劉忠炫

摘要：第三人原因致害下侵權賠償與工傷保險的競合問題，源于現(xiàn)代救濟體系對同一損害的不同評價和規(guī)范。比較法上存在選擇、取代、兼得、補充四種立法模式。我國相關立法呈現(xiàn)出分散化、原則化、矛盾化和地方化的問題，加劇了問題的復雜性。著眼于勞動者權益的保護，我國的社會發(fā)展現(xiàn)狀以及相關制度的設計初衷，我國在未來處理此類競合問題上應采用“有限的兼得模式”，《民法典》的編纂為相關問題的立法提供了良好的契機。

關鍵詞：第三人原因；侵權賠償；工傷保險；競合；規(guī)則

中圖分類號： D923文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）03003506

關于第三人原因致害下侵權賠償與工傷保險競合的問題，在理論和實務中頗受關注，原因有二：第一，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此問題態(tài)度模糊，甚至相互沖突，無明確有效的法律依據(jù)；第二，司法實務中大量存在因第三人原因導致的工傷事故，糾紛不斷（1）。最高人民法院曾刊登此類問題的典型公報案例（2），同時相繼出臺了一系列司法解釋，以期明確法律適用，但效果有限。相反，各地立法機關和政府通過大量的地方法規(guī)規(guī)章對此問題予以規(guī)范，在一定層面上解決了法律適用矛盾。但是大量的地方法規(guī)也導致整體的司法裁判不統(tǒng)一和法律權威減損，甚至出現(xiàn)損害勞動者權益的現(xiàn)象，因而合理地探究和準確構建第三人原因致害下侵權賠償與工傷保險競合問題的處理規(guī)則具有現(xiàn)實性和迫切性。工傷保險源于工傷事故，包括工業(yè)事故、職業(yè)病、第三人侵權等事由，責任主體包括用人單位和第三人。本文所探討的競合問題，限于因第三人原因所導致的工傷事故，特此予以界定，以下不再贅述。

一、侵權賠償與工傷保險的競合問題

按照目前公法、私法和社會法三元結構的劃分標準，一般認為侵權損害賠償責任屬私法范疇，而工傷保險責任屬社會法范疇，兩者有著較為明顯的界限和區(qū)別。前者在于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定；后者具有強制性、社會性、互濟性、補償（賠償）性、福利性等特點，其立法的宗旨在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險 [1]。然而，現(xiàn)實中存在大量的因第三人原因導致勞動者受害構成工傷的案例，典型的就是職工在上下班途中因第三人違章駕駛機動車引起的工傷事故。一方面，因勞動關系勞動者享有工傷保險待遇，有權獲得工傷保險賠償；另一方面，因第三人侵權導致勞動者人身財產(chǎn)損害，勞動者有權獲得侵權損害賠償。因而出現(xiàn)了侵權賠償責任和工傷保險賠償責任的競合問題。

究其根本，上述競合問題的產(chǎn)生源于現(xiàn)代社會國家建立的多重損害救濟體系。隨著社會的發(fā)展和演進，社會損害救濟方式早已不局限于傳統(tǒng)的侵權責任。為了應對現(xiàn)代社會的大量損害事故，許多國家建立起了以侵權責任為基礎，包括商業(yè)保險、強制責任保險、社會保障、賠償基金等在內的多元化、綜合性的損害補救體系[2]。因而，針對同一損害事實可能出現(xiàn)多個法律部門對其進行評價和規(guī)范，多個損害救濟方式對其進行救濟，這也符合風險社會和福利社會的發(fā)展需要。另外，現(xiàn)代工傷社會保險制度經(jīng)歷了工傷民事索賠、雇主責任制、工傷保險制度的建立和工傷保險制度的完善與發(fā)展等四個階段[3]，實現(xiàn)了從單一侵權法調整到多元化發(fā)展的路徑?？梢哉f，工傷保險本身就源于侵權法的發(fā)展[4]，在兩者互存的今日，競合問題難以避免。

有學者對此競合問題提出了反對意見，認為侵權責任和工傷保險責任并非一種競合關系。張新寶教授就指出，責任競合或請求權競合之情形，義務主體為同一人。在這種情況下，義務主體分別為侵權行為人和工傷保險基金，這是一種非真正競合模式[5]。也有學者對此認可，認為對于同一事故引發(fā)的侵權責任與工傷保險責任而言，其義務主體不是同一個，不是真正的責任競合[6]。針對于傳統(tǒng)的責任競合問題，筆者贊同張新寶教授等在內的學者觀點，侵權責任和工傷保險責任非典型意義上的責任競合。然而，這兩種糾紛雖然可以獨立成案，但是它們的處理結果卻互相制約，從結果看是客觀存在著工傷保險和傷害賠償?shù)母偤希皇沁@種競合與其他法律競合相比，它只是兩個不同法律關系間形成的外在性競合，因而帶有一定的隨意性[7]。因而，筆者稱此種競合為“非典型性責任競合”（3）。

二、侵權賠償與工傷保險競合的模式與立法探討（一）四種選擇模式

比較法上，處理侵權責任與工傷保險責任競合問題的法律模式有四種。

第一，選擇模式。此種模式將競合下的選擇權賦予勞動者，于侵權損害賠償和工傷保險賠償中二者擇其一，兩種賠償間互相排斥，選擇一種則當然喪失另一種的救濟。英國曾是此種模式的代表，但之后即舍棄，原因在于該種模式的選擇權流于形式，難以保障勞動者權利。誠如王澤鑒教授指出：“蓋侵權行為損害賠償數(shù)額較多，但須經(jīng)過漫長之訴訟；勞災補償數(shù)額雖較少，但確實可靠。勞工遭受傷害，急需救助以渡過難關，故常被迫舍棄前者，而擇后者也。其次，選擇權行使之期間、撤回等問題在實務上亦滋困難。由此可知，選擇主義誠非良制?！盵8]

第二，取代模式。即以工傷保險取代侵權賠償，德國是此種模式的典型代表。該種模式，可極大降低訴累和維權成本，但是也存在剝奪勞動者選擇自由和獲得完全賠償?shù)臋嗬谋撞。?），同時可能有損侵權行為法的懲戒和預防功能。

第三，兼得模式。顧名思義勞動者可兼得侵權賠償和工傷保險，獲得雙重賠償，現(xiàn)行英國即采取此種模式。該種模式可以最大化地為勞動者提供救濟和保護，但是卻違背了“受害人不應因遭受侵害而獲得意外收益”的原則[9]，可能誘發(fā)道德危機。

第四，補充模式。在工傷事故發(fā)生后，勞動者既可以主張侵權損害賠償又可以主張工傷保險給付，但是最終所獲賠償，不得超過其實際損失，日本為此種模式的代表。補充模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家的立法和理論所接受。建立補充模式的目的在于一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節(jié)約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。它是現(xiàn)代侵權責任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物，相對前述三種模式邏輯更為嚴密[10]。但是此種模式也存在操作成本高昂的問題，尤其是在先尋求民事救濟后主張工傷保險待遇的情況下。

（二）我國的立法沿革

關于侵權賠償和工傷保險競合問題處理的早期立法可追溯至原中華人民共和國勞動部1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（5），該辦法第二十八條規(guī)定：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規(guī)定處理”，至于工傷保險待遇，則實行差額補足的原則。實際上早期的立法采取了前述的補充模式，只不過在請求順序上有所限制。此后，我國2001年的《職業(yè)病防治法》和2002年的《安全生產(chǎn)法》對該問題進行了原則性規(guī)定?！栋踩a(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向本單位提出賠償要求?！薄堵殬I(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向用人單位提出賠償要求?！边@兩部法律實際上延續(xù)了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的做法。

2003年最高人民法院發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此競合問題也進行了規(guī)定，該解釋第十二條第（二）款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”該解釋實際上一改以往的補充模式，認可了侵權賠償和工傷保險的雙重賠償，即采取兼得模式。該司法解釋的起草者陳現(xiàn)杰法官認為，如果勞動者因為第三人的侵權行為遭受工傷，第三人不能免除民事賠償責任，勞動者既能獲得工傷保險賠償，還能要求第三人承擔侵權賠償責任[11]。我國2010年10月頒行的《社會保險法》也對此問題進行了規(guī)范，該法第四十二條規(guī)定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”這一規(guī)定意味著，就醫(yī)療費用而言，如果受害人已經(jīng)從工傷保險賠償金中獲得賠償，就不能要求第三人再行承擔醫(yī)療費用的賠償責任；反之亦然[2]428。2014年《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》進一步強調了之前司法解釋的內涵，受害人可同時主張工傷保險待遇和侵權損害賠償，順序不受限制（6）。但是，在此期間我國的《侵權責任法》和《工傷保險條例》則直接對該問題采取了回避的態(tài)度。

（三）對我國現(xiàn)行立法的評價

總體而言，我國在因第三人導致工傷的侵權賠償和工傷保險競合問題的立法上，采取了補充模式—兼得模式—有限的兼得模式這樣的脈絡。然而，看似清晰的立法模式和規(guī)范，實則弊病不少。不僅在于法律對此問題進行了分散式和不完全的規(guī)定，更在于其具體規(guī)則設計中出現(xiàn)違背基本法理和法律變遷歷史的現(xiàn)象，同時現(xiàn)有的規(guī)定內部相互沖突，難以適用，具體分析如下。

首先，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》《社會保險法》僅就交通事故引發(fā)的競合問題以及競合問題下醫(yī)療費用的處理辦法進行了規(guī)定，并沒有涵蓋因第三人原因導致侵權責任和工傷保險競合問題的整體制度設計，適用范圍十分狹窄和有限，更不必提前者已被廢止；其次，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》《社會保險法》對于優(yōu)先適用民事賠償?shù)南拗埔?guī)則更是不符合工傷保險制度設計的初衷，正是為了彌補傳統(tǒng)侵權責任在工傷事故損害救濟方面的缺陷和不足，減輕工傷職工在侵權責任救濟中面臨的舉證困難、執(zhí)行不能等諸多風險，為工傷職工提供穩(wěn)定、直接、迅速的救濟機制，工傷保險賠償制度才從普通民事侵權損害賠償制度中分離出來，走上了獨立發(fā)展道路[1]79；再者，2001的《職業(yè)病防治法》和2002年的《安全生產(chǎn)法》只作了原則性規(guī)定，并且未明示第三人原因下的競合問題，無法直接進行司法適用；除此之外，法律和司法解釋之間的沖突問題嚴重，即補充模式和兼得模式以何為準；最后，直接與侵權賠償和工傷保險競合問題相關的《侵權責任法》和《工傷保險條例》對此避而不談，更是加劇了這個問題的復雜化（7）。

三、侵權賠償與工傷保險競合的實踐作法

由于缺乏對工傷保險與第三人侵權賠償之間關系的詳細且明確的規(guī)定，因此在各地的法律實踐中存在各種不同的做法。有學者將各地處理工傷保險補償與民事侵權賠償競合的做法分為三種類型：（1）先工傷后民事賠償，獲得民事賠償后償還工傷保險待遇；（2）先民事后工傷，實行補差原則，民事賠償沒有工傷待遇高的，由工傷保險補足；（3） 沒有規(guī)定順序，但規(guī)定了某些費用不得重復支付[12]。據(jù)筆者的統(tǒng)計（8）， 2010年國務院修訂《工傷保險條例》后，各地紛紛貫徹上級精神，對地方的工傷保險條例實施細則、辦法進行了修訂，從各地修訂后的新法來看，實務中主要存在兩種處理模式：補充模式——民事賠償優(yōu)先和兼得模式——重復項目扣減。

（一）補充模式——民事賠償優(yōu)先

該模式下，勞動者得先尋求侵權救濟，索求民事賠償，民事賠償不足的部分，由工傷保險待遇予以差額補充。采取此種模式的典型代表有吉林、黑龍江和云南。2014年的施行的《吉林省實施〈工傷保險條例〉辦法》第四十九條、2011年執(zhí)行的《黑龍江省貫徹〈工傷保險條例〉若干規(guī)定》第十九條和2011年的《云南省實施〈工傷保險條例〉辦法》第四十六條對此進行了規(guī)定。

然而，上述幾個省份之間的規(guī)定仍有一定的差異。如，2014年1月1日起施行的《吉林省實施〈工傷保險條例〉辦法》第四十九條規(guī)定：“參加工傷保險的職工，因第三人原因造成工傷的，在依法獲得第三人經(jīng)濟賠償后，由工傷保險基金補足醫(yī)療費（含康復費）、住院伙食補助費、交通費、一次性傷殘補助金（殘疾賠償金）、輔助器具配置費（殘疾生活輔助具費）、一次性工亡補助金（死亡賠償金）、喪葬費、供養(yǎng)親屬撫恤金（被撫養(yǎng)人生活費）的差額。由用人單位補足住院護理費、停工留薪期待遇（誤工費）的差額?！?可見，吉林省的規(guī)定較為細致，就各個賠償項目進行了較為詳細的列舉，并且在補差的主體方面也進行了區(qū)分，分別規(guī)定了工傷保險基金和用人單位各自應承擔的補差項目。黑龍江和云南則對補差問題則只進行了原則上的規(guī)定。

（二）兼得模式——重復項目扣減

此種模式是對比較法上兼得模式的一個改良，雖然允許勞動者同時取得侵權損害賠償和工傷保險待遇，但是針對侵權賠償和工傷保險中的部分重復項目要進行扣減。主要還是考慮到工傷保險和侵權賠償中存在許多重復項目，如果這些項目重復賠償，則違反了民法的填平原則和實際賠償原則[13]。采取此種模式的典型代表是上海、浙江和湖北。2013年施行的《上海市工傷保險實施辦法》第四十五條、2011年浙江省《關于貫徹落實國務院修改后〈工傷保險條例〉若干問題的通知》第七條和2015年施行的《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條對此進行了規(guī)定。

不過，各地在哪些重復項目進行扣減的規(guī)定方面差異較大。上海規(guī)定醫(yī)療費用、停工留薪期工資福利待遇、一次性傷殘補助金和一次性工亡補助金等不得重復賠償；浙江規(guī)定職工獲得侵權賠償，其享受待遇的相對應項目中應當扣除第三人支付的下列五項費用：醫(yī)療費，殘疾輔助器具費，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護理費、交通費、住院伙食補助費；湖北規(guī)定職工因第三人的原因導致工傷，工傷職工或者其近親屬可以按照有關規(guī)定索取民事賠償。經(jīng)辦機構不得以工傷職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外?？梢?，除了醫(yī)療費用不得重復賠償?shù)囊?guī)定各地較為統(tǒng)一外（9），其余不得重復賠償?shù)捻椖坑忻黠@差異。

四、我國未來可考慮的模式和做法

實際上，理論界對該問題已爭議多年。許多學者對侵權賠償和工傷保險競合問題的處理都提出了自己的看法[14]。例如張新寶教授就支持工傷保險的替代模式[5]57，楊立新教授認為對于那些沒有參加工傷保險的勞動者以及堅持選擇按照侵權行為法進行民事訴訟的，應當準許適用侵權行為法的規(guī)定處理工傷事故責任糾紛[15]。學者或出于受害者救濟的角度，或出于國家管理的角度，或出于公平正義的角度闡釋了自己的觀點。筆者認為，選擇何種模式，不應囿于理論分析，必須著眼于我國的社會實際，同時考量制度的設計初衷，才能有益于問題的解決。

第一，工傷保險作為社會保險的一部分，并不具備充分賠償?shù)目赡苄浴Ｊ紫?，社會保險本就是國家通過強制征收社會保險稅或費形成社會保險基金，在勞動者因特定事由引起損失后，向其支付一定的經(jīng)濟補償，滿足其基本生活需要的社會保障制度[16]。因而，工傷保險的補償性質決定了其無法滿足勞動者的充分賠償需要。更不必言，我國現(xiàn)有的工傷職工保險賠付和工傷待遇標準水平的低下以及層層行政手續(xù)所帶來的限制。

第二，侵權法的核心目的在于提供救濟，但是當前司法現(xiàn)狀堪憂。我國《侵權責任法》開篇明義本法的立法目的之一為保護民事主體的合法權益。但是在司法實踐中，勞動者多處于弱勢地位，其舉證、訴訟能力有限，同時考慮到被侵權人可能無賠付能力或者拒絕賠付的情形，單純依靠侵權法無法為勞動者提供充分的救濟。

第三，勞動者的實際損害并非全部可用金錢予以衡量。較為極端的例子是勞動者因工傷死亡的情形。多數(shù)人基于受害人不能“意外獲利”[9]76的原則，強調多重賠償?shù)姆钦x性，但是其邏輯前提則存在明顯的缺陷，即認為一切損害均可客觀化或者金錢化。正如學者指出，法律不能在生命價值與財產(chǎn)價值之間建立等式， 生命損害無法進行等值賠償而只能以更趨近于生命價值進行賠償。建立計算生命損害的合適模型以計算出受害人的損害，這只能是無法實現(xiàn)的奢望[17]。

綜上，考慮到我國諸多勞動者的弱勢地位，我國社會發(fā)展水平導致的賠付標準較低和賠付困難的現(xiàn)狀，侵權法和工傷保險的制度設計初衷等因素，筆者主張我國應貫徹“以人為本”的社會發(fā)展理念，充分保護勞動者的權益，采取“有限的兼得模式”處理侵權賠償和工傷保險的關系。首先，應當利用我國《民法典》編纂“兩步走”的契機[18]，將侵權賠償和工傷保險競合問題的處理上升到法律的基本層面。2017年3月十二屆全國人大五次會議已正式通過《中華人民共和國民法總則》，未來“兩步走”編纂民法典的重要任務之一就是編纂《民法典·侵權責任編》。因此，首先應在《民法典·侵權責任編》部分原則上規(guī)定侵權賠償和工傷保險競合時允許勞動者多重賠償?shù)幕揪?。其次，“有限的兼得模式”意味著部分重復項目需要扣減。這一部分應盡量限制在勞動者的財產(chǎn)性損害和可用財產(chǎn)直接評價的項目中，主要包括務工費用、醫(yī)療費用、交通費用和護理費用等，并且以重復賠償為原則，扣減項目為例外?？紤]到民法典的基本定位和功能，不宜規(guī)定過細，筆者主張具體的扣減項目和操作規(guī)范由最高人民法院制定司法解釋或者通過修訂《工傷保險條例》的方式予以體現(xiàn)。

五、結語

法諺有云，沒有救濟就沒有權利。現(xiàn)代社會的快速發(fā)展與勞動者的辛勤耕耘有莫大關系，為勞動者提供充分、及時、有效的救濟是時代的必然。由于現(xiàn)代救濟體系的不斷完善，同一損害引發(fā)的多種救濟途徑的競合難以避免，法律在此時需要充分考量和評價不同的利益需求，著眼于我國社會發(fā)展現(xiàn)狀和制度設計初衷，合理解決競合問題。《民法典》的編纂為本次競合問題的立法提供了很好的契機，出于對勞動者利益的保障，需要在法律層面對此進行統(tǒng)一規(guī)范。

注釋：

（1）2014年《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）的司法解釋出臺后，明確了勞動者“上下班途中”受害可適用工傷保險的具體情形，大量的因第三人違規(guī)駕駛機動車致勞動者受害構成工傷的案件可以被認定，此類案件屬于本文所研究問題的典型案件。

（2）詳見：《楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案》，載《最高人民法院公報》2006年第8期。

（3）此種稱謂表明侵權責任和工傷保險責任并非一種傳統(tǒng)的競合關系，雖無競合之實質，卻存競合之意蘊。

（4）難以獲得完全賠償這一方面在社會保障制度不健全的發(fā)展中國家顯得尤為明顯，因為這些國家限于社會經(jīng)濟發(fā)展水平，工傷保險救濟制度不完善且整體待遇低。

（5）《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》已被2007年《勞動和社會保障部關于廢止部分勞動和社會保障規(guī)章的決定》所廢止。

（6）醫(yī)療費用除外，這一點與《社會保險法》的規(guī)定一致。

（7）主要原因在于理論和實務界對此問題的爭議太大。可參見《最高人民法院關于對“統(tǒng)一第三人侵權工傷賠償案件裁判標準”問題的答復（2011年）》。

（8）本次統(tǒng)計主要集中于2011《工傷保險條例》施行后新修訂的地方工傷保險條例實施細則、辦法。

（9）這主要是因為作為上位法的《社會保險法》第四十二條已對此進行了明確規(guī)定。

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