李璐

摘要我國法學(xué)研究發(fā)展至今，各部門法都取得了顯著成就。但隨著社會的不斷發(fā)展，法律法規(guī)在司法實務(wù)應(yīng)用中逐漸顯現(xiàn)出了各種問題。以刑法行賄罪為例，目前關(guān)于行賄罪的定義、行賄意志以及利益歸屬等問題逐漸成為學(xué)界爭議焦點，如何客觀、合理地界定這些問題成為了刑法界及相關(guān)學(xué)者的重要關(guān)注對象。對此，本文以行賄罪基礎(chǔ)定義為切入點，探討了與行賄相關(guān)的主要罪名及行賄罪的行為特征，并結(jié)合司法實務(wù)綜合論述行賄罪的罪與非罪認定標(biāo)準(zhǔn)，以期為相關(guān)研究提供理論參考。

關(guān)鍵詞刑法 行賄罪 行賄定義 認定

一、行賄罪的基礎(chǔ)定義

所謂“行賄罪”，根據(jù)《刑法》第389條的定義，即：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處?！边@是從廣義層面對行賄罪的定義。但根據(jù)行賄意志的不同，行賄罪又被學(xué)界劃分成了個人意志指導(dǎo)下的行賄罪，和單位集體意志指導(dǎo)下的單位行賄罪兩種。而所謂“單位行賄罪”，根據(jù)《刑法》第393條的定義，即：“單位行賄罪，系指單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為。”通過上述法條可以看出，普通意義的行賄罪是以個人為主體，為謀取個人不正當(dāng)利益而實施的行賄行為，而單位行賄罪則是以單位集體或負責(zé)人的意志為主導(dǎo)，為謀取單位集體利益而實施的行賄行為。但法學(xué)界對這一定義也有著不同觀點，有學(xué)者認為，以個人為主導(dǎo)的行賄犯罪，與以單位意志為主導(dǎo)的行賄犯罪都是行賄罪，單位行賄罪并不屬于一個獨立的罪名，二者不論是在主觀上都屬于直接故意，且其目的都在于謀取不正當(dāng)利益，故此認為兩個行賄行為都應(yīng)當(dāng)歸屬于同一罪名。除此之外，基于對該法條的平義解釋，我國刑法還將與行賄罪相關(guān)的罪名設(shè)置了多個關(guān)聯(lián)罪名，對此，下文將圍繞這些相關(guān)罪名及其特征及界定標(biāo)準(zhǔn)展開論述。

二、與行賄相關(guān)的主要罪名

（一）對單位行賄罪

關(guān)于這一罪名的認定標(biāo)準(zhǔn)，首先從犯罪主體上看，包括了任何自然人、單位、組織等；犯罪對象主要是以“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”等為主；犯罪行為主要是在雙方經(jīng)濟往來過程中，違反法律規(guī)定，巧立名目，利用各種名義給予上述犯罪對象一定數(shù)額的財物。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于這一罪名的處罰是：“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

（二）單位行賄罪

關(guān)于這一罪名的認定標(biāo)準(zhǔn)，首先從犯罪主體上看，顯而易見僅限于“單位”；犯罪對象沒有設(shè)定任何限制，任何擔(dān)任公職的人員都可能成為單位行賄的對象；犯罪行為主要是給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，以為自身謀取不正當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于這一罪名的處罰是：“對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”。

（三）對非國家工作人員行賄罪

關(guān)于這一罪名的認定標(biāo)準(zhǔn)，首先從犯罪主體上看，并沒有身份的限定；犯罪對象主要包括社會各企業(yè)組織、公司、企業(yè)單位的工作人員；犯罪行為同樣是為謀取不正當(dāng)利益而向非國家工作人員實施了數(shù)額較大的行賄行為；根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于這一罪名的處罰是：“行賄數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員……”。需要注意的是，觸犯這一罪名的人員在被正視追訴前，若主動地坦白和交代了與自己行賄相關(guān)的所有問題，可以減輕或免除處罰。

（四）對有影響力的人行賄罪

關(guān)于這一罪名的認定標(biāo)準(zhǔn)，首先從犯罪主體上看，沒有身份要求；犯罪對象則有明確限定，即“向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”；犯罪目的仍是以謀取不正當(dāng)利益；對于該項罪名的處罰，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定：“為對有影響力的人行賄罪。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，……處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”。

三、行賄罪的行為特征

據(jù)當(dāng)下法學(xué)研究對于行賄行為的總結(jié)，行賄罪的行為特征主要體現(xiàn)在4個方面：行為模式、犯罪客體、主觀動機以及犯罪主體。具體如下：

（一）行為模式——“為謀取不正當(dāng)利益”

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，行賄罪的行為模式主要表現(xiàn)是：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的?！睂⑦@一規(guī)定進行細節(jié)拆分，其中，為“謀取不正當(dāng)利益給予國家工作人員以財物”中的“不正當(dāng)利益”，從一般意義來看，主要具有以下特性：一是“利益”本身具有違法性；二是“利益”本身合法，但謀取利益的方式或行為違法；三是違背公平公正原則，擾亂了經(jīng)濟、組織人事管理活動秩序，謀取不正當(dāng)?shù)摹案偁帯眱?yōu)勢。按最高法和最高檢出臺的司法解釋，行賄罪中的“不正當(dāng)利益”不僅指行賄人為一己私利，而枉顧法律法規(guī)、政策規(guī)定等，還包括行賄人為達到謀取私利的目的，要求國家工作人員違反公平公正原則，不顧法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，為行賄人破壞市場經(jīng)濟秩序。需要注意的是，經(jīng)濟行賄是否主觀上必須“以謀取不正當(dāng)利益”為目的，是理論和實務(wù)爭議的焦點，但根據(jù)最高法、最高檢發(fā)布的司法解釋（法釋（2016）9號）規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十九條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任?！痹撍痉ń忉尣⑽淳汀敖?jīng)濟行賄”問題進行單獨規(guī)定，可得而推之，經(jīng)濟行賄主觀上也應(yīng)以“謀取不正當(dāng)利益”為目的。值得一提的是，“不正當(dāng)利益”實現(xiàn)與否，并不會影響行賄罪的認定。

（二）犯罪客體——國家工作人員職務(wù)行為的不可售賣性、廉潔性

刑法理論研究表明，行賄罪的犯罪客體主要是以國家工作人員職務(wù)行為的不可售賣性、廉潔性為切入點。此處指明的國家工作人員內(nèi)涵廣泛，并非簡單意義上的“國家工作人員，既然包括國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員；還包括國家機關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員”。例如，依法履職的各級人大代表；協(xié)助地方政府從事行政管理工作的村委會、居委會等基層組織人員；依法履行審判職責(zé)的人民陪審員，以及其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員?？偨Y(jié)上述人員范圍，筆者認為行賄罪中的“國家工作人員”有著兩個顯性特征：第一，行賄罪中國家工作人員的“公務(wù)行為”具有法律授權(quán)支撐；第二，行賄罪中國家工作人員的“職務(wù)行為”具有國家管理屬性。而所謂的“公務(wù)行為”，主要是指上述人員履行其任職單位的各項行政管理職能的行為，主要表現(xiàn)為與國家行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)的一系列公共事務(wù)，例如，國有企業(yè)相關(guān)財務(wù)人員對國有資產(chǎn)的職務(wù)活動。由此，也可以看出行賄罪的犯罪客體之所以是“國家工作人員職務(wù)行為的不可售賣性、廉潔性”，主要原因在于身居要職的國家工作人員長期沉浸在權(quán)利所賦予的便利性之下，極易受到外部利誘，進而伙同行賄人員做出破壞正常的社會管理、經(jīng)濟管理秩序的行為。

（三）主觀動機——直接故意

“直接故意”被認定為行賄罪的主觀動機，得到了學(xué)界的一致認可。而主觀動機不僅是行賄罪構(gòu)成要件中最直觀的，也是最容易界定的。實務(wù)中，可以說幾乎所有行賄人的行為主觀意識都是基于明知故犯，且以謀取不正當(dāng)利益為根本目的，而給予國家工作人員以財物；或者是在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物等。

（四）犯罪主體——一般主體

不論是刑法總論還是分則，都可以分析出行賄罪的犯罪主體為一般主體，即任何達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。

四、行賄罪的罪與非罪認定

（一）普通行賄行為的罪與非罪認定

首先，根據(jù)《刑法》第三百八十九條的規(guī)定，實務(wù)中，但凡是為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員施以金錢，或是具有等價性質(zhì)的物質(zhì)；又或是在經(jīng)濟往來中，不顧法律法規(guī)、規(guī)章政策等規(guī)定，以利益交換為模式向國家工作人員支付各種名義的回扣、傭金等，數(shù)額較大的，成立行賄罪?；谶@一認定標(biāo)準(zhǔn)，便可反推出：如果行為人是因為被敲詐、勒索，而不得不向國家工作人員輸送利益，給予金錢或物質(zhì)，但行為人并沒有因此而獲得任何的不正當(dāng)利益，則該行為并不能夠成立行賄罪。同理，在經(jīng)濟往來中，即便行為人不顧法律法規(guī)、規(guī)章政策等規(guī)定，以利益交換為模式向國家工作人員支付各種名義的回扣、傭金等，但若是所涉金額較小，則不足以認定為行賄罪。

其次，就行賄罪的犯罪構(gòu)成整體而言，判斷是否成立該罪的關(guān)鍵，取決于對其犯罪模式——“謀取不正當(dāng)利益”的認定。具體地說，判斷行為人是否是為了謀取不正當(dāng)利益，可以通過下述幾個情形來進行判斷：一是行為人所謀取的利益，是否與現(xiàn)行法律法規(guī)、規(guī)章政策等禁止性、強制性規(guī)定相沖突、相違背：二是國家工作人員違反法律法規(guī)、規(guī)章政策等禁止性、強制性規(guī)定的原因，是否是為了實施某一行為而利用職權(quán)開辟捷徑、提供便利，以達到自身謀取私利的目的；三是行為人、國家工作人員在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，是否有違背公平正義原則，是否有違反公職人員秉持公正原則。但要注意的是，如果符合上述情形，但所涉金額較小，又或是行為人的行為并非真實意愿，而是不得己為之，又或是沒有以謀取不正當(dāng)利益為目的，則通常不會被認定為是行賄罪。此外，有學(xué)者還提出，對于“謀取不正當(dāng)利益”的認定，還要結(jié)合正常工作往來中的人際交往所牽涉到的禮節(jié)性贈與問題。即，在判斷行為人或國家工作人員是否為謀取不正當(dāng)利益時，要充分考慮行為人在贈與禮物時的主觀認知，要全面衡量國家工作人員在接受禮物時的真實心理，并結(jié)合二者在后期有否因接受或贈與禮物而獲得不正當(dāng)利益。也就是說，倘若只是正常交流，禮尚往來的禮節(jié)性小額贈與，則并不成立行賄罪。對此，筆者認為在界定是否屬于禮節(jié)性贈與的過程中，可結(jié)合下述幾點來進行客觀、全面的判斷：第一，考慮禮節(jié)性贈與時，雙方實質(zhì)關(guān)系，例如，關(guān)系的建立基礎(chǔ)，交情的深淺，社交圈的交叉等。第二，考慮禮節(jié)性贈與物品的市場價值，是否可歸屬于貴重物品類，或是遠期利益輸送類等。第三，考慮禮節(jié)性贈與時，一方有否提出相應(yīng)要求，或是許諾，例如，有否以應(yīng)允實施某種行為或是給予某一方面的便利來換取贈與的禮物。

（二）其他行賄行為的罪與非罪認定

除上述普通行賄罪之外，司法實踐中還有這一些特殊的行賄行為。篇幅有限，本文僅以向離退休國家工作人員行賄和“權(quán)色交易”為例展開論述。具體如下：

一是關(guān)于“向離退休國家工作人員行賄的罪與非罪認定”。目前，法學(xué)界對這一行為的犯罪構(gòu)成仍然存在一定爭議。一般而言，向離退休國家工作人員的行賄，因國家工作人員已經(jīng)離退休，進而不具備公職身份，因此向其行賄并不構(gòu)成行賄罪。但是，也有例外。第一個例外是離退休國家工作人員在離退休后，又再一次被返聘到國有企業(yè)、單位等能夠行使公權(quán)力的工作崗位，又或是接受了國有企業(yè)、單位的委托從事公務(wù)，且該離退休工作人員又利用其職務(wù)便利，接受了利益輸送，為他人謀取了不正當(dāng)利益，則可認定為行賄罪。第二個例外是離退休工作人員在原工作崗位任職期間，就已經(jīng)與行賄人達成約定：在職時利用職務(wù)便利為行賄人提供便利，謀取不正當(dāng)利益，但不接受任何金錢或物質(zhì)的饋贈。直到離職后，再進行利益的輸送，接受饋贈。此舉看似繞開了對行賄罪犯罪客體——國家工作人員職務(wù)行為的不可售賣性、廉潔性的侵犯，實則性質(zhì)一樣，僅是在時間節(jié)點上有所后移，其內(nèi)涵、影響以及后果完全與行賄罪一樣，同樣可認定為“國家工作人員利用職務(wù)便利獲取不正當(dāng)利益”。值得一提的是，這一特殊行賄行為與“向有影響力的人行賄罪”還是存在一定區(qū)別，并不同屬一類。換言之，行賄人若是通過離退休國家工作人員本人，或是其近親屬、關(guān)系密切之人進行利益交換，又或是利用因國家工作人員的原職務(wù)產(chǎn)生的影響力來謀取不正當(dāng)利益，即可認定為“向有影響力的人行賄罪”；但行賄人若在該國家工作人員離職后才給予金錢、物質(zhì)的，則仍然可將其行為定性為一般意義下的普通“行賄罪”。但要注意，最高法、最高檢在《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2016）9號）中，對于犯罪主體是單位的上述行賄行為，作出了具體指引，即單位向有影響力的人員行賄，應(yīng)當(dāng)考慮其行賄金額，涉案款項達到二十萬元以上才會被認定為“對有影響力的人行賄罪”。

二是關(guān)于“權(quán)色交易”罪與非罪的認定。簡單地說，“權(quán)色交易”主要是指行為人為謀取不正當(dāng)?shù)睦妫蕴峁┎徽?dāng)性服務(wù)作為交換對價；又或是在商務(wù)往來過程中，行為人不顧法律法規(guī)、規(guī)章政策的禁止性、強制性規(guī)定，向國家工作人員提供不正當(dāng)性服務(wù)以換取競爭優(yōu)勢。在現(xiàn)行刑法“行賄罪”的定罪構(gòu)成要件中，一般是以“提供財物”作為標(biāo)準(zhǔn)要件，而“提供不正當(dāng)性服務(wù)”并不屬于財物中的任何一類，于是這就為部分行賄人員打開了“方便之門”，使之得以巧借法律規(guī)定的文義漏洞，大肆利用性服務(wù)來實現(xiàn)謀取不正當(dāng)利益的目的。當(dāng)下，對于“提供不正當(dāng)性服務(wù)”到底能否認定為行賄罪，立法上并沒有明確指引，也沒有出臺相關(guān)法律予以認定，但法學(xué)界及眾多學(xué)者對此都持有一致意見，呼吁必須將此種變相的利益輸送納入行賄范圍，借以刑法的威懾力來扼殺這等腐敗行徑。

簡而言之，對于行賄罪的罪與非罪認定，首先要遵循《刑法》規(guī)定的基礎(chǔ)界限，即為謀取不正當(dāng)利益而自愿向他人行賄的，以行賄罪論處。為謀取不正當(dāng)利益而被他人索取賄賂的，也應(yīng)以行賄罪論處。因被索取或者被勒索而行賄，但沒有獲得不正當(dāng)利益的，不以行賄罪論。其次要厘清行賄行為與贈與行為的區(qū)別，即行賄行為通常是行賄人要求他人利用職務(wù)之便利，為自己謀取不正當(dāng)利益的一種權(quán)錢交易；而贈與行為則主要是為了增進友誼、親情，并沒有附帶任何交換條件的，且數(shù)額一般不大。

五、結(jié)語

司法實務(wù)中，賄賂犯罪通常都有著極強的隱蔽性，不僅取證難度較大，且行賄與受賄通常都是“捆綁”出現(xiàn)的，極易使得行賄人與受賄人為避免刑罰處罰而相互包庇。因此，不論是訴訟還是審判中，都應(yīng)當(dāng)正確、客觀地看待和把握對行賄罪的認定，始終貫徹寬嚴相濟的刑事政策，依法懲治賄賂犯罪，積極響應(yīng)國家和黨的反腐政策，推動反腐斗爭廣泛且深入地開展。