楊國文

摘 要：隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會制度的改革，我國法律愈加完善，在審理投資融資領(lǐng)域的避法行為更加嚴格，目前已經(jīng)做到了將避法行為與虛偽表示相互區(qū)別，并且承認了避法行為的價值中性，使用歸類法處理不同的規(guī)避行為?；诖?，本文以法律規(guī)避行為和裁判方法作為研究對象，通過對法律規(guī)避行為的理解與觀點綜述，探究法律規(guī)避行為的類型，并分別從虛假主體與虛偽表示、變換主體與標的物、變換行為類型等方面詳細闡述法律規(guī)避行為的裁判方法。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；行為闡述；裁判方法；以合法形式掩蓋真實目的

引言：法律規(guī)避行為指的是當事人為了避開法律范圍采取的策略行為，法律規(guī)避行為也被稱為避法行為，這在現(xiàn)實中屬于常見現(xiàn)象，我國投資與融資領(lǐng)域中法律規(guī)避行為更是多見，且相互錯綜復(fù)雜，法律規(guī)避行為涉及到了經(jīng)濟與社會、法律等多重標準，一直以來是社會關(guān)注的重點，也是備受爭議的對象。有人認為法律規(guī)避行為就是在打法律擦邊球，放任其行為就會使法律的目的最終落后，因此法律規(guī)避行為不具備合法性，但也有人反駁這個觀點，因此本文就法律規(guī)避行為做出了詳細的研究。

1.法律規(guī)避行為的法律學(xué)說與觀點綜述

法律規(guī)避行為最早從羅馬就被當?shù)氐姆▽W(xué)家所提出，認為法律禁止做的事就是違法法律，不觸犯法律但是違背了法律的精神就是法律欺詐。中世紀使其，法學(xué)家認為規(guī)避利息限制法令合同就能充分說明法律規(guī)避行為的概念，但是人們對欺詐法律與虛偽表示沒有過多的區(qū)分。《德國民法典》中虛偽表示行為有相應(yīng)的規(guī)范，將其與法律規(guī)避行為進行劃分，現(xiàn)如今人們對二者之間已經(jīng)有了明顯的劃分，認為法律規(guī)避行為與虛偽表示不同，法律規(guī)避行為指的是當事人希望自己做的事能夠產(chǎn)生法律效果，虛偽表示行為卻相反，并沒有意愿去實現(xiàn)法律效果，也是無效的。

在我國法律中對于法律規(guī)避行為沒有十分明確的概念，很多人認為以合法形式掩蓋非法目的就像脫法行為，脫法行為指的是采用不直接違法法律規(guī)范的方法，卻在實現(xiàn)法律禁止的內(nèi)容，但是實際上以合法形式掩蓋違法目的與脫法行為相比較很難形成。很多觀念都將法律規(guī)避行為和虛偽表示混淆，認為法律規(guī)避行為有著弄虛作假的成分，虛偽表示行為是規(guī)避法律的一種[1]。

2.法律規(guī)避行為的類型分析

2.1變換主體之規(guī)避

針對當前現(xiàn)有的法律要求與規(guī)范，在實踐中會存在多種法律規(guī)避方法，即當事人以合格主體或者不承擔任何義務(wù)為特點掛名，滿足法律的規(guī)范要求，但本人卻在幕后收取利益，或者操控經(jīng)營。例如，我國禁止企業(yè)之間相互借貸行為，但是企業(yè)和少數(shù)個人之見能夠?qū)崿F(xiàn)借貸，完成企業(yè)的融資和投資。如果甲企業(yè)與乙企業(yè)想要進行借貸就會采用以下幾種方法，甲企業(yè)將資金給自然人，自然人是乙企業(yè)的股東，自然人將資金借給乙企業(yè)，這樣做資金就實現(xiàn)了借貸。乙企業(yè)為自然人對甲企業(yè)的債務(wù)提供保證與抵押，如果在有擔保的情況下自然人不能還款，甲企業(yè)可以要求乙企業(yè)承擔擔保責任，因為自然人的介入使整個行為的主體發(fā)生改變，甲企業(yè)與乙企業(yè)之間沒有發(fā)生借貸行為，沒有觸犯法律要求，所以不用受到限制，但是實際上有自然人在中間出現(xiàn)，甲企業(yè)與乙企業(yè)之間同樣完成了借貸[2]。

2.2變換標的物之規(guī)避

在法律相關(guān)規(guī)范中對法律行為標的物有相應(yīng)數(shù)量、重量以及面積的限制，分解標的物也是在避開這種限制，這也是法律規(guī)避行為的一種。比如，在法律規(guī)定范圍中一定面積以上的農(nóng)業(yè)用地想要移轉(zhuǎn)就要經(jīng)過政府的批準，當事人可以對土地多次移轉(zhuǎn)，而達到不用審批也能完成移轉(zhuǎn)的效果。改變標的物的外形也屬于法律規(guī)避行為，國家規(guī)定企業(yè)想要出口某種金屬就要經(jīng)過有關(guān)部門的許可與批準，企業(yè)人發(fā)現(xiàn)國家對于小百貨的出口限制較低，無需辦理許可證，于是，該企業(yè)就將自己要出口的金屬做成了漁網(wǎng)墜，在申辦出口的手續(xù)時說自己是要出口小商品，這樣不僅可以將金屬完成出口，也無需經(jīng)過有關(guān)部門的批準，簡化了其中的步驟。

2.3變換行為類型之規(guī)避

多種行為都會有相似的經(jīng)濟效果，買賣、交易或者相互贈與都能達到永久轉(zhuǎn)讓的效果，雇傭、委托或者保管也能提供勞務(wù)，打賭、擔保也可以承擔風(fēng)險。改變行為類型屬于法律規(guī)避行為的一種，并實現(xiàn)和禁止行為相似的效果。很多人會選擇與合同相似的類型來規(guī)避法律規(guī)范，比如想要將房地產(chǎn)開發(fā)項目進行轉(zhuǎn)讓，但是轉(zhuǎn)讓的同時需要符合土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)范，受讓方也需要對該房地產(chǎn)開發(fā)項目重新申請審批，無論是建設(shè)還是規(guī)劃都要再一次等待行政部門的審批結(jié)果。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了規(guī)避這種行為，避開法律限制，簡化所有的步驟和手續(xù)，企業(yè)會不直接對房地產(chǎn)開發(fā)項目進行轉(zhuǎn)讓，而是讓企業(yè)的股東先轉(zhuǎn)讓公司的股權(quán)，這樣得到的效果與房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓是一樣的。

除此之外，另辟蹊徑也屬于法律規(guī)避行為的一種，創(chuàng)建新的合同或者混合原有的合同。表外融資合同以混合合同的方式對信貸管制進行規(guī)避，在售后回租與回購之間常見這種法律規(guī)避行為，售后回租指的是賣方將自己的資產(chǎn)售出以后，在從買方手里進行租用，賣方售出以后得到了流動性資金，回租以后可以使用資產(chǎn)，賣方得到資產(chǎn)的使用權(quán)限，也有了持續(xù)的租金收益；售后回購行為指的是賣方在出售商品的時候會承諾回購的時間范圍，賣方通過自己的行為得到流動性資金，賣方得到標的物的所有權(quán)限，也有了債權(quán)保全，賣方溢價回購以后會給買方進行償還，讓買方得到一定的收益。這兩種合同不是典型借貸合同，但是屬于法律規(guī)避行為，具有規(guī)避法律信貸管制的結(jié)果[3]。

3.對于法律規(guī)避行為的裁判方法

3.1虛假主體與虛偽表示的裁判方法

想要明確法律規(guī)避行為中虛假主體和虛偽表示的裁判方法，就要對行為人的主體資格進行辨別，明確行為人主體資格的真實情況再做決定，比如，個人合伙或者經(jīng)營者使用虛假登記的方式，登記自己是集體企業(yè)，法院對其行為需要甄別，并認為這是名為集體，實為私營。對于虛偽表示行為的處理方法，法律中沒有直接明確的闡述，根據(jù)《民法通則》和《合同法》中的規(guī)定，表示“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為是無效的。一些虛假合同中被宣告虛假，都會標注“以合法形式掩蓋非法目的”，一方面法院在宣告虛假合同的時候會指明當事人虛偽表示，這是假象，沒有效果；另一方面根據(jù)當事人的意愿表示對合同做出歸類，選擇適用的法律范圍，如果該行為屬于法律規(guī)避行為和虛偽表示，就是無效的，如果將自己的虛偽表示行為做出隱藏，那么這種法律規(guī)避行為就會被處理。

3.2變換主體與標的物的裁判方法

法律規(guī)避行為的四個構(gòu)成條件如下：從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的；從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性的規(guī)定；從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等；從客觀結(jié)果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。對于變換主體和標的物的裁判方法，行為人通過他人實施法律規(guī)避行為，這類人有法定資格，也是所謂的掛名者，他們在實施法律規(guī)避行為的同時也可以退居到幕后對經(jīng)營做出操控，但是一般情況下法律不會否認掛名者在法律中的地位，但是會對其合法性進行了解，審查控制者與掛名者之間的關(guān)系，這樣變換主體的法律規(guī)避行為就能實現(xiàn)，也能對法律真?zhèn)芜M行辨別[4]。

在隱名出資中存在爭議，根據(jù)相關(guān)司法解釋得知股東的資格不會被否定，但是根據(jù)《合同法》中第五十二條規(guī)定判斷公司實際出資人和名義股東之間的協(xié)議合法性。有些時候主體變化也會導(dǎo)致法律規(guī)避行為類型發(fā)生變化，企業(yè)與企業(yè)之間想要發(fā)生融資可以通過自然人的介入實現(xiàn)，但是實際上自然人的介入就已經(jīng)改變了企業(yè)融資的交易類型，這種變換類型的法律規(guī)避行為已經(jīng)有很多案例，法院承認類型變化，不認為這是借貸合同。

3.3變換行為類型的裁判方法

法律規(guī)避行為中，變換行為類型也是其中一種，當事人采取變換行為類型的方式規(guī)避法律，經(jīng)過法院分析一共有兩種情況需要處理：第一種情況是系爭行為真實，類型十分明確，經(jīng)過法院分析后不否認當事人所選擇的類型，特殊情況下法院以當事人規(guī)避法律宣告當事人的行為沒有效果，并對當事人選擇的類型再次劃分。根據(jù)自治原則與合同自由原則，法院會組中當事人的醫(yī)院選擇類型，在涉及到房地產(chǎn)項目的時候，如果房地產(chǎn)需要轉(zhuǎn)移權(quán)益，法院會承認轉(zhuǎn)讓合同是有效的，即使最后轉(zhuǎn)讓開發(fā)項目的控制權(quán)也不會影響到合同的效力；第二種情況是系爭行為真實，但是類型不夠明確，這個時候法院會根據(jù)當事人的認知進行劃分，如果能夠證實當事人的解釋，揭示了真正的合同名稱與目的，或者承認了現(xiàn)有的合同內(nèi)容，將這個合同認定為新的合同。甲公司和信托咨詢公司、乙公司簽訂了“合作開發(fā)商住樓協(xié)議書”，并對三方權(quán)益做出了規(guī)定，甲公司要在兩年之內(nèi)銷售額達到要求，并且達到信托公司與乙公司的本金，按照合同約定分配利潤，甲公司付清付款項以后還清其他兩個公司本金，利潤分成完成以后得到項目的收益。

自“一帶一路”戰(zhàn)略實施以來，吸引了100多個國家和國際組織參與，30多個沿線國家同中方簽署了共建“一帶一路”合作協(xié)議，20多個國家同中方開展國際產(chǎn)能合作，以亞投行、絲路基金為代表的金融合作不斷深入，一批有影響力的標志性項目逐步落地，海外并購項目增加，在其中針對各種項目對法律規(guī)避行為作出了詳細的解釋，從而規(guī)范法律行為，營造良好的“走出去”戰(zhàn)略環(huán)境。

總結(jié)：總而言之，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和法律內(nèi)容的豐富，我國對于法律規(guī)避行為逐漸有了更加深入的研究，探究法律規(guī)避行為的相關(guān)學(xué)說與概念，分析法律規(guī)避行為的類型，并詳細解釋了各種類型的裁判方法，從而提高法律實行的效率，對法律規(guī)避行為作出了可觀的解釋，及時補充法律的漏洞，營造良好的市場環(huán)境。

參考文獻

[1]王軍.法律規(guī)避行為及其裁判方法[J].中外法學(xué)，2015，27（03）：628-648.

[2]梅夏英，鄒啟釗.法律規(guī)避行為：以合法形式掩蓋非法目的——解釋與評析[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報，2013（04）：63-67.

[3]汪明玲，申超.對法律規(guī)避行為若干問題的思考[J].科教文匯（上旬刊），2008（05）：132.

[4]周江.國際私法中法律規(guī)避問題的再思考[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2007（04）：152-158.

（作者單位：浙江省金華市浙江君安世紀（金華）律師事務(wù)所）