李玉靜　王晶晶

摘 要 LGBT群體近年來逐漸成為社會熱點(diǎn)，這一群體在沖擊主流性取向的同時，相關(guān)人員性犯罪案件的數(shù)量也逐漸增加。由于我國《刑法》較為保守滯后，對于LGBT群體不同尋常的犯罪對象和犯罪手法無可奈何。本文立足于刑法基本理論知識，針對LGBT群體性犯罪的特點(diǎn)，對《刑法》第236、237條提出些許完善意見。

關(guān)鍵詞 LGBT群體 性權(quán)利 性犯罪

作者簡介：李玉靜、王晶晶，北京化工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.240

LGBT是女同性戀者（Lesbians）、男同性戀者（Gays）、雙性戀者（Bisexuals）與跨性別者（Transgender）的英文首字母縮略詞 。在中國，LGBT群體屬于社會中的灰色地帶，因傳統(tǒng)觀念的影響，人們一直恥于談及這個話題。同時又因?yàn)長GBT群體，尤其是男性，在遭受強(qiáng)奸或者其他性侵犯行為時，因?yàn)槊孀佣鄶?shù)選擇不舉報此類犯罪，或者說因怕丟臉而不敢或恥于向執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報這類犯罪。這種情況就導(dǎo)致了對于較多數(shù)的惡性性侵犯行為，尤其是同性之間性侵的行為，在現(xiàn)行法律上找不到相應(yīng)的和有效的法律規(guī)制，使得多數(shù)被害人得不到相應(yīng)的司法救濟(jì)。然而在一些性侵案件中，新型作案手法的涌現(xiàn)和我國保守滯后的立法現(xiàn)狀，使不少新型性侵行為逃脫法律的制裁。

一、 LGBT群體性權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)

性權(quán)利作為一種基本人權(quán)，我國憲法并未對其進(jìn)行專門規(guī)定，但這并不表示我國憲法并未賦予公民性權(quán)利。相反，筆者認(rèn)為我國憲法中不乏與性權(quán)利相關(guān)的規(guī)定，如《憲法》第33條第2款指明了任何人的合法權(quán)利都一律平等地受到法律的保護(hù)，而性權(quán)利作為公民人格權(quán)不可分割的內(nèi)容，當(dāng)然要受到法律保護(hù)。同時《憲法》第37條第1款規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，人身自由是公民享有的基本人權(quán)，那么性自由當(dāng)然應(yīng)該被囊括其中，并且應(yīng)當(dāng)不分性別地受到保護(hù)。

中國大陸在2001年已經(jīng)明確了同性戀和雙性戀者在公共衛(wèi)生領(lǐng)域不屬于《中國精神疾病分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)（第三版）》（CCMD- 3）規(guī)定的精神疾病類型。而國家衛(wèi)生和計劃生育委員會的《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范》要求跨性別者被醫(yī)療工作者診斷為易性癖。這就是說，LGBT群體并未因?yàn)槠湫匀∠虻牟煌?，而影響其作為國家公民享有公民基本?quán)利，法律平等地賦予每個公民基本權(quán)利。從刑法角度來看，LGBT群體并未因?yàn)槠湫匀∠虻牟煌绊懫渥鳛樾淌轮黧w的資格。同時，每個公民都負(fù)有尊重他人性權(quán)利自由的義務(wù)，不能以強(qiáng)迫、脅迫等方式侵犯他人性權(quán)利。

二、LGBT群體性犯罪的刑法立論基礎(chǔ)

（一）性行為的內(nèi)涵

學(xué)界將性行為分為正當(dāng)性行為和異常性行為，正當(dāng)性行為是那些符合社會道德倫理觀念，為社會所認(rèn)可的性行為，而異常性行為則是指那些性變異以及有害健康或違背社會性道德的性行為。異常的性行為又可分為性越軌行為、性違法行為和性犯罪行為。性越軌行為泛指一切違背社會性規(guī)范的行為，它既包括為性道德譴責(zé)的行為，又包括違反性法律的行為。性違法行為包括但大于性犯罪行為，性犯罪行為是最嚴(yán)重的違反性規(guī)范系統(tǒng)的行為。

筆者認(rèn)為LGBT群體享有性權(quán)利，盡管該權(quán)利行使對象可能和主流不符，但這并不能抹殺其權(quán)利的存在與權(quán)利的行使。雖然我國大陸地區(qū)并未在民法上成為同性婚姻的有效性，但是對于LGBT群體的性行為，不能一味歸結(jié)為異常性行為。只要一個個體不是在強(qiáng)迫或者以其他手段強(qiáng)制他人的情況下，自主地選擇與他人發(fā)生或者不發(fā)生性行為，自主地行使性權(quán)利，就不能認(rèn)定其性行為是異常行為。而我國法律需要規(guī)制的，應(yīng)該是性異常行為中的性犯罪行為。

（二）性犯罪行為的本質(zhì)

關(guān)于犯罪的本質(zhì)，學(xué)界主要有法益侵害說、義務(wù)違反說、折衷說三種學(xué)說，其中，法益侵害說是主流學(xué)說。從法益侵害的立意揭示性犯罪的本質(zhì)，認(rèn)為性犯罪的本質(zhì)就是導(dǎo)致應(yīng)由刑法來保護(hù)的個人、社會的性方面的利益受到侵害或者產(chǎn)生危險（一定程度以上的可能性）的行為。

筆者認(rèn)為，性犯罪的本質(zhì)是行為人實(shí)施的應(yīng)由刑法來保護(hù)的個人性利益的侵害或者危險（一定程度以上的可能性）的行為，即行為人實(shí)施的侵犯他人性權(quán)益的行為。只要性行為故意侵犯了他人性權(quán)利，或者有侵犯性權(quán)利的危險，并且達(dá)到了刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成性犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。

三、我國LGBT群體性犯罪現(xiàn)狀

（一） 我國立法現(xiàn)狀

《刑法》分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，與“性權(quán)利”相關(guān)的罪名為強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪，分別規(guī)定于第236條與第237條之中。其中第236條規(guī)定的內(nèi)容是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女以及對奸淫幼女的刑法規(guī)制，第237條規(guī)定的是以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女，以及猥褻兒童的刑法規(guī)制。

（二）LGBT群體性犯罪現(xiàn)存問題及原因

2013年1月14日，山東省一30歲男子因自己18歲時遭遇強(qiáng)暴而奸殺78歲老漢，其實(shí)類似的案件在大陸地區(qū)并不少見，但難以得到有效遏制。

1. 受害人多選擇息事寧人：LGBT群體尤其是男性，在遭受強(qiáng)奸或者其他性侵犯行為時，礙于臉面多數(shù)選擇秘而不宣，公安機(jī)關(guān)無法得知案件的發(fā)生。

2. 舉證難：這是由性犯罪的特點(diǎn)決定的，性犯罪取證困難，并且針對LGBT群體出現(xiàn)了新型作案手法，并非傳統(tǒng)的檢驗(yàn)手段可以取證。

3. 《刑法》相關(guān)規(guī)定較為保守與陳舊：

（1）強(qiáng)奸犯罪既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用“插入說”，較為死板。筆者認(rèn)為在LGBT群體日益壯大的當(dāng)下，這種非主流的性取向在一定程度上會導(dǎo)致性犯罪的對象、方式的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的“插入說”并不能將所有的性侵行為囊括其中。

（2）強(qiáng)奸罪的犯罪對象僅僅是婦女和幼女，同性強(qiáng)奸并不受法律制裁。從《刑法》第236條強(qiáng)奸罪和第237條關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的具體內(nèi)容中可以看出，對于未成年人，不論是女性還是男性，他們的性權(quán)利都受到了法律全面嚴(yán)格的保護(hù)。但是對于年滿14周歲的男性，其性權(quán)利受到侵犯時，刑法上只有強(qiáng)制猥褻罪可以對犯罪分子進(jìn)行規(guī)制。立法的空白在一定程度上激勵了該類犯罪的滋生，男性同樣會受到性侵犯，其性權(quán)利難道不應(yīng)該同樣受到保護(hù)？筆者認(rèn)為刑法分則將男性（年滿十四周歲）排除在強(qiáng)奸的對象范圍之外，其設(shè)置顯然是存在問題的，這一點(diǎn)與憲法和刑法總則中有關(guān)平等保護(hù)的原則并不相符。

（3）罪責(zé)刑不相稱：在司法實(shí)踐中，受犯罪行為的暴力程度限制，行為人實(shí)施第237條規(guī)定的犯罪行為一般不會直接造成被害人重傷或死亡，但因犯罪行為引發(fā)被害人自身疾病發(fā)作而導(dǎo)致其重傷或死亡的情形卻是客觀存在的。而且也并不排除行為人的暴力行為會直接對被害人造成重傷或死亡的加重結(jié)果。而第237條并未將“致人重傷或死亡”作為加重情節(jié)，導(dǎo)致行為人的罪行和罪刑在一定程度上并不相稱。

綜上，雖然我國《憲法》和《刑法》總則認(rèn)為所有公民都平等的享有性權(quán)利，并且都應(yīng)該平等地加以保護(hù)，但是《刑法》分則對性犯罪行為主體和受侵害的對象的范圍界定以及性行為都存在著不應(yīng)當(dāng)?shù)男詣e區(qū)分和限定，并未良好貫徹《憲法》及《刑法》總則的平等原則；傳統(tǒng)意義上認(rèn)定犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的“插入說”也不符合當(dāng)今多元化的犯罪方式，我國立法對于LBGT群體性權(quán)利的保護(hù)有部分缺失，應(yīng)當(dāng)對我國《刑法》尤其是第236條、第237條加以完善。

四、 完善措施

（一）改變認(rèn)定強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)

在《刑法》第236條認(rèn)定強(qiáng)奸既遂時，大陸地區(qū)傳統(tǒng)觀點(diǎn)是“插入說”。但是，在男子與男子、女子與女子或者變形人之間的性交行為往往是口交，肛交、異物插入性器等多種行為。因此首先需要改變的就是“奸淫”行為的內(nèi)涵，通過立法對口交，肛交、異物插入等多種行為處以與強(qiáng)奸罪相同的刑法考量；其次，改變判斷犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)“插入說”，將“插入說”中的兩性性器官的結(jié)合改為：兩性性器官、同性之間以性器官、手指以及異物等插入同性性器官或者肛門等下體器官。

（二）擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的對象范圍

承認(rèn)強(qiáng)奸罪犯罪對象的同性化，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪犯罪對象的外延。通過前文中的相關(guān)案例我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，男性已經(jīng)成為強(qiáng)奸罪中的受害者。故為平等保護(hù)，應(yīng)該擴(kuò)大強(qiáng)奸罪對象范圍，取消強(qiáng)奸罪關(guān)于性別的區(qū)分和限定，將男性納入強(qiáng)奸罪的對象。年滿14周歲男性蒙受來自異性或同性以及變性人實(shí)施的強(qiáng)奸行為，或者上述人員實(shí)施強(qiáng)奸行為時，只要符合強(qiáng)奸的實(shí)質(zhì)要件，就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。

（三）將致人重傷、死亡作為強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)制侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪的加重情節(jié)

刑法中諸多條文將“致人重傷或死亡的情形”作為加重情節(jié)，如強(qiáng)奸罪就將“致人重傷或死亡的情形”作為加重處罰的情形之一。但是強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)制侮辱婦女罪、猥褻兒童罪中，卻沒有將此情節(jié)作為加重情節(jié)。因此根據(jù)刑法的罪責(zé)自負(fù)原則，在LGBT群體之間的性犯罪中，如果被害人的死亡或者重傷與犯罪人實(shí)施的猥褻行為有因果關(guān)系，那么此種情節(jié)當(dāng)然可以作為犯罪行為中的加重情節(jié)，以達(dá)到震懾他人、嚴(yán)懲犯罪的效果。

五、結(jié)語

LGBT群體的發(fā)展壯大，我們不僅需要為社會是否認(rèn)可LG BT群體發(fā)聲，更加值得我們關(guān)注的是，LGBT群體擁有的這種非主流性取向，產(chǎn)生了新型性犯罪，包括LGBT群體為犯罪人和LGBT群體為受害人的性犯罪。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合性犯罪的本質(zhì)，準(zhǔn)確分辨LGBT群體的正當(dāng)性行為和性犯罪行為，并且及時完善《刑法》相關(guān)規(guī)定，針對第236條和第237條，對LGBT群體性犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)其正當(dāng)性權(quán)利。

注釋：

互動百科.http：//www.baike.com/wiki/LGBT.

蔣蓉蓉.性犯罪刑法規(guī)制的反思與重構(gòu).中國人民大學(xué)碩士論文.2010.

參考文獻(xiàn)：

[1]李銀河.中國當(dāng)代性法律批判.南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）.2004（1）.

[2]張震.試析男性性權(quán)利的刑法保護(hù).理論研究.2015（4）.

[3]吳擎松.論男性性權(quán)利的刑法保護(hù).吉林大學(xué)碩士論文.2009.