趙煒佳

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

一、共享經(jīng)濟(jì)中的P2P網(wǎng)貸：發(fā)展現(xiàn)狀與刑事風(fēng)險

2017年9月15日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《2017意見》），《2017意見》指出，推動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，鼓勵民營企業(yè)進(jìn)入“互聯(lián)網(wǎng)+”等新興領(lǐng)域，支持民間投資創(chuàng)新發(fā)展。不難看出，這一文件的頒行宗旨是順應(yīng)當(dāng)前共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢下的互聯(lián)網(wǎng)金融潮流，鼓勵全國范圍內(nèi)通過政策支持與法規(guī)依據(jù)，為民間金融預(yù)留合法化空間。

所謂共享經(jīng)濟(jì)（sharing economy），是指在所有權(quán)不變的前提下，使用權(quán)實(shí)現(xiàn)某種臨時性轉(zhuǎn)移，以提高閑置資源利用效率為總值，最終使供需方雙贏的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)模式。而P2P（peer-to-peer，亦即伙伴對伙伴）網(wǎng)貸則以具備資質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)信貸企業(yè)為中介平臺，將借貸雙方連接以滿足其各自的資金需求，同時將社會閑散資金實(shí)現(xiàn)充分融通。在此意義上，“共享單車”雖有“共享”之名但其實(shí)并不符合共享經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要素，而P2P網(wǎng)貸則是名副其實(shí)的新興經(jīng)濟(jì)浪潮與民間借貸蓬勃發(fā)展下衍生的共享經(jīng)濟(jì)模式。

P2P網(wǎng)貸運(yùn)營追隨著共享經(jīng)濟(jì)的熱潮方興未艾，僅以2017年8月為例，P2P網(wǎng)貸行業(yè)在一個月內(nèi)的成交量達(dá)到2495.55億元，環(huán)比降低了1.62%。截至2017年8月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)歷史累計(jì)成交量達(dá)到了53277.54億元，去年同期歷史累計(jì)成交量為25815.09億元，上升幅度達(dá)到了106.38%。①中國電子商務(wù)研究中心.P2P網(wǎng)貸行業(yè)2017年8月月報[EB/OL].http://b2b.toocle.com/detail--6408409.html.為更直觀呈現(xiàn)這一行業(yè)的繁榮發(fā)展態(tài)勢，筆者根據(jù)中國電子商務(wù)研究中心公布的數(shù)據(jù)繪制了一年以來P2P網(wǎng)貸行業(yè)余款走勢折線圖：

圖1 最近一年P(guān)2P網(wǎng)貸行業(yè)余額趨勢圖

然而，欣欣向榮的發(fā)展趨勢下卻蘊(yùn)含著學(xué)界對P2P網(wǎng)貸平臺刑事法律風(fēng)險的深刻擔(dān)憂。著名刑法學(xué)家劉憲權(quán)教授一針見血地指出，“P2P網(wǎng)貸平臺不斷推陳出新的業(yè)務(wù)模式與運(yùn)作方式頻頻遭遇刑法評價上非法吸收公眾存款罪與非罪的拷問”。[1]于志剛教授比較論證了互聯(lián)網(wǎng)犯罪與金融犯罪的法益侵害程度差異，并富有教義地概括道：“從加害人與受害人的關(guān)系來看，現(xiàn)實(shí)社會領(lǐng)域的傳統(tǒng)犯罪大多是一對一的侵害模式，而網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪常常呈現(xiàn)一對多的格局，其侵害結(jié)果具有很強(qiáng)的疊加性”。[2]姜濤教授則更為細(xì)致地總結(jié)道，互聯(lián)網(wǎng)金融隱患叢生，非法吸收公眾存款等犯罪極其容易異化為民間合法融資的桎梏。[3]誠然，一旦網(wǎng)絡(luò)借貸平臺資金斷裂而無法依照承諾向投資者支付本息，社會秩序便會首當(dāng)其沖，此時以刑法規(guī)制此類行為有利于保護(hù)金融秩序之法益。

但在司法實(shí)踐中，刑法常常以粗糙的姿態(tài)頻頻介入P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域，理論界與實(shí)務(wù)界對與非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)飄忽不定。據(jù)中國電子商務(wù)研究中心統(tǒng)計(jì)，從2016年9月至2017年8月，P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量呈現(xiàn)逐月愈減的趨勢（詳見圖2），而其中的最重要的原因便是刑事調(diào)查程序的介入導(dǎo)致企業(yè)被查封。正是由于刑事法律對民間借貸的過分干預(yù)，“一大批富有才干的企業(yè)家沒有失敗于商業(yè)風(fēng)險的沖擊，而是倒在了刑事風(fēng)險的爆發(fā)之中”。[4]據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2017年9月，全國P2P平臺數(shù)量為歷史最高的5923家，但其中有3858家屬于“問題平臺”，六成以上的比重令人觸目驚心。這其中固然有跑路等行為引發(fā)的真實(shí)犯罪，但在筆者看來，當(dāng)下對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在諸多問題且尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與日新月異的網(wǎng)絡(luò)金融發(fā)展趨勢相俱進(jìn)。

圖2 最近一年P(guān)2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量

需要特別說明的是，根據(jù)理論界與實(shí)務(wù)界的通行做法，互聯(lián)網(wǎng)貸款平臺可以劃分為純平臺模式、擔(dān)保模式與債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。[5]為實(shí)現(xiàn)論證的精細(xì)展開，本文僅以債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式為研究對象。何為“債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”？以當(dāng)前市值規(guī)模最大的宜人貸為例，借貸雙方?jīng)]有簽訂債券債務(wù)合同，而是由與P2P網(wǎng)貸平臺關(guān)聯(lián)程度較高的第三方作為中介，先向資金需求者放款，之后再將債權(quán)向投資人轉(zhuǎn)讓。隨后，網(wǎng)貸臺將第三方債券進(jìn)行金額拆分與期限錯配并包裝為理財(cái)產(chǎn)品等形式。在此基礎(chǔ)上，借貸雙方的配對完全由平臺評估完成，易言之，投資人有權(quán)利自行選擇債券包，卻無法自主決定借款人（由于直接發(fā)生關(guān)聯(lián)的是P2P平臺與出資人，故下文將P2P平臺稱為 “籌資人”）。于是，P2P網(wǎng)貸平臺隨時可能沉淀為巨大的“資金池”，非法吸收公眾存款犯罪的刑事風(fēng)險便岌岌可危。

梳理我國《刑法》第176條及相關(guān)司法解釋，不難總結(jié)出如下司法實(shí)踐解釋路徑：非法吸收公眾存款罪保護(hù)的法益是“國家金融管理秩序”，為規(guī)避集資活動的潛在風(fēng)險，任何資金融通活動必須經(jīng)由國有金融中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行，于是，一切未經(jīng)批準(zhǔn)而面向社會公眾籌資的活動，都將涉嫌非法吸收公眾存款罪。問題在于，這樣的解釋邏輯也許符合刑法典頒行時期的經(jīng)濟(jì)背景，但是否能與共享經(jīng)濟(jì)背景下的金融發(fā)展要求相契合呢？如果非法吸收公眾存款罪成為時刻懸掛在民營企業(yè)頭上的 “達(dá)摩克利斯之劍”，那么企業(yè)創(chuàng)新如何在共享經(jīng)濟(jì)時代保持與時俱進(jìn)的活力源泉呢？

二、非法吸收公眾存款罪之界定

筆者認(rèn)為，共享經(jīng)濟(jì)語境下的P2P網(wǎng)貸平臺需要刑事法律時刻保持高度克制的謙抑狀態(tài)。人人參與資金流通的進(jìn)程是共享經(jīng)濟(jì)模式的必然要求，而金融的本質(zhì)在于為經(jīng)濟(jì)主體提供資本。但是，目前我國大銀行處于絕對主體的壟斷地位，而大銀行往往服務(wù)于大企業(yè)。中小銀行等金融機(jī)構(gòu)的暫付闕如導(dǎo)致中小企業(yè)融資時常面臨困境。[6]倘若簡單粗暴地將未經(jīng)批準(zhǔn)的民間融資行為進(jìn)行入罪“一刀切”，那必然與共享經(jīng)濟(jì)“人人參與”之宗旨相背離。然而，法律的滯后性不可避免，這是罪刑法定原則下成文法主義的必然結(jié)果。毋庸諱言，我國的刑事立法與司法解釋尚未對新興經(jīng)濟(jì)模式下非法吸收公眾存款罪規(guī)制內(nèi)容轉(zhuǎn)變的要求作出及時回應(yīng)，在此意義上，有必要參考域外相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)并內(nèi)化為對我國本土關(guān)于刑法規(guī)制P2P平臺限度的啟發(fā)。

（一）“親友”之標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)共享經(jīng)濟(jì)社會

《刑法》第176條將非法吸收公眾存款罪的罪狀描述為 “非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款”，2011年生效的最高人民法院 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2011解釋》）則進(jìn)一步把該罪的構(gòu)成歸納為應(yīng)當(dāng)同時具備四大條件：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！?011解釋》同時作出除外規(guī)定：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

顯而易見，我國司法實(shí)踐將“公眾”解釋為除“單位內(nèi)部人員”與“親友”之外的“不特定多數(shù)人”。問題在于，以“親友”為標(biāo)準(zhǔn)來界分非法吸收公眾存款之“公眾”是否符合時代需求？

1.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)維度之反思

筆者認(rèn)為，以身份之標(biāo)準(zhǔn)描述和判斷市場關(guān)系確實(shí)曾經(jīng)有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。在我國傳統(tǒng)農(nóng)耕社會，幾乎不存在商品交換，民眾普遍生活在落后、封閉的環(huán)境里，社會成員之間“有一種社區(qū)歸屬感或家族歸宿感，他們常常有細(xì)密的互惠交往”。[7]無法否認(rèn)，正是基于相互扶助和情感維系的需要，才有了封建社會的人際交往，即使彼時偶爾產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的關(guān)聯(lián)，也大多局限于因身份關(guān)系發(fā)生的繼承、遺囑或者救助性質(zhì)的無息貸款。即便發(fā)生糾紛，為維持這種關(guān)系的存續(xù)，“親親相隱”以及“息訟”的理念深入人心。概言之，“親友”標(biāo)準(zhǔn)以氏族血緣關(guān)系為紐帶，在曾經(jīng)的“鄉(xiāng)土社會”中便于操作，因而獲得司法機(jī)關(guān)的青睞。

然而，正如韋伯所言，“與所有根源于某種兄弟般或者血緣關(guān)系的尺度為前提的共同體截然相反，市場在本質(zhì)上與任何兄弟無關(guān)”。[8]在工商業(yè)經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天，商品交換日益頻繁，便捷的交通和城市化進(jìn)程使得人口流動加速，相對封閉、固定的傳統(tǒng)“親友”關(guān)系開始解構(gòu)，“熟人社會”被逐漸取代。以親疏聚合為基礎(chǔ)的人際紐帶逐漸消弭，赤裸裸的經(jīng)濟(jì)關(guān)系成為全新的人際關(guān)系中介。由多種因素形成的“朋友”、“熟人”關(guān)系日益增多，有時候僅有一面之緣便可在生意場上稱兄道弟，而價格因素往往使這種社會關(guān)聯(lián)愈來愈趨近于“經(jīng)濟(jì)人”關(guān)系。在不可阻擋的市場化進(jìn)程中，真正對交易產(chǎn)生決定性影響的并非“親友”身份，而是基于契約合意產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

但是，事實(shí)上，親屬的概念只有在與親等概念相關(guān)聯(lián)時才會具備法律維度的意義，特別是在P2P網(wǎng)貸平臺上，這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)下蔚然成風(fēng)的共享經(jīng)濟(jì)。我國正處于方興未艾的社會綜合轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)業(yè)已發(fā)生深度變遷，利益格局持續(xù)分化、解構(gòu)與重構(gòu)，對此，刑事立法必須契合經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，法律與經(jīng)濟(jì)、政策涇渭分明之觀念體現(xiàn)的恰恰是法律觀和哲學(xué)世界觀的陳舊——將整體的現(xiàn)實(shí)世界人為機(jī)械地切割為彼此分立的領(lǐng)域。誠然，以“親友”為標(biāo)準(zhǔn)作出對“社會公眾”的界分或許曾十分契合一定時期的經(jīng)濟(jì)社會需求，但在“人人參與、人人共享”的今天，如若仍然將身份標(biāo)準(zhǔn)奉為判斷經(jīng)濟(jì)活動之圭臬，以親友關(guān)系遮蔽市場關(guān)系的立法標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)值得我們作出法律經(jīng)濟(jì)學(xué)維度的深刻反思。

2.社會學(xué)維度的觸類旁通

刑法為何將“社會性”作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件必備要素呢？這需要找尋《刑法》第176條的規(guī)范保護(hù)目的。究其根源，刑法是為了對投資人給予特別保護(hù)，畢竟缺乏專門知識與金融理性的社會公眾不同于專業(yè)投資者，尤其當(dāng)借貸雙方信息不對稱時，社會公眾無法掌握及時而必要的信息，同時，普通社會公眾抗擊風(fēng)險能力較弱，一旦牽扯人數(shù)較多，就容易成為群體社會事件的導(dǎo)火索。[9]因此，正如美國的刑事司法經(jīng)驗(yàn)?zāi)菢樱谂袛嗍欠衩嫦蛏鐣姇r，應(yīng)當(dāng)以投資人是否需要得到法律保護(hù)作為最終判斷依據(jù)，以某一共同利益或特征為標(biāo)準(zhǔn)往往靠不住。[10]那么，其背后的法社會學(xué)依據(jù)何在呢？

社會學(xué)上曾風(fēng)靡一時的“鄧巴數(shù)字”理論主張，人類智力將允許人類擁有穩(wěn)定社交網(wǎng)絡(luò)的人數(shù) （亦即親友）是148人，四舍五入后大約是150人。[11]于是，立法者認(rèn)為，人類在社會交往中的熟稔度總是有限，在此基礎(chǔ)上的“親友”標(biāo)準(zhǔn)似乎尋得了正當(dāng)理論支撐。然而，“150定律”發(fā)軔于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)在西方社會剛剛萌芽的上世紀(jì)九十年代，我國的互聯(lián)網(wǎng)金融更是尚未拉開帷幕，人們有限的交往頻度使得交際圈仍然較為狹窄。

之后，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)的日新月異，“六度空間”理論開始占據(jù)上風(fēng)，“至多通過六個人就可以以此擴(kuò)展認(rèn)識全世界的人”，[12]這一理論至今仍在人文社科領(lǐng)域被廣泛援引。我們必須清醒地認(rèn)識到，維系P2P網(wǎng)貸平臺運(yùn)營的社會關(guān)系不是基于身份產(chǎn)生的“親疏遠(yuǎn)近”，而是借貸雙方明確清楚的供需經(jīng)濟(jì)要求?！昂茈y設(shè)想，在對市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)學(xué)缺乏基本了解，對具體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作缺乏細(xì)致的實(shí)證分析的情況下，立法者和法學(xué)家有可能制定出有效的法律”。[13]概言之，傳統(tǒng)的理念思維慣性般地滯后于現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系之變革，以“親友”身份界定“社會公眾”的解釋模式亟待轉(zhuǎn)型。

（二）美國“安全港”制度對“社會公眾”界分標(biāo)準(zhǔn)的啟示

美國一般把私募交易對象以三個標(biāo)準(zhǔn)劃分范圍：其一是投資經(jīng)驗(yàn)，其二為財(cái)富積累程度，其三是特殊關(guān)系。所謂“安全港”，指的是以法律為依據(jù)設(shè)立一套明確清楚的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，只要融資者的行為符合規(guī)則里的標(biāo)準(zhǔn)，并且承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，譬如提供自己的行為無欺詐意思或者融資對象特定，那么就可以被豁免法律責(zé)任。具體而言：

1.投資人具備一定程度的金融風(fēng)險識別、承擔(dān)能力

刑法將非法集資犯罪納入禁止范疇的規(guī)范保護(hù)目的是保護(hù)投資者，在此意義上，投資人的資質(zhì)與身份界定之重要性不言而喻。在美國，《證券法》將“獲許投資人”（accredited investor）作為資質(zhì)劃定門檻。所謂“獲許投資人”，是指投資者具備一定的風(fēng)險辨識意識與承擔(dān)能力，具體而言，判斷“獲許投資人”應(yīng)當(dāng)遵循兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其一為投資經(jīng)驗(yàn)是否豐富，其二為財(cái)富積累程度是否足夠。2012年生效的美國《創(chuàng)業(yè)公司融資法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，又被稱為JOBS法案）基于財(cái)富程度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了對投資者風(fēng)險承擔(dān)能力的判斷依據(jù)。為何財(cái)富程度能夠成為標(biāo)準(zhǔn)呢？這其中包含了一種美國法上的法律推定思維：即使投資人受限于經(jīng)驗(yàn)不足而無法做出理性的風(fēng)險評估，但他還有足夠的實(shí)力聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)為其打理投資事宜，易言之，充足的財(cái)富讓其有充足的能力承擔(dān)風(fēng)險。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將在金融市場身經(jīng)百戰(zhàn)的投資者排除于刑法的規(guī)范目的之外，只有經(jīng)驗(yàn)匱乏的大眾投資者才值得刑法的特別保護(hù)。比如，在曾經(jīng)備受關(guān)注的吳英案中，其中一部分投資人被法院認(rèn)為“受害者”，然而，這部分投資者長期浸染在投資圈內(nèi)，追求百分之四百的高額利潤，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)豐富、知識專精且追逐高額回報率的“獲許投資人”，刑法著實(shí)沒有必要對這個群體提供格外保護(hù)。市場風(fēng)險瞬息萬變，這部分投資者為追求利益而自甘風(fēng)險進(jìn)入金融領(lǐng)域，在沒有融資者欺詐等導(dǎo)致其意思表示瑕疵的前提下，民事法律意義上的意思自治理應(yīng)得到刑事法的尊重。

毋庸諱言，金融犯罪的層出不窮在某種意義上恰恰表征著社會治理的失范與公眾風(fēng)險意識的暫付闕如。與之對應(yīng)的最佳對策應(yīng)當(dāng)是國家政策設(shè)計(jì)的調(diào)整與民眾風(fēng)險意識的提升，倘若仍然寄希望于刑事制裁來保護(hù)法益，那便是一種徒耗社會資源的無的放矢。當(dāng)刑事法律的鋒芒與利刃時刻對準(zhǔn)融資一方時，投資者便會倚仗法律保護(hù)而有恃無恐，陷入“即使投資失敗也會有刑法保障”的邏輯怪圈，進(jìn)而不加任何風(fēng)險判斷地隨意到達(dá)融資環(huán)節(jié)。然而，風(fēng)險頻發(fā)的金融市場領(lǐng)域需要極其審慎地進(jìn)行風(fēng)險評估，如若沒有任何門檻限制地放任其進(jìn)入，那便會導(dǎo)致原本就匱乏的投資風(fēng)險意識被再次稀釋，最終受到刑事風(fēng)險沖擊的還是投資者本人。概言之，刑法過于博愛的“家長主義”容易產(chǎn)生出盲目投資的公民。

值得肯定的是，近年來，部分部門規(guī)章敏銳地嗅察到金融市場從國有壟斷本位向民間本位的轉(zhuǎn)換趨向而開始作出引入美國法中“獲許投資人”的有益嘗試，2009年由銀監(jiān)會頒行的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第6條規(guī)定，合格投資者是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計(jì)劃相應(yīng)風(fēng)險的人：（一）投資一個信托計(jì)劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融總額資產(chǎn)總計(jì)在其認(rèn)購時超過100萬元人民幣，且能提供相應(yīng)財(cái)產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計(jì)收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能夠提供相關(guān)收入證明的自然人。不過，銀監(jiān)會制定的行政規(guī)章畢竟法律位階較低，而“獲許投資人”模式對培養(yǎng)民眾投資風(fēng)險意識與順應(yīng)金融市場基本發(fā)展規(guī)律大有裨益，故有必要進(jìn)一步推而廣之，將其引入刑法場域里非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定評價中。

2.投資人與籌資人信息對稱

美國私募發(fā)行“安全港”制度對籌資人與投資人的關(guān)系有著清晰的界分標(biāo)準(zhǔn)——“既存業(yè)務(wù)或?qū)嵸|(zhì)性 關(guān) 聯(lián) ” （preexisting business or substantive relationship）。所謂“既存業(yè)務(wù)”，指籌資人從與投資人開始接洽到向該投資人實(shí)質(zhì)融資應(yīng)當(dāng)有充足的時間間隔，這意味著給予投資人充足的緩沖期間去搜集和掌握籌資方信息。[14]所謂“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”，是指籌資方與投資方確實(shí)充分地進(jìn)行了雙向溝通且均盡到為對方提供必要信息之義務(wù)。當(dāng)“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”構(gòu)建成功后，籌資者所能掌握的信息包括但不限于：籌資目的、企業(yè)資產(chǎn)、年收入及利潤、籌資經(jīng)歷等。同理可得，投資人也應(yīng)當(dāng)向籌資人提供相似的必要信息。在此基礎(chǔ)上，雙方的信息掌握呈對稱分布，法律將有充足理由認(rèn)為投資人有自我保護(hù)的能力。

集資之所以風(fēng)險叢生，其根本原因是信息失稱導(dǎo)致投資人的草率選擇與籌資人刻意隱瞞必要信息（特別是企業(yè)利潤）。[15]從法律后果角度而言，不論是合法的民間借貸抑或非法的吸收公眾存款，都存在著使投資人陷入風(fēng)險境地的可能性。那么，如何為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸留出一部分合法空間呢？筆者主張，應(yīng)當(dāng)以信息是否對稱做出區(qū)別對待。在金融網(wǎng)絡(luò)平臺上，如若出資人對籌資人的經(jīng)營狀況及信用準(zhǔn)確認(rèn)知，就能夠提前預(yù)判風(fēng)險，進(jìn)而作出是否出借地理性選擇。相反，當(dāng)出資人被P2P網(wǎng)貸平臺的虛假宣傳或者夸大企業(yè)效益所蒙蔽，那么出資人的借出行為屬于不真實(shí)的意思表示，理應(yīng)成為非法吸收公眾存款罪“受害人”的適格主體。

三、與時俱進(jìn)：非法吸收公眾存款罪政策嬗變的理性闡釋

在過去，為了保持金融國有壟斷與規(guī)避風(fēng)險，一切資金融通活動皆必須經(jīng)過國有金融機(jī)構(gòu) （主要是銀行）進(jìn)行，而未經(jīng)官方批準(zhǔn)的民間金融活動往往被納入禁止清單。國家掌握了金融領(lǐng)域的命脈，自然能夠控制大量“金融剩余”，進(jìn)而得以掌控更多社會資源。但是，從民眾切身利益的角度來審視，國有銀行的運(yùn)營有時會出現(xiàn)死賬、呆賬的情形，銀行利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)布的理財(cái)產(chǎn)品。只要P2P網(wǎng)貸平臺沒有發(fā)布虛假信息或使用其他欺詐手段，那么我們有什么理由去阻止民眾選擇效益更高的投資方式呢？

梳理我國關(guān)于民間集資的相關(guān)文件，亦可窺得關(guān)于金融政策的國家立場變遷。國務(wù)院于1998年發(fā)布 《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《1998取締辦法》），旨在針對亂集資等金融活動實(shí)施專項(xiàng)治理，《1998取締辦法》與最高法頒行的《2011解釋》雙劍合璧，徹底扼殺了民間金融的生存空間。以至今仍飽受爭議的孫大午案為例，大午農(nóng)牧集團(tuán)為籌集資金而向內(nèi)部及周邊人員吸收存款1308萬余元，村民可以隨時提取本息，集團(tuán)吸納的資金全部用于本公司的生產(chǎn)經(jīng)營以及興辦教育，且集團(tuán)運(yùn)轉(zhuǎn)一貫良好穩(wěn)定。然而，孫大午卻被以非法吸收公眾存款罪判處刑罰。孫大午案值得當(dāng)下刑事司法深刻反思，單純?yōu)榱司S持國有壟斷地位而以刑法方式恣意介入民間自由合意的借貸領(lǐng)域，這種與民爭利的國家強(qiáng)制手段必須被引以為戒。

十八大后，民間金融終于逐步邁向合法化。2013年十八屆三中全會通過的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，“擴(kuò)大金融業(yè)對外開放，在加強(qiáng)監(jiān)管的前提下，允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機(jī)構(gòu)”。隨后，國務(wù)院批準(zhǔn)溫州市率先試點(diǎn)民間借貸，《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》宛若一陣春風(fēng)吹入民間資本流動頻繁的江浙大地。而后，溫州市革故鼎新，于2014年3月頒行了全國范圍內(nèi)首部規(guī)范民間金融管理的地方性規(guī)范 《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》，民間借貸終于在商品經(jīng)濟(jì)極為發(fā)達(dá)的溫州有法可依，《人民日報》對此評論道，“這部法規(guī)能夠創(chuàng)造一個公平、透明、有序的市場競爭環(huán)境”。[16]自此，民間金融在國家政策的不斷開放化下，開始實(shí)現(xiàn)從“國家本位”向“市場本位”的范式轉(zhuǎn)換。

不難看出，國家在頂層設(shè)計(jì)層面的金融政策在逐漸朝著哈耶克所提倡的“消極干預(yù)”方向發(fā)展。我們也必須深刻地認(rèn)識到當(dāng)下的金融現(xiàn)狀：一方面，于中小企業(yè)而言，他們很難獲得銀行貸款，此時向民間借貸的低利息低成本優(yōu)勢便格外凸顯；另一方面，民間確實(shí)存在大量閑散資金，民眾想要憑此獲得收益，借助于P2P網(wǎng)貸平臺能夠更加高效快捷地享受比銀行更高的資金收益。顯而易見，這是一種雙贏的互利合作模式，理應(yīng)得到官方的認(rèn)可與法律的保護(hù)。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪所侵犯的法益是“國家金融管理秩序”，筆者對此不予認(rèn)同。誠然，本罪不可避免地對金融秩序產(chǎn)生一定沖擊，但這仍然是處于金融壟斷主義立場的考量，早已與刑事政策的變遷趨勢所背道而馳。因此，刑法對民間領(lǐng)域吸收公眾存款的規(guī)制必須立基于契約自由理念，恪守金融交易主義立場。 在當(dāng)今日益寬松的金融刑事政策下，非法吸收公眾存款罪的建構(gòu)目的絕不應(yīng)當(dāng)旨在杜絕民間資本染指金融，而是為了防止金融欺詐。固然，非公有經(jīng)濟(jì)主體作為籌資人有著不容忽視的金融風(fēng)險，但是，當(dāng)一個行為在社會上大量涌現(xiàn)，在某些因素的作用下不可避免地創(chuàng)設(shè)風(fēng)險，這種風(fēng)險的結(jié)果究竟是需要客觀歸責(zé)而斬除這類行為，還是由社會自我消解？[17]客觀歸責(zé)理論的構(gòu)成要素之一是“行為創(chuàng)設(shè)不被刑法允許的危險”，[18]那么，如何理解P2P網(wǎng)貸活動中的“危險”呢？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)當(dāng)以我國《刑法》中規(guī)定的其他經(jīng)濟(jì)犯罪為參考，譬如，合同詐騙罪、貸款詐騙罪等均要求行為人“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相或其他方法”而使籌資人被蒙蔽，因?yàn)檫@會導(dǎo)致極度的信息失稱而迫使投資人作出盲目的非理性選擇。因此，在“欺詐”基礎(chǔ)上建立的“高風(fēng)險”，才是對P2P網(wǎng)貸平臺客觀歸責(zé)的正當(dāng)依據(jù)。以前文所述的美國相應(yīng)制度為借鑒，只要P2P網(wǎng)貸平臺與出資民眾信息平等對稱，那么這種風(fēng)險便應(yīng)當(dāng)被刑法所允許，所以自然不會產(chǎn)生籌資者 （亦即P2P網(wǎng)貸平臺）的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

如開宗所名義，國務(wù)院辦公廳頒行的 《2017意見》旨在為民間金融開辟一片合法化空間。毫不夸張地說，我國對P2P網(wǎng)貸這種新興經(jīng)濟(jì)模式的刑事政策已經(jīng)悄然發(fā)生變遷。長期以來，當(dāng)“風(fēng)險社會”的理念漸次熾盛，以“風(fēng)險刑法”為表征的象征性立法與預(yù)防主義立法開始擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域。然而，伴隨著深化改革期金融現(xiàn)狀的深刻轉(zhuǎn)型，金融刑法亟須在立法理念與解釋實(shí)踐方面進(jìn)行理性調(diào)整。

在某種意義上，刑事法在民間領(lǐng)域的干預(yù)頻率與限度是一個國家法治文明程度的試金石。在歷經(jīng)孫大午案、吳英案與孫成杰的巨大爭議后，民間金融終于在與官方金融的博弈與角力下取得共生并存的政策地位。P2P網(wǎng)貸能夠充分整合社會冗雜資金，為籌資者吸納經(jīng)營資本，為投資人獲取較高利潤，只要控制網(wǎng)貸平臺的高利放貸等行為，那么這種互聯(lián)網(wǎng)金融平臺完全是一種有益于民間資金流通的共享經(jīng)濟(jì)模式。提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，在教義刑法學(xué)的立場下合理界定“公眾”，及時摒棄陳舊的“親友”之標(biāo)準(zhǔn)，借鑒美國“安全港”制度，將意思自治基礎(chǔ)上的投資人與籌資平臺之信息對稱作為認(rèn)定“公眾”的新標(biāo)準(zhǔn)，契合共享經(jīng)濟(jì)的時代發(fā)展背景，進(jìn)而促成互惠型P2P金融模式“飛入尋常百姓家”。