摘 要：行政指導是一種行政行為，其特點是非強制性、非法律化，廣泛地在社會生活中發(fā)揮著其作用，同時還存在著一些問題有待解決。在大陸法系國家特別是日本，行政指導的適用更為普遍，關鍵在于民法國家有其成熟的行政指導理論，對行政指導的性質、功能和司法審查有更深入的認識。學習國外先進立法經驗，特別是日本的行政指導理論和實務中，學習其長處，不停地完善我國的行政指導理論，在如今的社會治理模式下，指引我們認識和理解，推動我國行政指導走向法治化。

關鍵詞：行政指導；法治；司法審查

行政指導是行政機關在職能管轄范圍內，為了達到預期的行政形態(tài)，用勸告等措施要求當事人作為或不作為的行為。它是現代行政治理的重要措施。行政指導的特點是在不使用強力措施下，在對方同意后就構成所希望的行政命令。行政指導可以消除相對人的抗議，從而保障行政管理措施的順利施行。人民也希望通過行政指導來避免傷害。然而它沒有法律根據，行政指導一般是積極行為，盡管沒有權力，但由于行政機關所處位置重要，可能使對方自愿聽命于行政指導，因而存在較大的危險。如何控制行政指導是立法、學術和法律等眾多領域急需處理的事情。本文通過對中日行政指導案例進行分析，并對行政指導的理論進行研究，對我國行政指導理論提出相關借鑒經驗。

1 我國行政指導行為案例解讀

甘肅省蘭州市七里河區(qū)大面積農業(yè)土地位于黃土高原地區(qū)，干旱少雨，土地貧瘠，農業(yè)生態(tài)環(huán)境惡劣。百合作為該地的農業(yè)產品，營養(yǎng)價值高，但并不符合西北人的飲食習慣，在西北人民里沒幾個人吃它，再者由于它生長期長，種它的農民并不多。七里河區(qū)人民政府為了振興鄉(xiāng)村經濟，改善當地農民的生活質量，經過實地考察，決定以百合為該地品牌，輻射帶動該地區(qū)經濟。區(qū)政府鼓勵廣大種植戶種植該農產品，并設立專項資金、提供技術幫助鼓勵大家種植百合。當年政府收購和個別不法商販的哄抬價格，百合價格虛高。當地百合的主產區(qū)開始大面積種植，百合籽種供不應求，農民通過借貸，將所有積蓄用于種百合。一些有識之人通過市場調研，意識到發(fā)展百合前景并不樂觀，必須調整產業(yè)結構，尋找新的經濟增長點。由于農民對市場經濟知識缺乏，加之只看當前利益，沒有意識到繼續(xù)種植的巨大風險。當地政府由于存在某些思想誤區(qū)，以為搞市場經濟等于政府絕對不干涉市場經濟運行，采取放任態(tài)度，任由農民發(fā)展，造成百合滯銷，農民損失巨大。

案例中的行政指導是地方政府運用行政指導的典型失敗案例。由于缺乏對市場經濟信息渠道的了解，農民大量投資，由于對政府的依賴而投資太多但回報很少，造成巨大的經濟損失。從行政法的角度看，這一失敗的行政指導有一系列的問題需要在法律形式上明確地加以規(guī)范，比如政府行政指導的責任、救濟方法等。對于政府部門應該給予行政指導，但由于擔心承擔責任而拒絕給予指導，則處罰該行政機關及其具體負責的工作人員。我國行政指導涉及的領域普遍存在，廣泛的使用不標準，需要強有力的法律規(guī)制，以減少行政指導錯誤和社會成本帶來的負面影響。

2 日本行政指導行為案例解讀

日本某企業(yè)計劃在某地建造酒店，為確認建造酒店的地域內是否須要取得特殊許可的國家公園所在區(qū)域里，于1971年12月到該縣自然保護委員會請求答復，并得到了來自委員會主任的確認回復“該土地在國家公園以外”。收到確認回復后，才向相關機構辦理了一般建設審批手續(xù)，該項目將于1972年1月11日開始破土動工。該公司聽到該土地可能在國家公園地域，并須要增加建設規(guī)模等思考，依照日本國內相關法律，向該縣知事申請新建建筑的許可；而該縣知事于1974年1月29日作出決定，該地方建造的酒店在山陰海岸國家公園的特殊地理區(qū)域內，嚴重妨礙公園美觀，宣布禁止建造酒店，以及要求該企業(yè)將擅自建造的建筑物自己主動移除并恢復原貌。該企業(yè)感到很不滿意，于是向法院提出兩項要求：一是撤銷該縣做出的處罰決定；二是賠償因行政指導行為而建設酒店項目所花費的投資。法院裁決結果是：駁回訴求一，支持訴求二。

從該案件所反映的行為性質和影響來看，弄清楚事情的背景、緣由、以及責任的承擔是特別重要的。該企業(yè)在國家公園非法建造酒店，由于信賴委員會主任的行政指導，導致產生了“國家公園領域外的地塊”想法。假設委員會主任的行政指導是完全正確的，這種事是不會出現的。當沒有這個失誤時，當該企業(yè)做事細心，是經過認真調查的，在未獲得許可之前是不會建造酒店的。該企業(yè)受到的損失是可歸因于委員會主任的不認真履行其職責而出現的不正確的行政指導行為而造成的，這個賠償損失的責任應該由其負責。X公司受到損害與行政指導行為存在因果聯系，支持訴訟請求二是合理有根據的。

3 日本行政指導理論對我國的借鑒意義

以上中日兩個案例，是政府錯誤引導所導致的。我國行政指導行為缺乏有效的監(jiān)督，經常出現違法或不當行政侵權現象，行政相對人一旦遭受這些非法行為，將損害合法權利和利益，這就需要讓其接受法律監(jiān)督。因此，有必要借鑒先進的立法經驗和實際操作，將行政指導納入司法審查。

第一，我國行政訴訟受案范圍里應該有行政指導行為。行政指導具有違法性和非強制性的特征，可以普遍發(fā)現覺得司法審查行政指導行為毫無意義的。但是，日本法律則忽略了嚴格意義上的行政行為解釋，更是將其引入司法審查，用以發(fā)揮行政的靈活性、公民權利的保護以及司法監(jiān)督的相互作用，認識到行政指導的權力、強制合法性，并合適地讓其接受司法監(jiān)督?？紤]到當前我國行政指導行為在其運用過程中不斷顯露其制度上的弊端，越加嚴重影響其效果實現，筆者認為，有必要學習日本在該領域的先進立法經驗，對于行政指導的性質我國應該對其進行精準的定位，強化科學立法，讓我國行政訴訟受案范圍里出現行政指導行為。

第二，落實行政指導的責任承擔機制很有必要。行政意味著當履職失誤時有責任要承擔，行政指導作為行政行為，出現失誤理應承擔責任。行政指導雖然不收國家強制力所約束，對于公眾來說聽與不聽完全取決于自己是否愿意采納它。但畢竟行政機關是公權力機關，出于對該公權力機關的信賴，普通民眾采納了行政機關的不合適的、不切實際的錯誤行政指導行為，最終出現了損失結果。根據因果關系理論，民眾的損失與指導行為前后的因果關系，所以該行政機關應該主動承擔其因履職不當而出現的責任。行政機關應該積極履職，發(fā)布行政指導規(guī)定，對于某些行政機關不作為，擔心自己由于錯誤行政指導而負相關責任、處分，所以即使是屬于其職權范圍的行政指導事務也不履行，此時應該受到各方的監(jiān)督，讓其承擔責任，督促其積極履職。

參考文獻

[1][日]林修三：《關于所謂行政指導》，載《行政與經營》（日），1962（8）。

[2]改編自高巖：行政指導救濟制度研究[D].蘭州：蘭州大學，2007（4）：1-2。

[3]載日本鳥取縣地方法院1980年1月31日行政訴訟判例集 第31卷第1號第83頁。

[4]莫于川、田文利等.《法治視野中的行政指導》.中國人民大學出版社.第394-395頁。

[5][日]南博方撰，楊建順譯.《日本行政法的現狀與課題》，載《行政法學研究》，1996（1）。

作者簡介

董敏維（1992—），男，漢族，山西省忻州市，碩士研究生，上海政法學院，憲法學與行政法學專業(yè)。