摘 要 本文從主張偶然防衛(wèi)無罪和構(gòu)成既遂的觀點(diǎn)入手進(jìn)行批判，并從犯罪構(gòu)成理論體系以及危險(xiǎn)的判斷分別論證偶然防衛(wèi)的可罰性。

關(guān)鍵詞 偶然防衛(wèi) 可罰性 危險(xiǎn)

作者簡介：劉露，云南大學(xué)2012級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中外刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.349

當(dāng)今刑法理論上的諸多爭議，主要是集中在客觀主義內(nèi)部，也就是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的論爭，這在偶然防衛(wèi)處罰的問題上也不例外，但偶然防衛(wèi)并非僅僅存在客觀方面的爭議，還存在主觀方面的爭議。在刑法理論界，對(duì)偶然防衛(wèi)的處罰問題，主要有既遂說、未遂說和無罪論。一元的行為無價(jià)值論者主張既遂說，二元的行為無價(jià)值論者、二元的結(jié)果無價(jià)值論者主張未遂說，結(jié)果無價(jià)值論的二分說論者認(rèn)為自我防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立未遂犯，緊急救助型的偶然防衛(wèi)不為罪，一元的結(jié)果無價(jià)值論者主張無罪論。 無罪論完全背離一般國民的法感情和我國的刑法背景，既遂論并未考慮到法益權(quán)衡的情況，而未遂論的理由各不相同。本人認(rèn)為，偶然防衛(wèi)并非是因?yàn)椴淮嬖诮Y(jié)果無價(jià)值而存在行為無價(jià)值，所以成立未遂犯，而是因?yàn)榕既环佬l(wèi)的結(jié)果（危險(xiǎn)）本身無價(jià)值，所以成立未遂犯。也就是說，偶然防衛(wèi)，即使沒有產(chǎn)生刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上的法益侵害的現(xiàn)實(shí)結(jié)果（價(jià)值層面上），也產(chǎn)生了侵害法益的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)并非是行為的危險(xiǎn)，即使行為的危險(xiǎn)和結(jié)果的危險(xiǎn)本身就是難以完全脫離的，正如將行為的意志完全脫離行為也是不可取的一樣，這種危險(xiǎn)也是屬于結(jié)果的危險(xiǎn)。在這種立場(chǎng)上，似乎二元的結(jié)果無價(jià)值論更為可取，但結(jié)果無價(jià)值論原本是關(guān)于違法性的論爭，本身是建立在三階層體系和客觀的違法性上的，其所得出的結(jié)論似乎與立場(chǎng)相悖。在下文中，我將先排除偶然防衛(wèi)無罪的可能，再分析偶然防衛(wèi)不構(gòu)成既遂犯，最后從犯罪構(gòu)成理論體系及危險(xiǎn)的判斷出發(fā)論證偶然防衛(wèi)的可罰性，其構(gòu)成未遂犯。

一、偶然防衛(wèi)無罪論之批判

一般而言，偶然防衛(wèi)是指行為人以主觀惡害（包括故意和過失，不包括意外）實(shí)施了侵害或威脅法益的行為并造成了現(xiàn)實(shí)的法益的侵害或威脅，但該法益的侵害或威脅與另一潛在的法益的侵害與威脅相比較權(quán)衡，可以在刑法上規(guī)范評(píng)價(jià)為沒有造成法益侵害與威脅的情況。

持一元的結(jié)果無價(jià)值論的部分學(xué)者，如張明楷教授，主張“防衛(wèi)意識(shí)不要說”，認(rèn)為偶然防衛(wèi)就是正當(dāng)防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)行為無罪。 我們?cè)谔峒芭既环佬l(wèi)時(shí)，經(jīng)常會(huì)提到的是故意的偶然防衛(wèi)的案例，如甲用槍瞄準(zhǔn)乙，卻不知乙正用槍瞄準(zhǔn)丙，正當(dāng)乙扣動(dòng)扳機(jī)殺丙時(shí)，甲先扣動(dòng)扳機(jī)殺乙 ，乙死，挽救了丙的生命。主張一元的結(jié)果無價(jià)值的學(xué)者認(rèn)為，在此案中，被害人乙的生命法益因?yàn)槠淝趾Ρㄋ耍┑纳ㄒ娑艿叫谭ǖ姆穸ㄔu(píng)價(jià)和降低保護(hù)，所以甲侵害乙生命的行為，客觀上達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)效果，其結(jié)果是刑法所允許的結(jié)果。

但是，偶然防衛(wèi)無罪論，無論如何為普通民眾難以接受，這是因?yàn)椋?/p>

（一）違背一般國民的法感情

一個(gè)具有完全刑事責(zé)任能力的人，出于殺人故意，實(shí)施了殺人行為，現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致了他人的死亡，一般的普通民眾是如何也不相信這個(gè)人是無罪的，而原因僅僅是因?yàn)榇巳四诵疫\(yùn)兒，在上天巧妙地安排下恰巧阻止了另一場(chǎng)殺戮。

（二）脫離了我國的刑法背景

我國《刑法》明文規(guī)定 “為了保護(hù)……”才是正當(dāng)防衛(wèi)，而且刑法理論界一直采用的是“主客觀相統(tǒng)一”理論，我國刑法實(shí)務(wù)界采用的是“防衛(wèi)意識(shí)必要說”。即使張明楷教授反駁說，主客觀相統(tǒng)一是對(duì)犯罪行為的要求，而不是對(duì)非犯罪行為的要求， 但是正當(dāng)防衛(wèi)原本就是違法阻卻事由，若行為人不具備主觀上合法目的，如何證成其實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為沒有違法性呢？也就是說，如若行為人并非出于保護(hù)目的，并非是為了制止侵害，而是出于主觀惡意而實(shí)施的客觀上侵害或威脅法益的行為，與一般的故意犯罪又有何區(qū)別？正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性又在何處？

（三）不利于懲罰犯罪人和預(yù)防犯罪

刑法的目的主要是報(bào)應(yīng)和預(yù)防，如果一個(gè)具有完全刑事責(zé)任能力的人，出于殺人故意，實(shí)施了殺人行為，現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致了他人的死亡，僅僅因?yàn)樾疫\(yùn)地阻止了另一場(chǎng)殺戮，間接挽救了另一個(gè)人的生命而不受罰。那么，其他因?yàn)闆]有恰巧阻止殺戮的人會(huì)認(rèn)為自己運(yùn)氣不好才會(huì)受到處罰，而不會(huì)認(rèn)為自己的殺人有罪應(yīng)該受罰，因?yàn)橥瑯託⑷说男疫\(yùn)兒卻沒有受罰，這既不利于犯罪人得到應(yīng)有的懲罰，也不利于犯罪人改過自新，同時(shí)也會(huì)造成一般預(yù)防效果的缺失。

從以上分析，我們可以看出，偶然防衛(wèi)無罪說實(shí)不可取，那么偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成既遂犯呢？

二、偶然防衛(wèi)既遂說之批判

一元的行為無價(jià)值論者主張，偶然防衛(wèi)構(gòu)成既遂犯，但是這一部分論者并未考慮到刑法上法益的價(jià)值衡量。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，正是建立在法益闕如和法益衡量基礎(chǔ)上。在刑法理論上，法益不僅有許多種類，如生命法益，身體法益，自由法益等等，法益還有一定的位階，如生命法益高于身體法益，也正因如此，在法益與法益之間存在沖突時(shí)，需要具體地判斷存在哪些沖突的法益以及哪些法益優(yōu)先。因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定了無過當(dāng)防衛(wèi)，即在面臨生命受到威脅的暴力侵害時(shí)進(jìn)行的反擊，即使造成侵害人死亡的，防衛(wèi)人也不負(fù)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任，因此在正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，當(dāng)前的刑法學(xué)者們比較贊同的是，不法侵害人的生命法益在侵害他人時(shí)受到了刑法的降低保護(hù)。而在偶然防衛(wèi)的情況下，對(duì)于是否存在現(xiàn)實(shí)的法益的侵害進(jìn)行規(guī)范的判斷，雖然偶然防衛(wèi)在事實(shí)上造成法益侵害的結(jié)果，但在刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上卻是沒有造成法益侵害，因?yàn)榇藭r(shí)，偶然防衛(wèi)在客觀上達(dá)致防衛(wèi)的效果。

從上述分析，我們可以看出偶然防衛(wèi)無罪論和既遂說都是不可取的，但是從犯罪論的三階層體系出發(fā)，我們又應(yīng)該堅(jiān)持客觀的違法性論，那么出現(xiàn)現(xiàn)在這么明顯的理論與實(shí)務(wù)的背反現(xiàn)象的根據(jù)在哪呢？我認(rèn)為，這主要是因?yàn)?，德日的犯罪論的三階層體系雖然在許多方面優(yōu)于我國的四要件體系，但是也不能全盤引進(jìn)。

三、從犯罪構(gòu)成理論體系以及危險(xiǎn)的判斷論證偶然防衛(wèi)的可罰性

（一）從犯罪構(gòu)成理論體系證成偶然防衛(wèi)的可罰性

無論結(jié)果無價(jià)值論還是行為無價(jià)值論，最初都是在違法性上的論爭，源自德日犯罪論體系（三階層體系），從分析三階層體系在我國的法律移植背景及三階層體系的理論，我們可知：

首先，我國的刑法傳統(tǒng)和國情與德日不同。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是四要件和“主客觀相統(tǒng)一”理論，我國國民普遍認(rèn)同正當(dāng)防衛(wèi)也必須是“主客觀相統(tǒng)一”的。如果說四要件容易造成冤假錯(cuò)案，那確實(shí)是很唯心的看法，因?yàn)榫退悴扇∪A層，也不可能杜絕冤假錯(cuò)案，導(dǎo)致冤案的原因有很多種，再完美的理論在實(shí)踐運(yùn)用上也不一定完美，更何況理論只是趨于完美，永遠(yuǎn)不可能達(dá)致完美。雖然，目前我國刑法學(xué)者們及法律實(shí)務(wù)工作者們?cè)絹碓絻A向于運(yùn)用三階層體系來定罪，但該法律移植是否與我國相符，有何水土不服之處，還值得深思及慎重待之。

其次，引進(jìn)三階層體系也確實(shí)存在難題，如“體系上前后沖突” ；存在超法規(guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，也使犯罪構(gòu)成要素不明確、不固定，有違反罪刑法定之嫌；實(shí)踐中難以操作，從而出現(xiàn)“唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐”的問題；也并非絕對(duì)是先客觀判斷再主觀判斷，如新古典學(xué)派的相關(guān)觀點(diǎn)；犯罪論采用三階層體系，夾雜超法規(guī)的構(gòu)成犯罪的要素，犯罪構(gòu)成體系比較復(fù)雜，很難平民化，無法實(shí)現(xiàn)刑事法治的民主化。

最后，即使是強(qiáng)烈主張引進(jìn)三階層體系的我國部分學(xué)者，如張明楷教授，也認(rèn)為，在具體案件中，可以先判斷責(zé)任，如7歲小孩殺死3歲小孩，這也有悖于其一直主張的先判斷違法性，再判斷責(zé)任的觀點(diǎn)。事實(shí)上，基于效率的觀點(diǎn)，確實(shí)也可以先判斷責(zé)任，因?yàn)椤盁o責(zé)任則無刑罰”。同樣地，在主觀犯意和實(shí)行行為完全一致，侵害結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的侵害結(jié)果避免了另一可能的侵害結(jié)果，而做出完全不相同的刑法規(guī)范評(píng)價(jià)，實(shí)際上是出于難以被人接受的純粹的客觀主義立場(chǎng)。

從上述分析可知，我國目前尚不可將三階層體系完全移植過來，尤其是不能完全舍棄四要件的使用。在正當(dāng)防衛(wèi)問題上，使用“主客觀統(tǒng)一說”會(huì)得出更恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。正當(dāng)防衛(wèi)從我國的刑法規(guī)定（任何刑法理論都必須從本國刑法條文出發(fā)，才能得出穩(wěn)妥的結(jié)論），以及其作為排除社會(huì)危害性的出罪事由或限制入罪事由的地位（在三階層中作為違法阻卻事由的地位）來看，正當(dāng)防衛(wèi)必須以其“防衛(wèi)意識(shí)必要說”作為其正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，這并非將倫理納入刑法領(lǐng)域，而是因?yàn)槟康恼?dāng)性是防衛(wèi)行為正當(dāng)性的必要之義，并且將對(duì)行為屬性的判斷完全抽離結(jié)果的規(guī)范判斷也是不可能的，這不僅可以從實(shí)行行為的概念內(nèi)在地推導(dǎo)出，還可以從刑法不能賦予基于主觀惡意實(shí)施的惡行以合法性，而僅因其客觀上制止?jié)撛谖：Φ男Ч茖?dǎo)出。

而對(duì)于偶然防衛(wèi)，因?yàn)榕既环佬l(wèi)人是出于主觀惡意實(shí)施的侵害或威脅他人法益的行為，其不僅僅是缺失了正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性要件，而是確切地具備了犯罪的主觀要件。從四要件具體地分析和判斷，偶然防衛(wèi)的主體是偶然防衛(wèi)人、主觀方面是主觀故意或過失（上文中偶然防衛(wèi)人的主觀惡害不包括意外，是因?yàn)橐馔獾呐既环佬l(wèi)一開始就無責(zé)任，“無責(zé)任則無刑罰”，無刑罰則無必要納入刑法范圍進(jìn)行判斷），客體是潛在侵害人，這三個(gè)要件都不成問題，問題主要涉及到犯罪的客觀方面，也就是偶然防衛(wèi)行為的社會(huì)危害性，這將在下一部分具體論述。

（二）對(duì)于偶然防衛(wèi)的危險(xiǎn)結(jié)果的證成

對(duì)于危險(xiǎn)的判斷，是判斷偶然防衛(wèi)是否存在社會(huì)危害性的前提。如前所述，在刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上偶然防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)侵害并不存在，那么就此問題而言，主要是對(duì)于危險(xiǎn)也就是法益威脅的有無的判斷。目前，刑法理論上對(duì)于危險(xiǎn)的有無的判斷主要有客觀危險(xiǎn)說，具體危險(xiǎn)說，抽象危險(xiǎn)說，以上理論學(xué)說各有優(yōu)缺。但無論理論學(xué)說如何，都不可否認(rèn)偶然防衛(wèi)的情況下具有現(xiàn)實(shí)的侵害結(jié)果的發(fā)生的可能性，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)上確實(shí)導(dǎo)致了侵害結(jié)果的發(fā)生（事實(shí)層面上），只是刑法上對(duì)該結(jié)果規(guī)范評(píng)價(jià)為沒有發(fā)生法益侵害，這就是事實(shí)和價(jià)值的二分，也即事實(shí)上的現(xiàn)實(shí)的法益侵害結(jié)果與規(guī)范評(píng)價(jià)上沒有法益侵害結(jié)果。但是刑法規(guī)范卻沒有解決偶然防衛(wèi)有沒有法益侵害的危險(xiǎn)的問題，也許這個(gè)問題看起來像是一個(gè)悖論：發(fā)生了事實(shí)，卻無價(jià)值，反過來問有沒有發(fā)生事實(shí)的可能性。但這一問題具有現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐價(jià)值，因?yàn)榉ㄒ婧饬吭谛谭ㄉ鲜蔷哂欣碚搩r(jià)值和現(xiàn)實(shí)根據(jù)及意義的，既然如此，反過來事實(shí)的發(fā)生也可以論證其具有事實(shí)發(fā)生的可能性，正如故意與過失的關(guān)系并非對(duì)立一樣，事實(shí)的發(fā)生與事實(shí)發(fā)生的可能性也并非背反，而是存在位階關(guān)系，可能性發(fā)展到一定程度就是事實(shí)，事實(shí)反過來也可以論證事實(shí)發(fā)生可能性的存在。

在偶然防衛(wèi)問題上，行為人所造成的被害人死亡的事實(shí)結(jié)果印證了其行為侵害生命法益的危險(xiǎn)性（可能性），也可以認(rèn)為，此時(shí)的危險(xiǎn)性是針對(duì)一般人的危險(xiǎn)，并非受到降低保護(hù)的潛在侵害人的危險(xiǎn)性。所以本人認(rèn)為，在理論上，故意和過失的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂，但因?yàn)樾谭▽?shí)務(wù)上以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，故沒有造成既遂結(jié)果的過失犯可能不受處罰，但這也并不是說過失的偶然防衛(wèi)不為罪，而且偶然防衛(wèi)是否同時(shí)觸犯其他刑法條文，構(gòu)成其他犯罪，還需另外判斷。

終上所述，根據(jù)我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定以及我國的傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，本人認(rèn)為偶然防衛(wèi)具備主體要件與客體要件，并且其不僅僅是缺失防衛(wèi)的主觀要件，而是具備了犯罪的主觀條件，同時(shí)其具有侵害法益的危險(xiǎn)，具備了犯罪的客觀方面的要件。所以，偶然防衛(wèi)具備可罰性，成立未遂犯，即使過失的偶然防衛(wèi)在實(shí)踐上不受罰，也是基于刑事政策等的考量，并非表明過失的偶然防衛(wèi)就是合法行為。

注釋：

張明楷.論偶然防衛(wèi).清華法學(xué).2012（1）.17-37.

張明楷.刑法學(xué)（上）（第5版）.北京：法律出版社.2016.206.

王政勛.從四要件到三階層.刑事法評(píng)論.2012（1）.121-149.

歐錦雄.犯罪構(gòu)成體系的平面化與位階化——與陳興良教授商榷.刑法論叢.2013（1）.126-166.