權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：國(guó)家保護(hù)公民的合法收入，儲(chǔ)蓄，房屋和其他合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)……《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民，法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害者有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》對(duì)私權(quán)利的規(guī)定更是細(xì)致?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第1條規(guī)定：為了維護(hù)國(guó)家基本的經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)次序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。第4條規(guī)定：國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他物權(quán)人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯……中國(guó)以立法的形式在確立和保障這個(gè)體權(quán)利的地位和實(shí)現(xiàn)，承認(rèn)著私法的歸宿性，可以說(shuō)，經(jīng)濟(jì)越是發(fā)展，體制越是完善，國(guó)家對(duì)私權(quán)利的保障也會(huì)越完善，私權(quán)的地位越凸出，司法的精神實(shí)質(zhì)也會(huì)更加清晰。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)的法律體系的完善，從這一層度上說(shuō)主要就是私法制度的自我完善和超越，是私法精神實(shí)質(zhì)的折射，更是對(duì)公法及公權(quán)力的某種制衡?？傊椒ǖ木駥?shí)質(zhì)，是其他法的精神起源，是一種獨(dú)立的法權(quán)存在。

三、私法的靈魂——區(qū)別于公法的自治意思

何為公法？何為私法？簡(jiǎn)單的闡述：如果一項(xiàng)義務(wù)產(chǎn)生于他方的命令，那么這項(xiàng)義務(wù)原則上就屬于公法；而私法上的義務(wù)原則上產(chǎn)生于義務(wù)人的自我服從；正如不論如何，愿不愿意，公民必須要交納稅款，必須要遵守交通法規(guī)。以及特殊職業(yè)帶來(lái)的特定義務(wù)，如作為陪審員或者陪審法官必須要盡責(zé)，要嚴(yán)格準(zhǔn)守實(shí)體法及程序法的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第十條規(guī)定：“城市的土地歸國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的外，屬于集體所有；宅基地和自留山，自留地，也屬集體所有。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用，任何組織或者個(gè)人不得侵占，買(mǎi)賣，出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理利用土地”第10條關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)定，是公法范疇的條例，個(gè)體和組織沒(méi)有私法所有權(quán)，是公法權(quán)利對(duì)私法權(quán)的絕對(duì)排斥，是公法強(qiáng)制性對(duì)私法意識(shí)自治的絕對(duì)限制，他所帶來(lái)的直接后果表現(xiàn)為：無(wú)論私法主體付出多大的客觀努力，主觀意識(shí)是多么強(qiáng)烈，都無(wú)法行使私法上的請(qǐng)求權(quán)。

私法卻恰恰相反，個(gè)人主義——利己主義是其特點(diǎn)，“權(quán)力”這個(gè)概念在私法領(lǐng)域已經(jīng)構(gòu)成了這個(gè)世界的核心。我們或許從權(quán)力的法律本質(zhì)可以將其理解為法律所保障的意志力量或法律政策的動(dòng)機(jī)（即在授予權(quán)力時(shí)用于指引立法者的立法理由）可以將其理解為法律所保護(hù)的利益。私法權(quán)力實(shí)際上是以權(quán)力人的權(quán)力內(nèi)容為確定方向?yàn)闄?quán)力人的意志打開(kāi)了自由之路，即使在個(gè)別情況下權(quán)力的行使對(duì)權(quán)力人毫無(wú)意義可言——聾啞人依舊對(duì)自己的擴(kuò)音器和耳機(jī)享有請(qǐng)求權(quán)。之所以賦予絕對(duì)的私權(quán)，如出借人對(duì)借用人的返還請(qǐng)求權(quán)，是因?yàn)闄?quán)利人在大多數(shù)情況下對(duì)權(quán)力的內(nèi)容享有利益，正如出借人對(duì)借用人的返還就享有利益。這是私法自治下保護(hù)的一種自利的利益，這往往同時(shí)也是道德上的人格利益。私法自治賦予我們幾乎絕對(duì)的請(qǐng)求權(quán)，這就是私法自治的形式。剛通過(guò)的《民法典總則》第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿，公平，等價(jià)有償，誠(chéng)實(shí)信用的原則。將自愿原則寫(xiě)入了民法典總則部分。同時(shí)《民法典總則》55條規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律或其他社會(huì)公共利益。將意思自治貫穿到民法具體的民事法律行為上?！睹穹ǖ洹?9條規(guī)定了意識(shí)不真實(shí)的變更與撤銷，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解，顯失公平的可以撤銷，維護(hù)了私法意思自治。概括說(shuō)來(lái)：私法的強(qiáng)烈自治乃私法的靈魂，嚴(yán)格的區(qū)別于公法。

四、私法的特性在限制公權(quán)力的作用

公法是政府權(quán)力取得的直接依據(jù)，公權(quán)力的行使要嚴(yán)格依法取得，但公權(quán)力的界限卻往往難以準(zhǔn)確界定，導(dǎo)致一系列問(wèn)題。在學(xué)者看來(lái)界限難以確定的根源從法律角度分析在于立法的模糊性和不合理性。具體來(lái)說(shuō)，公法與私法的矛盾性，公法要求絕對(duì)的對(duì)生產(chǎn)資料的控制與私法個(gè)人所有權(quán)的不可調(diào)和的矛盾；而在我國(guó)更多的表現(xiàn)為公法調(diào)節(jié)的客體范圍過(guò)大，形成了對(duì)私法自治的壓迫，表現(xiàn)之一就是市場(chǎng)的調(diào)節(jié)功能受到抑制。以《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于貪污受賄的規(guī)定為例；在有限的生產(chǎn)資料背景下，私人個(gè)體或組織為了最大化的追求自己的利益，要求市場(chǎng)極度的自由，以方便其在商業(yè)中的個(gè)體意思自由最大化，這恰恰是與私法的精神相符合的；換而言之，若私法調(diào)節(jié)的領(lǐng)域大些，私人追求個(gè)人所有權(quán)就能得到較大的滿足，反之，則受阻。而公法剛好將過(guò)多的公共資源以法典的形式規(guī)定在其控制下，換而言之，此時(shí)資源的取得必須經(jīng)過(guò)政府的手，這正為貪污腐敗提供了一片沃土。因此，若能在私法的立法上采取措施，合理減少公法的調(diào)節(jié)廣度和深度，必定對(duì)貪污腐敗有很大的抑制作用，同時(shí)可以更好的發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用。

五、結(jié)語(yǔ)

極端地說(shuō)，如果社會(huì)主義法律制度就是一種不再認(rèn)有私法自治的話，反倒是將經(jīng)濟(jì)，家庭，商業(yè)等作為公法的組成部分，將社會(huì)財(cái)富與生產(chǎn)分配作為可以委以社會(huì)任務(wù)的教育方式，那么又何談簡(jiǎn)政放權(quán)，何談廉潔建設(shè)？公權(quán)力又何以制約？當(dāng)然，學(xué)者的觀點(diǎn)絕非另一個(gè)極端的一味放大私法的自治性，正如無(wú)政府主義者一味地將所有權(quán)轉(zhuǎn)化為私權(quán)，豈不是縱容或承認(rèn)了用契約自由代替了公法賦予政府機(jī)關(guān)的發(fā)號(hào)施令權(quán)？

商法等私法在私權(quán)主義的法律時(shí)代，總是扮演著法律演變的先鋒角色。筆者認(rèn)為，在《民法典總則》后的民法分則及其他部門(mén)的立法進(jìn)程中，充分考慮私法對(duì)公法的限制作用，合理擴(kuò)大私法的調(diào)整范圍或深度，使公法私法界限清晰，保持雙翼的平衡。

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