無(wú)責(zé)任能力未成年人侵害行為的刑法評(píng)價(jià)

蔣太珂

【內(nèi)容摘要】無(wú)責(zé)任能力未成年人侵害行為的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)和共同犯罪的成立范圍。主觀違法性論認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力的未成年人的侵害行為不屬于刑事違法行為，客觀違法性論認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力的未成年人的侵害行為屬于刑事違法行為。主觀違法性論和客觀違法性論都存在缺陷，從一般預(yù)防的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑事不法的評(píng)價(jià)以行為人具有結(jié)果回避能力為前提，結(jié)果回避能力以結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性為前提。因此，無(wú)責(zé)任能力的未成人的行為是否屬于刑事不法行為，取決于其是否具有結(jié)果回避能力和結(jié)果預(yù)見(jiàn)能力。

【關(guān)鍵詞】責(zé)任能力 主觀違法性 客觀違法性 結(jié)果回避能力

近年來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪呈現(xiàn)出一些新的趨勢(shì)：一方面未成年人犯罪低齡化繼續(xù)增加，另一方面未成年人結(jié)伙犯罪的組織化程度明顯提升，一向以“象牙塔”自詡的校園也面臨著校園欺凌的困擾。這些變化不但引發(fā)了一系列的社會(huì)問(wèn)題，同時(shí)也給刑法理論研究帶來(lái)了很多新的值得關(guān)注的課題。例如，受害人或者第三人能否對(duì)不具有責(zé)任能力的未成年人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；成年人和不具有責(zé)任能力的未成年人共同實(shí)施的侵害他人法益的行為，能否被評(píng)價(jià)為共同犯罪。對(duì)以上問(wèn)題的解答，取決于我們?nèi)绾卧u(píng)價(jià)無(wú)責(zé)任能力的未成年人實(shí)施的侵害行為。亦即，其究竟屬于刑事不法行為還是像一些學(xué)者主張的那樣不屬于刑事不法行為。本文將以刑事責(zé)任能力和不法評(píng)價(jià)的關(guān)系為主題，對(duì)該問(wèn)題做一個(gè)詳細(xì)的討論。

一、無(wú)責(zé)任能力未成年人侵害行為的體系意義

無(wú)責(zé)任能力的未成年人對(duì)其所實(shí)施的損害他人利益的行為不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，即使是限制刑事責(zé)任能力的未成年人，亦僅對(duì)《刑法》第17條第2款規(guī)定的八大類犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果我們僅著眼于無(wú)責(zé)任能力的未成年人最終不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論，繼續(xù)討論無(wú)責(zé)任能力的未成年人損害他人利益的行為是否違法，可能毫無(wú)意義。但是，如果我們從該問(wèn)題涉及的體系關(guān)聯(lián)性出發(fā)，將會(huì)發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)極其重要的問(wèn)題。

一方面，無(wú)責(zé)任能力的未成年人的行為能否被評(píng)價(jià)為刑事不法行為，直接關(guān)系到共同犯罪的成立范圍。我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是兩個(gè)人以上共同故意犯罪。通說(shuō)認(rèn)為，共同故意犯罪必須要求行為人具備共同的故意和刑事責(zé)任能力。據(jù)此，無(wú)責(zé)任能力的未成年人和成年人共同實(shí)施的侵害他人法益的行為，將不能被評(píng)價(jià)為共同犯罪?；蛟S會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)可以將成年人的行為評(píng)價(jià)為間接正犯。但是，間接正犯以存在行為支配意思為前提，在成年人教唆或者幫助未成年人實(shí)施犯罪的情形，如果成年人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其屬于無(wú)責(zé)任能力的未成年人，將不存在間接正犯的成立余地。或許還會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使無(wú)責(zé)任能力的未成年人的行為不構(gòu)成犯罪，我們也可以將成年人的教唆行為評(píng)價(jià)為《刑法》第29條第2款的規(guī)定教唆未遂。但是，該種觀點(diǎn)存在如下的問(wèn)題：未遂犯僅存在于未出現(xiàn)法益侵害結(jié)果或者法益侵害結(jié)果不能歸責(zé)于行為人的情形。在出現(xiàn)法益侵害結(jié)果且該結(jié)果可以歸責(zé)于被教唆者的行為之際，不存在未遂犯成立的余地。而且，肯定該種情形適用《刑法》第29條第2款的觀點(diǎn)建立在共犯獨(dú)立性的見(jiàn)解之上，然而，共犯獨(dú)立性的見(jiàn)解將導(dǎo)致《刑法》第29條第2款與《刑法》22條和第23條之間產(chǎn)生規(guī)范沖突。再者，即使可以將成年人教唆無(wú)責(zé)任能力的未成年人實(shí)施犯罪的行為作為教唆未遂處罰，我們?nèi)匀粫?huì)面臨這樣一個(gè)問(wèn)題：因?yàn)槲覈?guó)《刑法》并無(wú)處罰幫助犯未遂的特殊規(guī)定，那么對(duì)幫助未成年人實(shí)施犯罪的行為也就不能加以處罰。

另一方面，責(zé)任能力是否影響刑事違法性評(píng)價(jià)，直接決定受害人或者第三人可否對(duì)無(wú)責(zé)任能力未成年人的損害他人利益的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”如果責(zé)任能力影響違法性評(píng)價(jià)，制止無(wú)責(zé)任能力的未成年人的侵害行為將不能被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)。如果我們認(rèn)為責(zé)任能力不影響刑事違法性的評(píng)價(jià)，那么可以將無(wú)責(zé)任能力未成年人的侵害行為視為不法侵害，進(jìn)而對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

二、違法性評(píng)價(jià)和責(zé)任能力的關(guān)系

就刑事違法性的判斷方式，傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論采取了主觀違法性論的立場(chǎng)，最新的社會(huì)危害性理論采取了客觀違法性論的立場(chǎng)。這些不同的立場(chǎng)，直接導(dǎo)致了對(duì)責(zé)任能力與違法性的關(guān)系存在截然不同的解讀。

（一）對(duì)主觀違法性理論的檢討

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性應(yīng)受刑罰處罰的行為。因“一定的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性……刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)”，社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)構(gòu)造直接決定刑事違法性的評(píng)價(jià)構(gòu)造。評(píng)價(jià)某一行為是否具有社會(huì)危害性及其程度之時(shí)，傳統(tǒng)刑法學(xué)說(shuō)一直堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，亦即“社會(huì)危害性及其程度，不只是由行為客觀所造成的損害來(lái)說(shuō)明的，還包括行為人的主體要素和主觀要件”。在社會(huì)危害性評(píng)價(jià)中考慮犯罪主體要件和主觀要件，意味著只有具備刑事責(zé)任能力的行為人在故意或者過(guò)失狀態(tài)下實(shí)施的損害他人利益的行為，才能被評(píng)價(jià)為具有社會(huì)危害性的行為。正因?yàn)樯鐣?huì)危害性評(píng)價(jià)需要考慮主體或者主觀要素，很多學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，刑事違法性的評(píng)價(jià)也必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，無(wú)責(zé)任能力人實(shí)施的行為即使客觀上造成了損害他人法益的結(jié)果，也“不屬于不法侵害”。在學(xué)說(shuō)譜系中，將責(zé)任能力、故意與過(guò)失作為不法評(píng)價(jià)前提的觀點(diǎn)，顯然屬于以命令說(shuō)為核心的主觀的違法性論的立場(chǎng)。

德國(guó)刑法學(xué)者默克爾通過(guò)分析刑法規(guī)范的構(gòu)造指出，“刑法秩序由立法者的意志表示構(gòu)成，它要求法成員為特定的行為，因此，它的規(guī)范被理解為針對(duì)每一個(gè)人的應(yīng)當(dāng)規(guī)范。在涉及刑法規(guī)定的法規(guī)范中均規(guī)定了公眾義務(wù)；此等義務(wù)因此被理解為‘命令”。作為進(jìn)一步的推論，命令說(shuō)指出，“規(guī)范侵害當(dāng)然以具有能遵照規(guī)范要求進(jìn)行意思活動(dòng)的能力為前提，動(dòng)物、大自然自不必說(shuō)，即便是人，也還必須具有理解規(guī)范的要求，并按照該理解控制自己行動(dòng)的能力。為此，無(wú)責(zé)任能力人的行為并不違法”。易言之，主觀違法性論的主張可被歸納為如下四點(diǎn)：法秩序由具體的命令規(guī)范構(gòu)成；違法性的本質(zhì)是違反命令規(guī)范；違反命令的前提是行為人具備規(guī)范接受能力；規(guī)范接受能力以行為人具備故意、過(guò)失以及責(zé)任能力為前提?？傊?，主觀違法性論堅(jiān)持無(wú)責(zé)任即無(wú)不法的立場(chǎng)，其主張存在如下疑問(wèn)：

首先，主觀違法性論的邏輯前提并不成立。在整體法秩序中尤其是刑事法秩序中固然有很多法規(guī)范表現(xiàn)為命令的模式，例如，故意殺人罪的規(guī)定、故意傷害罪的規(guī)定等，都可以被理解為立法者禁止實(shí)施殺人行為、禁止實(shí)施傷害行為的命令性規(guī)范；但是，在整體法秩序中仍然有很多規(guī)范不能被還原為命令規(guī)范。例如，民事法律規(guī)定的“權(quán)利之取得或喪失這一類法效果的法條”很難被理解為命令規(guī)范，再如，“規(guī)整人或人之集合的法律地位”的規(guī)范也很難被理解為命令規(guī)范。而且，即使將法秩序的范圍限制為刑法秩序，刑法規(guī)定的很多規(guī)范也難以被還原為命令規(guī)范。最明顯的莫過(guò)于我國(guó)《刑法》第20條和第21條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。面對(duì)行為人的不法侵害或者其他急迫的危險(xiǎn)，法律賦予被侵害人進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)利或者避險(xiǎn)的權(quán)利，被害人如果選擇忍受這些緊急狀態(tài)，其完全可以不實(shí)施防衛(wèi)或避險(xiǎn)行為。正如最近的學(xué)說(shuō)指出的那樣，這類涉及正當(dāng)化事由的法規(guī)范，是獨(dú)立于命令規(guī)范體系以外的容許性規(guī)范。②因此，主觀違法性論將刑法規(guī)范全部視為由命令或者禁令構(gòu)成的法秩序的總體的觀點(diǎn)，并不符合法秩序的實(shí)際狀態(tài)。

其次，將違法性的本質(zhì)理解為命令規(guī)范違反的觀點(diǎn)不能澄清刑法對(duì)預(yù)備犯、未遂犯以及既遂犯區(qū)別評(píng)價(jià)的理由。《刑法》第22條規(guī)定，“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”；第23條規(guī)定，“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。以故意殺人罪為例，故意殺人罪的法規(guī)范所承載的命令是禁止實(shí)施殺人行為，但是，無(wú)論故意殺人行為僅止步于預(yù)備、未遂還是最終實(shí)現(xiàn)既遂結(jié)果，都違背了禁止殺人的命令規(guī)范，在規(guī)范違反層面，以上三種犯罪形態(tài)并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)的不同。但是，我國(guó)《刑法》對(duì)這些不同的犯罪形態(tài)賦予了不同的法律效果，如果我們僅將行為具有違法性等同于行為違反命令規(guī)范，將不能合理解釋《刑法》為何對(duì)這些不同類型的事實(shí)狀態(tài)作出不同評(píng)價(jià)的原因。事實(shí)上，即使堅(jiān)持命令說(shuō)的恩吉施也指出，“法律的指令和禁令植根于所謂‘評(píng)價(jià)規(guī)范”。亦即，命令“規(guī)范并非無(wú)目的地存在著，而是以一定利益的保護(hù)（法益保護(hù)）作為其前提”。

最后，即使我們承認(rèn)法規(guī)范可以全部還原為命令規(guī)范，也并不意味著違法性評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)以行為人具備責(zé)任能力為前提。主觀違法性理論要求命令接受者必須具有意思理解能力，并且其將意思理解能力等同于責(zé)任能力。然而，即使要求法規(guī)范的接受者必須具有意思理解能力，未必意味著意思理解能力必須以責(zé)任能力為前提。一方面，違法性的本質(zhì)是法益侵害，但是，“什么是法益、什么不是法益，必須承認(rèn)該社會(huì)中的支配性的規(guī)范意識(shí)還是發(fā)揮了重要作用”。換言之，行為違法在根本上是行為損害法益的程度或者方式不具有社會(huì)正當(dāng)性或者偏離于社會(huì)相當(dāng)性的判斷。對(duì)于行為正當(dāng)性的判斷，不具有刑事責(zé)任能力的未成年人也能很容易辨識(shí)。正是在這個(gè)意義上，即使不具有法定責(zé)任能力的未成年人也具有根據(jù)法規(guī)范的要求進(jìn)行行動(dòng)的能力。另一方面，將責(zé)任能力視為意思能力的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將法定責(zé)任能力等同于犯罪能力。然而，正如學(xué)者指出的那樣，“刑法規(guī)定未滿14周歲的人無(wú)責(zé)任能力是一種不能反證的推定，但這并不意味著13周歲的人一律缺乏辨別是非善惡的能力，換言之，13周歲的人也可能具有責(zé)任能力。這意味著即使有犯罪能力也不一定成立犯罪……責(zé)任能力不只是犯罪能力因而也是刑罰適應(yīng)能力”。因此，責(zé)任能力不能被完全等同于犯罪能力。再者，我國(guó)《刑法》第17條第3款規(guī)定，“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。該條規(guī)定本身在一定程度上就說(shuō)明了無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力人的行為是違法行為，否則沒(méi)有必要對(duì)其予以“管教”或“收容”了。

（二）對(duì)客觀違法性理論的檢討

最近，我國(guó)一些學(xué)者主張，“在判斷行為的社會(huì)危害性時(shí)，不應(yīng)考慮行為人的主觀內(nèi)容，而只能從該行為客觀上是否侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者利益的角度來(lái)考慮”。這實(shí)際上是從客觀違法性論的角度闡釋社會(huì)危害性的內(nèi)涵?？陀^違法性論認(rèn)為，“法規(guī)范同時(shí)包含評(píng)價(jià)規(guī)范和命令規(guī)范的機(jī)能，其中違反了評(píng)價(jià)規(guī)范屬于違法，違反了命令規(guī)范屬于責(zé)任”。根據(jù)客觀違法論的觀點(diǎn)，“違法評(píng)價(jià)的對(duì)象就沒(méi)有必要限定為人的行為，據(jù)此，刑法的構(gòu)成要件預(yù)定的人的行為并不是違法性的評(píng)價(jià)的內(nèi)在要求。狗將人咬死即使也該當(dāng)故意殺人的違法行為，只不過(guò)狗沒(méi)有責(zé)任能力而已?！币虼?，行為人的主觀心理認(rèn)識(shí)及行為人是否具有責(zé)任能力，與違法性的判斷毫無(wú)關(guān)系。較之主觀違法性論將法規(guī)范完全還原為命令規(guī)范的主張，客觀違法性論雖能避免大量的處罰漏洞。但是，這并不意味著客觀違法性論毫無(wú)問(wèn)題：

首先，客觀違法性論忽視了違法性評(píng)價(jià)的功能?？陀^違法性論關(guān)注的重點(diǎn)是，外部介入因素對(duì)法益狀態(tài)的影響是否是法秩序所欲求的狀態(tài)，換言之，法益狀態(tài)是否因某種介入因素而發(fā)生了惡化。但是，客觀違法性論的主張也導(dǎo)致了違法性判斷過(guò)度蔓延。因?yàn)?，?dǎo)致法益狀態(tài)惡化的因素并不局限于人類的行為，即使人類行為之外的自然事件也可能導(dǎo)致法益狀態(tài)的惡化。例如，在動(dòng)物將人咬死的情況下，造成人的生命法益的惡化；而在鳥(niǎo)類偷吃了糧食的情況下，造成了財(cái)產(chǎn)法益的損失，按照客觀違法性論這兩種情況都應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為違法。但是，“刑法秩序是保護(hù)人類社會(huì)的共同生活秩序”，動(dòng)物或自然現(xiàn)象一開(kāi)始就不在法律規(guī)制和評(píng)價(jià)的范圍之內(nèi)。即使，在民法和刑法中肯定對(duì)物防衛(wèi)，也是建立在，其可以視為他人的行為的延長(zhǎng)線或者工具，造成的不法可以歸責(zé)于該人這一前提之上，并不是因?yàn)閯?dòng)物可以作為不法評(píng)價(jià)的對(duì)象。另外，一個(gè)違法行為往往由復(fù)數(shù)的因果共同促成，客觀違法性論強(qiáng)調(diào)因果惹起的重要意義之際，必然導(dǎo)致所有和最終的法益狀態(tài)惡化有因果關(guān)聯(lián)的行為都應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為不法行為。例如，“x制造了某物，Y半年后于商店購(gòu)得某物，而z將該物毀壞的情形，x的行為也屬于該當(dāng)器物毀壞罪的構(gòu)成要件的行為”。但是，這種結(jié)論是毫無(wú)意義的。因?yàn)?，違法性評(píng)價(jià)的功能是為國(guó)民的行動(dòng)提供明確基準(zhǔn)，以明示“何者應(yīng)當(dāng)做（何者不應(yīng)當(dāng)做）”，如果允許因果鏈的無(wú)限延伸，必然導(dǎo)致一般國(guó)民不再能預(yù)測(cè)自己行為，更不能通過(guò)預(yù)測(cè)自己的行為后果，避免實(shí)施侵害法益的行為。

其次，客觀違法性論不能契合違法阻卻事由理論的構(gòu)造。違法阻卻事由理論的出發(fā)點(diǎn)是，在行為人造成他人的法益狀態(tài)惡化的情況下，其行為能否被評(píng)價(jià)為違法行為。很顯然，如果嚴(yán)格貫徹客觀違法性論的觀點(diǎn)，既然出現(xiàn)了引起法益狀態(tài)惡化的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)將該行為評(píng)價(jià)為違法行為。因此，為了合理說(shuō)明違法阻卻事由的根據(jù)，就必須放棄行為違法等同于行為引起法益狀態(tài)惡化的命題。但是，客觀違法性理論仍然堅(jiān)持因果惹起說(shuō)，只不過(guò)作為法益狀態(tài)惡化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化，其不再著眼于是否存在法益狀態(tài)惡化的事實(shí)，而是將問(wèn)題轉(zhuǎn)換為在復(fù)數(shù)法益沖突之際，哪一個(gè)法益更值得保護(hù)的問(wèn)題，進(jìn)而提出了法益衡量理論。亦即如果侵害行為保護(hù)的法益在價(jià)值上優(yōu)越于被侵害的利益之際，那么，即使惹起了該法益狀態(tài)的惡化，仍然可以將該侵害行為評(píng)價(jià)為合法行為。但是，這種主張并不能完全被貫徹下去。因?yàn)?，成立正?dāng)防衛(wèi)并不需要防衛(wèi)利益高于侵害人的利益；在緊急避險(xiǎn)的情形，除了要保護(hù)的利益必須在價(jià)值層面高于被犧牲的利益之外，還需要避險(xiǎn)行為滿足補(bǔ)充性的要求。這些都是法益衡量理論沒(méi)法解釋的問(wèn)題。因此，對(duì)違法阻卻事由問(wèn)題，客觀違法性論不能給出令人信服的說(shuō)明。

最后，客觀違法性論不能合理解釋主觀違法要素?？陀^違法性論強(qiáng)調(diào)不法是客觀的責(zé)任是主觀的，其中“客觀”和“主觀”指的是違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象是客觀的。但是，該種見(jiàn)解不能合理說(shuō)明主觀違法要素的問(wèn)題。例如，目的犯中的目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向等。即使我們贊同客觀違法性論將這些主觀違法要素視為責(zé)任要素的見(jiàn)解，在被害人承諾的情形，客觀違法性論同樣不能給出令人信服的說(shuō)明。因?yàn)?，被害人承諾阻卻違法性的一個(gè)基本前提是存在被害人真實(shí)的意思，而被害人真實(shí)的意思本身就屬于主觀要素。既然被害人的意思影響違法性評(píng)價(jià)，那么，其必然屬于主觀違法要素。

（三）小結(jié)

就責(zé)任能力和違法性評(píng)價(jià)的關(guān)系，主觀違法性論和客觀違法性論存在截然對(duì)立的見(jiàn)解。兩種理論都存在或多或少的問(wèn)題。主觀違法性論不能為“無(wú)責(zé)任即無(wú)不法”的主張?zhí)峁┏浞值恼f(shuō)明理由；而客觀違法性論堅(jiān)持違法是客觀時(shí)忽視了存在客觀的法益侵害不是違法評(píng)價(jià)的充分條件。因此，無(wú)論我們選擇支持“無(wú)責(zé)任即無(wú)不法”的主張，還是選擇否定該命題，都必須為之尋找新的且更加充分的理由。

三、違法性評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)以結(jié)果回避能力為前提

主觀違法性論和客觀違法性論分別從分析法規(guī)范的構(gòu)造的角度，說(shuō)明違法性的成立要件。然而，“目的是一切法律的創(chuàng)造者”，“由于違法性是刑法規(guī)范作出否定評(píng)價(jià)的事態(tài)的屬性、評(píng)價(jià)，故其內(nèi)容便由刑法的目的來(lái)決定。將什么行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來(lái)決定的。在此意義上說(shuō)，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，由來(lái)于對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解。”因此，對(duì)于違法性的評(píng)價(jià)，與其糾結(jié)于對(duì)法條的邏輯構(gòu)造的分析，更重要的應(yīng)該是探求違法性評(píng)價(jià)的制度目的。在此基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步檢討違法性評(píng)價(jià)的射程范圍。

（一）違法性評(píng)價(jià)和結(jié)果回避能力的關(guān)系

在現(xiàn)代多元社會(huì)中，法秩序原則上并不強(qiáng)制執(zhí)行某種道德、倫理秩序，其之任務(wù)只在于保護(hù)作為維護(hù)國(guó)民生存和發(fā)展的基本條件的法益。在此意義上，法益保護(hù)機(jī)能應(yīng)當(dāng)作為違法性評(píng)價(jià)的首要機(jī)能。像客觀違法性論那樣，只要出現(xiàn)了法益惡化的事實(shí)，就將引起該事實(shí)的條件評(píng)價(jià)為違法的主張，確實(shí)契合刑法保護(hù)法益任務(wù)的基本要求。然而，在整體法秩序中刑法具有謙抑性。刑法的謙抑性意味著“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲得更大的收益，有效地預(yù)防犯罪”。因此，即使客觀違法性論符合刑法保護(hù)法益的任務(wù)，我們?nèi)匀槐仨氉穯?wèn)，客觀違法性論能否有效達(dá)成違法性評(píng)價(jià)所欲實(shí)現(xiàn)的法益保護(hù)機(jī)能？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。客觀違法性論認(rèn)為“法所不希望的事態(tài)（法益的侵害或者危險(xiǎn)）被因果的惹起，就是違法”。但是，正如批評(píng)意見(jiàn)指出的那樣，“即使對(duì)殺人者科處刑罰，被殺害者也不能生還，即使對(duì)毀壞財(cái)物的行為科處刑罰，被毀壞的物也不能得到恢復(fù)。從法益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，刑法常常過(guò)于遲延”。換言之，對(duì)于業(yè)已遭受損害的法益而言，刑法不可能再使法益恢復(fù)到未被侵害的狀態(tài)。既然如此，說(shuō)刑法的目的是保護(hù)法益，強(qiáng)調(diào)的不是其可以對(duì)業(yè)已造成損害的法益事實(shí)狀態(tài)的保護(hù)，而是強(qiáng)調(diào)其對(duì)預(yù)防未來(lái)的法益侵害行為具有意義。如果這樣理解刑法的法益保護(hù)機(jī)能，那么，違法性評(píng)價(jià)的法益保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)，必須同刑法的一般預(yù)防目的結(jié)合起來(lái)。但是，即使將客觀違法性論同一般預(yù)防的功能訴求結(jié)合一起，仍然面臨如下難題：一方面，客觀違法性論導(dǎo)致了違法性評(píng)價(jià)“與人的行為無(wú)關(guān)系，僅是對(duì)一定事態(tài)的單純?cè)u(píng)價(jià)”，自然現(xiàn)象動(dòng)物等惹起的法益損害結(jié)果也將被評(píng)價(jià)為違法。由于根本就不可能期待動(dòng)物或者自然界遵守法規(guī)范的要求，對(duì)于自然事件或者動(dòng)物侵害，刑法根本不能發(fā)揮預(yù)防功能；另一方面，客觀違法性論致使因果流程過(guò)于漫長(zhǎng)，不能為行為人提供明確的行為準(zhǔn)則，以至于違法性評(píng)價(jià)的一般預(yù)防功能也將落空。因此，主觀違法性論強(qiáng)調(diào)違法性評(píng)價(jià)必須同行為人結(jié)合起來(lái)的思考方式，至少在目的論角度看是正當(dāng)?shù)摹?/p>

既然刑法的違法性評(píng)價(jià)始終圍繞著行為人展開(kāi)。那么這種針對(duì)行為人的行為的違法性評(píng)價(jià)，必須以責(zé)任能力為前提嗎？我們已經(jīng)在前文中指出，行為人的規(guī)范接受并不必須以具備責(zé)任能力為前提。但是，成為問(wèn)題的是，行為人究竟需要一種什么樣的能力呢？德國(guó)刑法學(xué)者韋爾策爾認(rèn)為“行為是‘目的性的而不是純粹‘因果性的事件”，“人能夠按照他對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)，在一定范圍內(nèi)預(yù)測(cè)其活動(dòng)可能造成的結(jié)果，在此基礎(chǔ)上設(shè)定不同的目標(biāo)，并且有計(jì)劃地引導(dǎo)其活動(dòng)朝著實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的方向發(fā)展”。韋爾策爾的觀點(diǎn)雖然被批評(píng)導(dǎo)致了不法的主觀化，但是，不可否認(rèn)的是，韋爾策爾說(shuō)出了如下的真理，刑法預(yù)防目的必須建立在行為人能夠支配和利用因果流程的基礎(chǔ)上。例如，勸說(shuō)他人乘坐飛機(jī)旅行并寄希望于飛機(jī)失事，即使他人真的因此死亡，也不應(yīng)評(píng)價(jià)為殺人行為。因?yàn)椋摲N因果流程根本就不能被勸說(shuō)者所支配，也不能被事后的一般第三人所利用，欠缺一般預(yù)防或者特別預(yù)防的價(jià)值。既然刑事不法的評(píng)價(jià)以行為人能夠不實(shí)施危害法益的行為為前提，那么，將行為評(píng)價(jià)為違法行為，必然以行為人能夠回避該因果流程。換言之，違法性評(píng)價(jià)必須以行為人具備結(jié)果回避能力為前提。

（二）無(wú)責(zé)任能力未成年人的侵害行為可以構(gòu)成違法行為

通過(guò)以上的檢討我們確定了如下的命題：刑事違法性的評(píng)價(jià)只與行為人的結(jié)果回避能力有關(guān)。如果行為人一開(kāi)始就不能實(shí)施回避法益侵害的行為，那么即使將該行為評(píng)價(jià)為刑事不法行為，對(duì)于法益的保護(hù)而言也毫無(wú)意義。這種結(jié)果回避能力雖然不以存在責(zé)任能力為前提。但是這種結(jié)果回避能力必然以存在故意或者過(guò)失為前提。因?yàn)椋芊窕乇軐?shí)施法益侵害的行為必須建立在一定主觀認(rèn)識(shí)之認(rèn)識(shí)之上或者預(yù)見(jiàn)之上，如果行為人根本不能認(rèn)識(shí)和預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生的因果流程，其幾乎不可能采取回避該因果流程的行為。因此，刑事違法性的評(píng)價(jià)同行為人的結(jié)果回避能力相關(guān)，必然要求行為主體能夠認(rèn)識(shí)到或者預(yù)見(jiàn)到可能引起法益侵害的結(jié)果為前提。在這個(gè)意義上，只要無(wú)責(zé)任能力的未成年人具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性，其實(shí)施侵害法益的行為就可以被評(píng)價(jià)為刑事不法行為。受害人或者第三人可以對(duì)不具有責(zé)任能力的未成年人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；成年人和不具有責(zé)任能力的未成年人共同實(shí)施的侵害他人法益的行為也能夠被評(píng)價(jià)為共同犯罪。

結(jié)語(yǔ)

應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)無(wú)責(zé)任能力未成年人的侵害行為，關(guān)系到正當(dāng)防衛(wèi)及共同犯罪的認(rèn)定。解決該問(wèn)題的前提是澄清違法性評(píng)價(jià)和責(zé)任能力的關(guān)系。主張不存在“無(wú)責(zé)任的不法”的主觀違法性論存在不足，而否認(rèn)“無(wú)責(zé)任的不法”的客觀違法性論忽視了違法性評(píng)價(jià)的行為人關(guān)聯(lián)性。從一般預(yù)防的角度出發(fā)，違法性評(píng)價(jià)必須以結(jié)果回避能力為前提，而結(jié)果回避能力建立在行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見(jiàn)能力之上。因此，只要無(wú)責(zé)任能力的未成年人具有故意或者過(guò)失，其實(shí)施的危害行為就可以被評(píng)價(jià)為不法行為。