■ 馮 姣

(浙江財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310018)

2017年，“掃黃打非”部門重拳出擊，嚴(yán)打各類網(wǎng)上傳播兒童色情信息行為，查辦了包括天津“8·21”網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻案、內(nèi)蒙古包頭“9·11”馬某某錄制傳播兒童淫穢色情視頻牟利案等案件在內(nèi)的一系列涉及未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的案件[1]。上述舉措，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)未成年人權(quán)利的重視和保障。互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，使得兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播呈現(xiàn)出高效率、低成本、高回報(bào)等特點(diǎn)。“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護(hù)和照料，包括法律上的適當(dāng)保護(hù)。”[2]那么，在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息進(jìn)行界定？是否有必要對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播進(jìn)行單獨(dú)的規(guī)制？現(xiàn)有的法律規(guī)范，是否足以應(yīng)對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播中的亂象？在網(wǎng)絡(luò)自治的背景之下，各方主體又該如何作為，以便更好地保障未成年人的權(quán)利？本文擬對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行論述。

一、概念的界定：未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的認(rèn)定

概念是思維的重要工具[3]。對(duì)概念的明確界定，系一切研究的前提和基礎(chǔ)。從規(guī)范層面來(lái)看，對(duì)于何為未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息，現(xiàn)有規(guī)范并未給出明確的定義；從學(xué)理層面來(lái)看，不少學(xué)者從不同視角切入，對(duì)這一概念進(jìn)行了界定。如皮勇教授重點(diǎn)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪應(yīng)包括利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)故意非法制作、提供、傳送兒童色情制品的行為[4]；何家弘教授認(rèn)為兒童色情信息是指在電影、照片或書刊中使用兒童作為性的客體，以便喚起觀眾或讀者的性欲[5]。上述兩個(gè)定義重點(diǎn)明確了未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的方式及目的，但對(duì)于這一概念的實(shí)質(zhì)性構(gòu)成，如“未成年人”“色情信息”等要素，上述學(xué)者并未進(jìn)一步闡述。未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息這一概念本身，仍然有待進(jìn)一步地明晰。

首先，何為“未成年人”。關(guān)于這一點(diǎn)，在我國(guó)，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，均無(wú)過(guò)多的爭(zhēng)議。如《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第2條明確規(guī)定，未成年人系指未滿18周歲的公民。與此同時(shí)，刑法第17條對(duì)刑事責(zé)任年齡的劃分，亦以18周歲作為分界點(diǎn)，即已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。值得注意的是，即便同為未成年人，但根據(jù)生理功能發(fā)展情況，法律亦會(huì)進(jìn)行不同的規(guī)制。如根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡的階段；已滿14周歲未滿16周歲，屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任能力的階段；16周歲以上，屬于完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的階段。

其次，何為“未成年人色情信息”。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第2條：兒童色情制品系指以任何方式表現(xiàn)兒童正在進(jìn)行真實(shí)或模擬的直露的性活動(dòng)或主要為取得性滿足而以任何方式表現(xiàn)兒童身體一部分的制品?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第9條規(guī)定：“兒童色情內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)包括下列真實(shí)描述色情內(nèi)容的材料：(1)未成年人進(jìn)行明顯的性行為；(2)類似未成年人進(jìn)行明顯的性行為；(3)現(xiàn)實(shí)的描述未成年人進(jìn)行性行為的圖像。從法條層面來(lái)看，兩個(gè)公約對(duì)未成年人色情信息作了相似的規(guī)定，即其對(duì)象為未成年人或類似未成年人，其內(nèi)容為進(jìn)行描述性行為或?yàn)楂@得性滿足而表現(xiàn)兒童部分身體。其中，類似未成年人的色情內(nèi)容可以分為三個(gè)類別：其一是完全由電腦制作的未成年人色情信息；其二是變形(morphed)的未成年人色情信息；其三是以看似未成年人的成年人為對(duì)象制作的色情信息[6]。亦即，即便特定的色情信息并非以真正的未成年人為對(duì)象，只要其在視覺(jué)層面給予他人以未成年人的假象，即可視為未成年人色情信息。

綜上所述，本文認(rèn)為所謂未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息，是指對(duì)未滿18周歲(或視覺(jué)類似)的公民的性行為或以任何方式表現(xiàn)的性活動(dòng)加以網(wǎng)絡(luò)傳播而形成的數(shù)據(jù)信息。

二、理論證成：對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播進(jìn)行特別規(guī)制的理論基礎(chǔ)

在對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的概念界定后，接下來(lái)面臨的問(wèn)題就在于，是否有必要對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播加以特別規(guī)制？從立法上來(lái)看，對(duì)于未成年人色情信息傳播加以特別規(guī)制，已經(jīng)成為眾多國(guó)家的共識(shí)。如美國(guó)刑法典第2252條規(guī)定：如果個(gè)人明知特定材料包含兒童色情信息，卻仍然通過(guò)計(jì)算機(jī)或者郵寄的方式對(duì)其加以運(yùn)輸或傳播，則被判處罰金，并判處5年以上20年以下有期徒刑*18 U.S.C.A. § 2252。；德國(guó)刑法典第184條規(guī)定：利用含有強(qiáng)奸、對(duì)兒童的性濫用或人與動(dòng)物的性行為為內(nèi)容的文書從事下列活動(dòng)之一*具體活動(dòng)包括：(1)散發(fā)；(2)公開(kāi)陳列、張貼、放映或以其他途徑公布于眾的；(3)意圖使淫穢文書或其節(jié)錄供第1款和第2款犯罪之用，或使他人的使用成為可能而加以制造、購(gòu)買、供應(yīng)、保存、預(yù)告、宣傳、進(jìn)口，或出口的。，如果淫穢文書是以對(duì)兒童的性濫用為對(duì)象的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑；其他情況下處3年以下自由刑或罰金刑[7]。對(duì)未成年人色情信息傳播進(jìn)行特別規(guī)制的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，允許未成年人色情信息傳播，會(huì)使未成年人受到直接傷害。傷害主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的內(nèi)容，大多為對(duì)未成年人進(jìn)行性侵過(guò)程的記錄。性侵過(guò)程本身，即會(huì)對(duì)未成年人的身心健康造成巨大的創(chuàng)傷。另一方面，色情信息是對(duì)未成年人色情活動(dòng)的永久記錄，而上述傷害會(huì)隨著信息的流轉(zhuǎn)不斷擴(kuò)散[8]。在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)全球化的幫助下，記憶成為常態(tài)，遺忘卻成為例外，互聯(lián)網(wǎng)“永久記憶”的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)[9]。借由互聯(lián)網(wǎng)，未成年人色情信息傳播的速度和廣度都得到前所未有的擴(kuò)張，這導(dǎo)致的后果，是對(duì)特定未成年人傷害的無(wú)限擴(kuò)大。統(tǒng)計(jì)顯示，網(wǎng)絡(luò)上存在超過(guò)100萬(wàn)張兒童色情圖片，每天新發(fā)布的此類圖片達(dá) 200 張；全球有組織兒童色情犯罪團(tuán)伙的參與人數(shù)有5萬(wàn)至10萬(wàn)人[10]。

其次，從間接危害后果來(lái)看，允許未成年人色情信息的傳播，會(huì)使更多的未成年人成為犯罪活動(dòng)的客體[11]。在Osborne v. Ohio*495 U.S. 103, 111 (1990).案中，檢察官指出：未成年人色情信息經(jīng)常被戀童癖者作為引誘未成年被害人的工具。不愿與成年人進(jìn)行性行為或者進(jìn)行類似性行為拍照的未成年人，通過(guò)觀看其他未成年人色情圖片而感知其樂(lè)趣，從而自愿成為犯罪活動(dòng)的被害人。由此，對(duì)未成年人色情信息加以特別規(guī)制，其立足點(diǎn)在于保障未成年人因其判斷能力不足而受到犯罪行為的侵害[12]。朋輩之間的盲目攀比與模仿，以及性自決意識(shí)的缺乏，使未成年人在懵懂中成為犯罪活動(dòng)的客體而不自知。此外，另一嚴(yán)重的后果在于，上述信息的廣泛傳播，會(huì)使得成人與未成年人間的性行為具有正?；膬A向[13]。有研究者指出：有些不法網(wǎng)站散播“戀童”內(nèi)容，如果青少年看到此類內(nèi)容，其人生觀會(huì)被刻意引導(dǎo)，結(jié)果很容易造成孩子的心理偏差和社會(huì)悲劇[14]。

最后，對(duì)類似未成年人的性行為規(guī)制的理由在于：戀童癖者可能通過(guò)類似未成年人色情信息的觀看，刺激其欲望，由此導(dǎo)致未成年人色情物品更廣泛的傳播，并導(dǎo)致對(duì)未成年人性虐待行為的增加；戀童癖者還可能通過(guò)創(chuàng)建對(duì)受害者進(jìn)行描繪的計(jì)算機(jī)合成圖像，對(duì)潛在目標(biāo)進(jìn)行勒索[15]。此外，從證明角度來(lái)看，除非將類似未成年人的性行為亦進(jìn)行規(guī)制，否則很難證明特定色情圖像中的個(gè)人是否為未成年人。證明難度的提升，使得司法成本上升的同時(shí)，亦會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪的放縱。如有學(xué)者認(rèn)為：這類“虛擬色情辯護(hù)”形成了對(duì)“表面證據(jù)”的合理懷疑，除非能確定實(shí)際受害者，并證實(shí)其受害過(guò)程[16]。事實(shí)上，刑事訴訟中證明責(zé)任的分配加之計(jì)算機(jī)圖像處理的技術(shù)化，若不規(guī)制類似未成年人的性行為，很可能使犯罪嫌疑人免于刑事處罰。

三、現(xiàn)狀：中國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的法律規(guī)制與司法適用

(一)規(guī)范層面：基于法條的分析

從我國(guó)刑法現(xiàn)有規(guī)定來(lái)看，其并未對(duì)未成年人色情信息的傳播進(jìn)行特別的規(guī)制。未成年人色情信息，屬于淫穢物品的范疇。根據(jù)刑法第367條的規(guī)定：淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。對(duì)其的規(guī)制，則適用根據(jù)刑法第363條和第364條的規(guī)定。

從司法解釋來(lái)看，2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“司法解釋一”)第6條規(guī)定：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息以及明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，屬于加重情節(jié)。根據(jù)該司法解釋，傳播未成年人色情信息，雖未作為單獨(dú)的罪名，但司法實(shí)踐中對(duì)其作為加重情節(jié)進(jìn)行規(guī)制，已經(jīng)初步顯示出立法和司法層面對(duì)于未成年人的特殊保護(hù)。

2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、 出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“司法解釋二”)第1條和第2條再次對(duì)涉及未成年人的色情信息進(jìn)行了特殊規(guī)制。如第1條第2款規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

相比于司法解釋一，司法解釋二的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，司法解釋二在規(guī)定認(rèn)定傳播的淫穢物品涉及未成年人時(shí)，其具體的定罪數(shù)量在司法解釋一的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行了減半處理。如司法解釋一第1條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。司法解釋二第1條規(guī)定，傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，其制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個(gè)以上的，即可定罪。法律擬制作為一種立法技術(shù)，對(duì)刑事政策的貫徹主要體現(xiàn)為其對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的貫徹[17]。數(shù)量減半的處理方式，降低了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，從定罪與否這一層面而言，能更為有效地打擊犯罪，更好地保障未成年人的權(quán)利，屬于刑事政策“嚴(yán)”之面向。其次，從對(duì)象的年齡層面來(lái)看，無(wú)論是《未成年人保護(hù)法》還是刑法，均是將18周歲作為劃分未成年人和成年人的年齡界限。但從司法解釋二的規(guī)定來(lái)看，是將未滿14周歲的未成年人作為特別保護(hù)的對(duì)象。對(duì)于14周歲到18周歲之間的未成年人色情信息的傳播，只能適用司法解釋一的規(guī)定，在定罪的基礎(chǔ)上將其作為加重情節(jié)，而無(wú)法在“入罪”層面給予更多的保障。上述處理方式，與刑法第17條的規(guī)定存在內(nèi)在的契合，即便同屬未成年人，亦對(duì)其進(jìn)行再次的細(xì)分。

從現(xiàn)有的法律及司法解釋來(lái)看，還至少存在如下問(wèn)題：第一，對(duì)于14周歲到18周歲的未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播，司法解釋二并未給予特別的規(guī)制。那么，由此可能導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果是，相比于14周歲以下的未成年人，14周歲到18周歲的未成年人更容易成為未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪的對(duì)象。第二，不同于國(guó)際公約和美國(guó)的立法規(guī)定，我國(guó)并未將“類似未成年人”作為法律特別規(guī)制的對(duì)象。無(wú)論是司法解釋一規(guī)定的18周歲以下的未成年人，抑或是司法解釋二規(guī)定的14周歲以下的未成年人，從法條本身來(lái)看，其所指均為實(shí)體意義上的人。在此背景之下，無(wú)論是利用電腦圖像合成的未成年人色情信息，還是利用成年人偽裝未成年人制作的色情信息，在無(wú)罪推定和有疑唯利被告的原則之下，只能對(duì)被告人作從輕的處罰。

(二)司法適用：基于典型案例的分析[18]

在本部分，筆者以未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的典型案件為例(見(jiàn)下頁(yè)表格)，透過(guò)對(duì)關(guān)鍵信息的提取，對(duì)其在司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀加以勾勒。

首先，從材料的來(lái)源來(lái)看，主要包括網(wǎng)友舉報(bào)及網(wǎng)絡(luò)警察的巡查發(fā)現(xiàn)。從信息來(lái)源主體來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在缺位的現(xiàn)象。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條的規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告。無(wú)論是“西邊的風(fēng)”案件中通過(guò)網(wǎng)頁(yè)對(duì)兒童色情信息進(jìn)行傳播，抑或是天津“8·21”案件中通過(guò)QQ群大量傳播兒童色情信息，在此過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商都是與相關(guān)的信息相對(duì)距離最近且內(nèi)容掌握最為充分的群體。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的催化之下，傳統(tǒng)刑事司法運(yùn)行中的‘國(guó)家-個(gè)人’關(guān)系之間出現(xiàn)了諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等的多個(gè)中間層[19]。而中間層的不作為，人為地增大了網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵破難度以及對(duì)互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集難度。

其次，從手段來(lái)看，犯罪嫌疑人均是通過(guò)紅包等方式誘騙未成年人進(jìn)行視頻的拍攝。未成年人缺乏獨(dú)立判斷是非的能力，對(duì)外部世界充滿幻想且易沖動(dòng)，在某些利益誘惑下，很容易被洗腦[20]。正是基于未成年人身心尚未發(fā)展健全、難以抵抗外部微小誘惑的特點(diǎn)，犯罪嫌疑人才能做到投其所好，以達(dá)到自身的不法目的。這一點(diǎn)，其實(shí)并非中國(guó)之“特色”。從其他一些國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，很多兒童是在酒精或毒品的誘惑下陷入色情活動(dòng)[21]。而一旦身陷酒精和毒品的泥潭之中，未成年人便難以自拔，任人擺布。

典型案例關(guān)鍵信息表

再次，從目的層面來(lái)看，借由網(wǎng)絡(luò)這一平臺(tái)，犯罪嫌疑人獲得了不菲的利潤(rùn)。網(wǎng)絡(luò)空間雖與現(xiàn)實(shí)空間存在差異，但從其本質(zhì)上來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性只是一種技術(shù)表現(xiàn)，就其社會(huì)功效而言，卻始終具有現(xiàn)實(shí)性[22]。在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施犯罪的主體，亦只能是現(xiàn)實(shí)生活中的個(gè)人。基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和供應(yīng)鏈機(jī)制的成熟，互聯(lián)網(wǎng)上的交易成本大大降低，而獲利卻成倍上升。少則上千，多則幾十萬(wàn)的收入，對(duì)于不少犯罪分子而言，是一種現(xiàn)實(shí)的誘惑。作為人之本性的趨利傾向，以及客觀的利潤(rùn)收入，系未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播犯罪的根由所在。

最后，從色情信息的擴(kuò)散面來(lái)看，其數(shù)量和擴(kuò)散對(duì)象具有不特定性。與傳統(tǒng)的傳播模式相比，互聯(lián)網(wǎng)傳播具有明顯的蝴蝶效應(yīng)。以傳播未成年人色情信息為例，在傳統(tǒng)的模式下，一般通過(guò)郵寄或者面對(duì)面交易的方式進(jìn)行。該模式下，傳播對(duì)象具有特定性，傳播數(shù)量具有可控性。而在互聯(lián)網(wǎng)背景下，無(wú)論是注冊(cè)會(huì)員模式抑或是QQ傳播模式，由于電子信息的易復(fù)制性，其傳播數(shù)量不具有可控性，而傳播對(duì)象亦具有無(wú)限擴(kuò)大的可能性。在2013年對(duì)兩個(gè)兒童淫穢色情網(wǎng)站的執(zhí)法行動(dòng)中，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員高達(dá)百萬(wàn)[23]。傳播數(shù)量和擴(kuò)散對(duì)象的無(wú)限加大，導(dǎo)致的結(jié)果是無(wú)形之中對(duì)未成年人傷害的成倍增加。

四、可能的修正：刑事一體化背景下的應(yīng)對(duì)路徑

“如果一個(gè)成年人愿意涉足色情活動(dòng)，無(wú)論是作為模特還是作為顧客，那都是他自己的事情，別人無(wú)權(quán)干涉；但是，如果把一個(gè)孩子拉入色情活動(dòng)之中，社會(huì)就不能袖手旁觀了?！盵24]對(duì)于未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的法律規(guī)制，涉及刑法、未成年人保護(hù)法等多部法律，需要多重主體的配合，以便形成多維的治理格局。在刑事一體化的背景之下，可能的應(yīng)對(duì)路徑包括如下幾個(gè)層面：

(一)立法層面：“提升”與“補(bǔ)缺”雙管齊下

1.立法位階的提升

從現(xiàn)有立法來(lái)看，未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播，僅在司法解釋層面有所體現(xiàn)，并未在刑法中設(shè)立單獨(dú)的罪名。衡量犯罪的標(biāo)尺，在于犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度[25]。未成年人網(wǎng)絡(luò)色情的傳播對(duì)未成年人身心的摧殘及對(duì)社會(huì)公序良俗的敗壞，使其有必要作為單獨(dú)的罪名加以規(guī)定。

從立法體例上來(lái)看，德國(guó)刑法典將兒童色情信息的傳播規(guī)定在“妨害性自決權(quán)”這一章節(jié)中，同一個(gè)章節(jié)的罪名包括強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)奸等；美國(guó)將其規(guī)定在第110章，“對(duì)兒童的性剝削及虐待”中。反觀我國(guó)的刑法規(guī)定，在現(xiàn)有的立法體例之下，傳播淫穢物品罪屬于妨害社會(huì)管理秩序罪的一個(gè)罪名。妨害社會(huì)管理秩序罪的客體是社會(huì)管理秩序[26]。未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播，在侵害社會(huì)管理秩序的同時(shí)，更多的是侵害了未成年人的性自決權(quán)。因此，對(duì)其可在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章節(jié)中加以規(guī)定。

2.對(duì)類似未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的規(guī)制

如上所述，若立法層面不對(duì)類似未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播加以規(guī)制，則不僅會(huì)提升該類犯罪的證明難度，而且會(huì)導(dǎo)致對(duì)未成年人性虐待行為的增加。

從證明的角度來(lái)看，將類似未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播規(guī)定為犯罪，屬于舉證責(zé)任的倒置。證明責(zé)任倒置一般以法律推定的形式明確規(guī)定，立法者決定使用證明責(zé)任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及出于社會(huì)政策的考量[27]。在司法實(shí)踐中，將“類似未成年人”推定為“未成年人”，而后由犯罪行為實(shí)施者承擔(dān)舉證責(zé)任，證明“類似未成年人”是否屬于“成年人”的范疇。這主要是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，該罪犯罪的實(shí)施者距離“受害者”的距離更近，更有機(jī)會(huì)取得證據(jù)證明“類似未成年人”的年齡。

(二)主體層面：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的監(jiān)管與對(duì)接收者的處罰

1.網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商：報(bào)告與處罰并重

在對(duì)該類犯罪打擊時(shí)，要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)相應(yīng)的報(bào)告義務(wù)，具有現(xiàn)實(shí)可能性。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商掌握所有的信息。在中國(guó)，百度云、微信、QQ等已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息泛濫的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安司法機(jī)關(guān)報(bào)案或者舉報(bào)。對(duì)此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，應(yīng)該如何定義“發(fā)現(xiàn)”。

一般情況下，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者而言，其要發(fā)現(xiàn)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息，主要有兩種途徑：日常監(jiān)測(cè)及用戶舉報(bào)。日常監(jiān)測(cè)系指利用流量監(jiān)控軟件、關(guān)鍵字搜索等技術(shù)，以主動(dòng)找出可能包含的未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息。而用戶舉報(bào)，系指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商接收用戶提供的初步消息，以明確特定信息的存在情況。在此，若犯罪發(fā)生而網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者未履行報(bào)告義務(wù)，可以采用不同的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否履行職責(zé)：(1)就日常監(jiān)測(cè)而言，可以找同級(jí)別的互聯(lián)網(wǎng)公司或者咨詢相應(yīng)的技術(shù)專家，以判斷現(xiàn)有的監(jiān)測(cè)技術(shù)是否足以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的色情信息；(2)就用戶舉報(bào)而言，主要看網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者是否采取了應(yīng)對(duì)及核實(shí)措施。雙重檢驗(yàn)之后，若認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商不作為，則對(duì)其進(jìn)行處罰。

2.未成年人色情信息接收者：行政處罰的過(guò)渡性安排

從全球范圍來(lái)看，在一些國(guó)家，個(gè)人僅保存或下載兒童色情信息，亦會(huì)受到刑法處罰。如美國(guó)刑法典第2252條規(guī)定，個(gè)人為觀看目的持有1部以上涉及兒童色情信息的書籍、影片、雜志等材料，可被判處罰金或10年以下有期徒刑；若個(gè)人有涉及兒童犯罪的前科，則被判處10年以上20年以下有期徒刑。在Osborne案中，法官明確指出：“如果對(duì)持有和觀看兒童色情作品的人實(shí)施處罰，將會(huì)減少該類作品的制作?！?495 U.S. 103, 110 (1990).

反觀我國(guó)的規(guī)定，無(wú)論是刑法抑或治安管理處罰法，均未將持有兒童色情信息的行為作為處罰對(duì)象。未成年人色情信息接收者游離于法律處罰之外，肆無(wú)忌憚地滿足其變態(tài)之癖好，亦給色情信息的制作者散發(fā)源源不斷的信號(hào)，促使其在巨大金錢誘惑下，鋌而走險(xiǎn)，投身于犯罪活動(dòng)。若任由上述個(gè)人游走于法外之地，則會(huì)使其成為滋生接連不斷的犯罪活動(dòng)的土壤。

誠(chéng)然，刑法具有謙抑性，僅限于不得不必要的場(chǎng)合才適用。對(duì)于未成年人色情信息接收者的處罰，作為過(guò)渡階段的做法，可先在《治安管理處罰法》等法律中規(guī)定，如在第68條中增加一款，“持有或者觀看未成年人色情信息的，依照前款規(guī)定處罰。”

結(jié)語(yǔ):“對(duì)于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過(guò)程?！盵28]未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播，是經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而涌現(xiàn)的一種犯罪形式和手段。在美國(guó)，對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的規(guī)制，經(jīng)過(guò)將近40年的發(fā)展，仍處在不斷的爭(zhēng)議中。在我國(guó)，對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息的規(guī)制，尚未得到足夠重視。“民主社會(huì)的存在，有賴于青少年健康、全面地成長(zhǎng)為成熟的公民?！盵29]現(xiàn)有的立法模式，能否應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)對(duì)未成年人可能產(chǎn)生的侵蝕，是否足以給青少年的成長(zhǎng)帶來(lái)足夠的保護(hù)，是否面臨一系列的調(diào)整與轉(zhuǎn)型，這些問(wèn)題，都有待理論界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步的思索和探究。