章惠萍 浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

一、網(wǎng)絡(luò)刷單行為的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)刷單行為，是指在電商平臺中，具有經(jīng)營資格的網(wǎng)店經(jīng)營者使用有償雇傭刷單者的方式，制造不存在的虛假交易，以達(dá)到增加自己店鋪信用等級、提升搜索排名，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信用炒作從而吸引真正消費(fèi)者的一種不正當(dāng)競爭手段，其實際上是一種炒信行為。網(wǎng)絡(luò)刷單破壞了電商平臺甚至網(wǎng)絡(luò)市場的競爭和管理秩序，具有極大的法益侵害性。

網(wǎng)絡(luò)刷單行為在實踐中基于網(wǎng)店經(jīng)營者自身目的不同具有不同的行為模式[1]：

1.正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為

以淘寶網(wǎng)為例，網(wǎng)店經(jīng)營者通過刷單中介和刷單公司尋找刷單者為自己刷單，增加店鋪銷售數(shù)量，事后刷單者還需要給店鋪進(jìn)行良好評價，提升店鋪的信譽(yù)等級，從而營造出比實際更好的店鋪營業(yè)狀況的假象，進(jìn)而吸引真正的消費(fèi)者。

2.反向網(wǎng)絡(luò)刷單行為

網(wǎng)店經(jīng)營者采取反向的網(wǎng)絡(luò)刷單行為，利用刷單者對銷售同類產(chǎn)品的商家給予差評降低其店鋪信譽(yù)，或是對競爭對手采取惡意好評的方式使得網(wǎng)絡(luò)電商平臺對其進(jìn)行管控甚至進(jìn)行搜索降權(quán)，以取得競爭優(yōu)勢地位。

3.其它網(wǎng)絡(luò)刷單行為

除了利用網(wǎng)絡(luò)刷單行為提高聲譽(yù)以外，以滴滴打車和美團(tuán)為例，還有一類網(wǎng)店經(jīng)營者采取網(wǎng)絡(luò)刷單行為是為了獲得電商平臺的獎勵和補(bǔ)助，通過雇傭刷單者為自己構(gòu)建虛假訂單等方式，來套取電商平臺提供的補(bǔ)貼和獎勵。

二、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)刷單行為在司法實踐中的刑法定性

（一）正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為在刑事司法實踐中的定性

1.關(guān)于正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為的違法性問題

非法經(jīng)營罪首先要求滿足“違反國家規(guī)定”，而我國《刑法》第96條規(guī)定：刑法當(dāng)中所指的違反國家規(guī)定，指的是違反了全國人民代表大會及其常務(wù)委員會所制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)等。因此比法律和行政法規(guī)效力位階更低一級的地方性法規(guī)和部門規(guī)章不能算作刑法當(dāng)中“國家規(guī)定”。在法院判定網(wǎng)絡(luò)刷單行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪時所依據(jù)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中并未有任何規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)刷單行為有關(guān)，對網(wǎng)絡(luò)刷單行為有相關(guān)規(guī)定的是《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中的第十九條第四款和《侵犯消費(fèi)者權(quán)益處理辦法》第六條第四款，但《侵犯消費(fèi)者權(quán)益處理辦法》和《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》都是由國家工商行政管理總局所制定的，從效力位階上來說是部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)不屬于《刑法》當(dāng)中的“國家規(guī)定”，而《反不正當(dāng)競爭法》中雖然存在與正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為有關(guān)的規(guī)定，但其中卻并未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，而是用民事和行政責(zé)任予以規(guī)制，因此將網(wǎng)絡(luò)刷單行為認(rèn)定為該罪中的第四種情形缺乏合法性。

2.關(guān)于將正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為歸屬于非法經(jīng)營行為的合理性問題

類比于刑法當(dāng)中的其它非法性犯罪如非法吸收公眾存款罪和非法采礦罪等，都存在合法吸收公眾存款和合法采礦等合法性狀態(tài)。非法經(jīng)營罪也是如此，同樣有合法經(jīng)營的狀態(tài)，即依法取得經(jīng)營許可證或其他批準(zhǔn)文件以及營業(yè)執(zhí)照，并進(jìn)行合規(guī)的經(jīng)營行為。但正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為自開始便沒有任何法律條文規(guī)定正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為擁有合法狀態(tài)。如果認(rèn)為只要是以盈利為目的，進(jìn)行不符合法律的經(jīng)營行為，達(dá)到規(guī)定數(shù)額即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪則顯得過于寬泛，與罪刑法定原則相悖。

（二）反向網(wǎng)絡(luò)刷單行為在刑事司法實踐中的定性

2014年4月，同樣在淘寶網(wǎng)經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的董某通過支付報酬的方式指使謝某在短時間內(nèi)以一個淘寶賬號惡意大量購買智齒科技淘寶網(wǎng)店鋪的商品，使得淘寶網(wǎng)官方認(rèn)定智齒科技公司存在虛假交易，進(jìn)而對其商品作出搜索降權(quán)等行業(yè)內(nèi)部的處理措施，致使智齒科技公司因其商品被搜索降權(quán)而造成損失10萬余元。經(jīng)過上訴審理，二審法院最終認(rèn)定董、謝的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪并給予刑事處罰[2]。

在該案進(jìn)行判決后，許多學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為董某和謝某的行為不應(yīng)當(dāng)符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，因為此處的其他方法應(yīng)當(dāng)與條文中列舉的“毀壞機(jī)器設(shè)備、財害耕畜”具有相同的行為特征即：采用暴力的手段對現(xiàn)實中的財物進(jìn)行攻擊的行為。但在該案中，董、謝二人并未采用暴力手段，而是使用惡意反向刷單的方式使得淘寶網(wǎng)對智齒科技公司的網(wǎng)店進(jìn)行處理，并且其攻擊的對象也不是財物，而是智齒科技公司的商業(yè)信譽(yù)。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中要求利用損害財物的方式來達(dá)到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的目標(biāo)，在該案中董謝二人的反向刷單行為也并未破壞財物，而是純粹網(wǎng)絡(luò)空間上的犯罪。該罪中的“其他方式”屬于犯罪方法而“生產(chǎn)經(jīng)營活動被破壞”屬于犯罪結(jié)果，如果只認(rèn)為生產(chǎn)經(jīng)營被破壞了就認(rèn)定為行為人的手段屬于“其它方法”則是從犯罪結(jié)果逆推犯罪手段，即忽略了犯罪手段的存在。

認(rèn)定董、謝的行為是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”首先要分析“生產(chǎn)經(jīng)營”的含義，即在當(dāng)前環(huán)境下對并不具有生產(chǎn)性質(zhì)的經(jīng)營活動是否可以定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，目前學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為生產(chǎn)經(jīng)營可以拆分為生產(chǎn)和經(jīng)營兩個獨(dú)立的狀態(tài)。而本案爭論的焦點(diǎn)之一就是該罪中的“其他方法”是否必須與“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”保持相同類型對財物進(jìn)行毀損，即反向刷單行為是否可以歸屬于這里的“其他方法”。在法律為維持穩(wěn)定無法不停改動的前提下，如果不對法律條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋，依舊對該罪中的“其他方法”要求與“破壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”保持同一性質(zhì)必須是對財物的毀壞的情況下，將會導(dǎo)致法律條文無法規(guī)制大量對以電子商務(wù)為首的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的損害行為，無法滿足當(dāng)今社會的需要。因而董、謝的反向刷單行為不應(yīng)被排除在該罪的“其他方法”之外。

董、謝的反向刷單行為要想構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，從犯罪構(gòu)成的角度來看，除了滿足“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或以其他方法”這一客觀方面，還要滿足“出于泄憤報復(fù)或者其他個人目的”這一主觀方面。而在本案中，董某和謝某的也確實提出自己的反向刷單行為是為了取得競爭優(yōu)勢而不是為了泄憤報復(fù)。關(guān)于此處的“其他個人目的”，許多學(xué)者認(rèn)為該罪是目的犯。目的犯要求其犯罪必須以一定目的作為特定構(gòu)成要件要素，但在該罪中，行為人是否擁有泄憤報復(fù)目的與生產(chǎn)經(jīng)營秩序被破壞的結(jié)果之間并無關(guān)聯(lián)，因此泄憤報復(fù)的目的不影響破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的違法性。同時行為人的行為已經(jīng)對生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常秩序造成影響，對法益造成侵害，且無其他違法阻卻事由，此時有責(zé)性的產(chǎn)生與行為人是否有泄憤報復(fù)的目的已經(jīng)沒有關(guān)聯(lián)，因此在本案中董、謝的行為是否出于泄憤報復(fù)或者其他個人目的并不影響對其二人定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。因此，對董、謝的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

三、對于網(wǎng)絡(luò)刷單行為的刑法規(guī)制建議

（一）司法實踐中刑法對網(wǎng)絡(luò)刷單行為的規(guī)制必要性

在我國目前的司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)刷單行為入刑的例子極少，這主要是因為在我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)還沒有發(fā)達(dá)到一定程度，以電子商務(wù)為首的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)還在發(fā)展當(dāng)中，因而諸如網(wǎng)絡(luò)刷單行為等網(wǎng)絡(luò)違法行為的風(fēng)險依舊呈現(xiàn)可控狀態(tài)。但在缺少完整的規(guī)制體系的前提下，沒有人可以預(yù)測網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)最終會發(fā)展成什么樣的態(tài)勢，網(wǎng)絡(luò)刷單行為的風(fēng)險失去控制也只是時間問題。如果只利用刑法來打擊已經(jīng)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)刷單行為產(chǎn)生的結(jié)果，未免顯得刑法功能過窄，因此對網(wǎng)絡(luò)刷單行為不僅要體現(xiàn)出刑法打擊犯罪的功能更要體現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。

（二）采用修改前置法的方式升格網(wǎng)絡(luò)刷單行為的違法性

以司法實踐中將正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪為例，關(guān)于正向網(wǎng)絡(luò)刷單行為的違法性問題可以通過修改前置法的方式得以解決。如在《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條中規(guī)定了：對商品、服務(wù)作虛假宣傳并通過互聯(lián)網(wǎng)的方式進(jìn)行，構(gòu)成犯罪的，依法規(guī)定追究刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定可以通過虛假廣告罪對虛假宣傳行為進(jìn)行處罰，但網(wǎng)絡(luò)刷單行為并不包含在其中，而是通常被認(rèn)定屬于《反不正當(dāng)競爭法》中的虛假宣傳，但在《反不正當(dāng)競爭法》中對網(wǎng)絡(luò)刷單這種虛假宣傳行為只能給予吊銷營業(yè)執(zhí)照和罰款的行政處罰而并沒有規(guī)定刑法可以對其進(jìn)行評價，因此不能直接通過《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中的規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)刷單行為科處刑罰，最快捷有效的方法就是在《反不正當(dāng)競爭法》第二十條中增加對虛假宣傳行為的直接規(guī)定，使網(wǎng)絡(luò)刷單行為在構(gòu)成犯罪的情況下可以通過刑法追究其刑事責(zé)任。

（三）在立法層面上對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等罪名進(jìn)行補(bǔ)充

以南京市“反向炒信案”為例，在該案中以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪并無不妥，但考慮到立法當(dāng)時的社會背景與現(xiàn)在的社會發(fā)展?fàn)顩r，例如當(dāng)時作為典型破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動秩序的“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”方式，在當(dāng)下適用的空間已經(jīng)越來越小，原本作為主要生產(chǎn)經(jīng)營方式的農(nóng)工業(yè)已經(jīng)不斷被以電子商務(wù)為首的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營方式所取代，體現(xiàn)出即使是法律條文也會被社會環(huán)境所局限。可以通過立法解釋的方式將概括式的法律條文來取代現(xiàn)在刑法中的具體加抽象式的法律條文，這樣不僅可以適應(yīng)社會的發(fā)展和犯罪行為的多樣化，同時在司法實踐中可以避免司法人員進(jìn)行縮小解釋過當(dāng)?shù)那樾?。如在破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中，只要是對產(chǎn)生利益的生產(chǎn)經(jīng)營行為進(jìn)行破壞或有破壞可能的方法，都可以認(rèn)定為是破壞生產(chǎn)經(jīng)營的方法。

四、結(jié)語

與原有的實體經(jīng)濟(jì)相比，不斷繁榮的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)正給人們的生活帶來巨大的便利，但在電子商務(wù)時代下，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的虛擬性與多樣性，導(dǎo)致了商業(yè)信用成為了商家發(fā)展的決定性制約因素。同時以網(wǎng)絡(luò)刷單行為為代表的新型網(wǎng)絡(luò)違法行為也呈現(xiàn)出新穎性、高端性、組織性等特點(diǎn)，并對現(xiàn)有的法律體系發(fā)起沖擊，如果不通過法律對其進(jìn)行調(diào)整任其發(fā)展最終將會形成劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，引起網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易秩序的混亂。刑法作為整個法律體系的最后一道屏障，在民事、行政等手段不足以抑制以網(wǎng)絡(luò)刷單行為為代表的新型網(wǎng)絡(luò)違法行為的情形下，必須要發(fā)揮自己后盾法作用。