摘 要 針對未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同的效力，司法機關(guān)提出了未生效合同的概念，然而理論界對此卻產(chǎn)生了很大的爭論，主要是“未生效合同說”和“有效合同說”。兩種學(xué)說的邏輯前提不同，對于報批義務(wù)的來源及違反報批義務(wù)的責(zé)任的認(rèn)識也不同，然而兩種學(xué)說并非截然對立，在一些觀點上“貌離神合”。一方面，“有效合同說”并未否認(rèn)公權(quán)力對于私人自治的控制或者干涉；另一方面，無權(quán)處分的合同“有效說”的確立，佐證了“區(qū)分原則”在合同法領(lǐng)域的適用；最后，“有效合同說”嚴(yán)格限制公法對于合同效力的過度干預(yù)，不僅是行政法上比例原則的要求，更是合同法上合同自由原則的要求。

關(guān)鍵詞 行政審批 合同效力 有效合同說 未生效合同說

作者簡介：崔曉磊，長春財經(jīng)學(xué)院助教，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.341

自1949年至今，我國的合同效力制度發(fā)生了明顯的變化，然而，合同效力制度的演進(jìn)也使得合同效力的問題愈加龐雜。針對未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同的效力，司法機關(guān)提出了未生效合同的概念，雖然有利于避免了一律認(rèn)定合同無效帶來的諸多問題，但同時也帶來了合同有效與合同生效的區(qū)別、未生效合同與無效合同的區(qū)別、違反報批義務(wù)的法律責(zé)任以及如何救濟(jì)的問題。面對上述的問題，不同的學(xué)說給出了不同的解決方式，并且都從立法論和解釋論的立場予以證成。未經(jīng)行政審批的合同不再直接被認(rèn)定為無效合同，學(xué)說上主要的爭議就在“未生效合同說”與“有效合同說”之間。下面本文將主要就兩種學(xué)說及其相關(guān)問題展開討論。

一、“未生效合同說”與“有效合同說”的主要觀點分歧

（一）邏輯前提的區(qū)別

有效合同說認(rèn)為合同未經(jīng)行政審批，不影響合同的效力，只影響合同的履行問題，其邏輯前提在于我國《物權(quán)法》確立的區(qū)分原則或者說是民法理論上處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分理論。有效合同說的另一個邏輯前提在于合同的成長邏輯的修正，蔡立東教授認(rèn)為合同的成長邏輯應(yīng)當(dāng)是“成立——有效——未生效——生效”。筆者贊同有效合同說也是基于相同的邏輯前提。

未生效合同說不贊同把《物權(quán)法》上的“區(qū)分原則”適用到行政審批與合同效力之間的關(guān)系上來。吳光榮副教授認(rèn)為，行政審批與不動產(chǎn)登記在法律屬性上和功能上有很大差別，不動產(chǎn)登記只是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，不代表登記機關(guān)對于私法自治的干涉，行政審批則是公法授權(quán)審批機關(guān)對交易行為進(jìn)行控制的手段，審批機關(guān)可以批準(zhǔn)也可以不批準(zhǔn)。未生效合同說的另一個邏輯前提就是合同的成長邏輯是“成立——未生效——生效——有效”，合同在生效之后才會有效。

（二）報批義務(wù)的來源及違反報批義務(wù)的責(zé)任

報批義務(wù)的來源及違反報批義務(wù)的責(zé)任問題是行政審批與合同效力的問題中最重要的問題，也是兩種學(xué)說主要要論證的問題。有效合同認(rèn)為報批義務(wù)是約定義務(wù)，來源于有效的合同，違反報義務(wù)要承擔(dān)違約責(zé)任；未生效合同說認(rèn)為報批義務(wù)來源于先合同義務(wù)和誠實信用原則，違反報批義務(wù)屬于締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的競合。

有效合同說批判了司法解釋將報批義務(wù)作為先合同義務(wù)的做法，認(rèn)為司法解釋混淆了“未生效合同”和“未成立合同”，未生效合同下合同的拘束力只能產(chǎn)生消極義務(wù)，不能產(chǎn)生報批義務(wù)，且報批義務(wù)是當(dāng)事人的主給付義務(wù)，更不能通過合同拘束力得到支持。因此，有效合同說認(rèn)為報批義務(wù)是約定義務(wù)，不是法定義務(wù)，報批義務(wù)對于當(dāng)事人的約束只能來源于合同的效力，也即以合同有效為前提。

未生效合同說認(rèn)為報批義務(wù)既是先合同義務(wù)，又是依誠實信用原則發(fā)生的義務(wù)，不依賴于合同是否已經(jīng)生效，報批義務(wù)是獨立于合同的條款，在合同未生效的情況下，報批義務(wù)的條款的效力不受影響。對于違反報批義務(wù)的責(zé)任，吳光榮副教授認(rèn)為報批義務(wù)具有雙重屬性，既是先合同義務(wù)，也是包含著履行內(nèi)容的合同義務(wù)。對于違反報批義務(wù)的責(zé)任，吳光榮副教授認(rèn)為其兼具違約責(zé)任與締約過失責(zé)任雙重屬性。

二、“未生效合同說”與“有效合同說”的“貌離神合”

未生效合同說中，吳光榮副教授雖然不贊同物權(quán)區(qū)分原則對于行政審批與合同效力的適用，但是在對于行政審批對于合同的影響的論述時，他還是區(qū)分了原因行為（也稱為基礎(chǔ)行為）和權(quán)利變動（也稱為履行行為）兩種情況，也就是堅持未生效合同說的學(xué)者們也承認(rèn)行政審批可能針對的僅僅是合同的履行。劉貴祥法官在對未生效合同進(jìn)行完詳盡的論證后也承認(rèn)，未生效合同的解釋論路徑過于曲折，不一定能被多數(shù)法律工作者所理解并接受，他也從物權(quán)法的區(qū)分原則角度進(jìn)行了分析論證。

總之，我們可以發(fā)現(xiàn)堅持未生效合同說的學(xué)者們也承認(rèn)行政審批可能針對的僅僅是合同的履行，行政審批不應(yīng)當(dāng)干涉合同的效力的問題。

一方面，未生效合同說中，學(xué)者們都認(rèn)為合同效力整體處于未生效的狀態(tài)，但是為了解決報批義務(wù)的來源問題，他們又不得不承認(rèn)，報批義務(wù)的相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)獨立于未生效的合同發(fā)生效力，因此所謂的未生效合同并不是完全的不生效力。

另一方面，對于違反報批義務(wù)的法律責(zé)任，未生效合同說與有效合同說一樣都容納了違約責(zé)任的法律責(zé)任方式，相關(guān)司法解釋對于未生效合同的界定雖然有矛盾之嫌，但無論通過未生效合同說的解釋論立場還是有效合同說的解釋論立場，都能對相關(guān)司法解釋進(jìn)行合理的解釋，兩種不同學(xué)說的實踐結(jié)果并沒有明顯的差別。

三、“有效合同說”的其他理由

除了前述論文中所提到的諸多理由之外，筆者贊同有效合同說，還基于下面的幾點理由：

（一）有效合同說并未否認(rèn)公權(quán)力對于私人自治的控制或者干涉

持“未生效合同說”觀點的吳光榮副教授認(rèn)為，行政審批與不動產(chǎn)登記在管控目的上的差異使物權(quán)法的區(qū)分原則不能當(dāng)然適用于行政審批的問題上。誠然，行政審批體現(xiàn)著公權(quán)力對于私人交易行為的控制或者干涉，但是這種控制和干涉并不當(dāng)然就反映在對于合同效力的控制和干涉上，未生效合同說的論證理由是，行政審批是對于私人交易行為的控制和干預(yù)，必然推導(dǎo)出如果行政審批對于合同的效力不發(fā)生任何影響，則國家對于私人交易行為干預(yù)的目的就會落空，似乎能影響私人之間合同的只有合同的效力問題。有效合同說則是糾正了這種錯誤的認(rèn)識，行政審批完全可以通過控制合同履行的進(jìn)路去實現(xiàn)行政審批的目的，不僅是沒有使合同效力理論體系內(nèi)部更加復(fù)雜和矛盾，還能在對當(dāng)事人的保護(hù)上優(yōu)于未生效合同說，而且國家依然可以通過行政審批實現(xiàn)管控的目的。

（二）無權(quán)處分的合同“有效說”的確立，佐證了“區(qū)分原則”的適用

民法理論將法律行為區(qū)分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為，無論是德國、日本，還是我國臺灣地區(qū)均強調(diào)兩者的區(qū)分，我國民法雖然沒有明確區(qū)分，但是《物權(quán)法》還是規(guī)定了“區(qū)分原則”，從而使區(qū)分原則從理論走向了實踐。

與本文所爭議的問題相似，對于無權(quán)處分的合同的效力問題歷來也存在爭議，早年的合同法理論將無權(quán)處分的合同界定為效力待定的合同，是沒有區(qū)分無權(quán)處分行為的這種處分行為和無權(quán)處分訂立的合同的這種負(fù)擔(dān)行為，而是將無權(quán)處分等同于了無權(quán)處分訂立的合同，傳統(tǒng)的理論據(jù)此認(rèn)定合同無效，導(dǎo)致了買受人的利益保護(hù)不周，給交易的穩(wěn)定和安全帶來極大的危害。對此，最高人民法院頒布的買賣合同的司法解釋確認(rèn)無權(quán)處分不影響合同的效力。既然司法解釋已經(jīng)把處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分原則適用到了無權(quán)處分訂立的合同上，既然“區(qū)分原則”已經(jīng)從學(xué)理爭論走向了合同法的法律實踐中來，那么繼續(xù)應(yīng)用“區(qū)分原則”來解決行政審批給合同效力理論體系帶來的混亂和不堪重負(fù)，把行政審批還原到控制合同履行的本真中來，才是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

（三）合同自由原則依然是合同法的最高原則

無論是“有效合同說”還是“未生效合同說”，都將行政審批與合同效力的關(guān)系問題的焦點集中到合同的效力形態(tài)的優(yōu)劣評價上來，但行政審批能否影響合同的效力也應(yīng)當(dāng)接受合同法原則的檢驗。在合同自由原則的指導(dǎo)下，對于合同效力的限制必須是充分且正當(dāng)?shù)模绻軐Ξ?dāng)事人的意思自治采取更小的限制就能實現(xiàn)國家管控的目的，那么就不應(yīng)該采取更為嚴(yán)厲的限制。我們不管堅持什么樣的理論，目的都是為了回應(yīng)現(xiàn)實，解決現(xiàn)實中的問題?，F(xiàn)實的問題是我們過于依賴行政審批對合同效力的控制，而完全忽略了其他的更為妥帖的控制方式。如果我們選擇以行政審批控制合同履行的方式，不僅使當(dāng)事人能夠通過自己的意思自治，預(yù)先對行政審批有關(guān)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行安排及未獲審批或者違反報批義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行分配，也能實現(xiàn)國家的政策目標(biāo)，既充分尊重和發(fā)揮了合同自由原則的作用，也實現(xiàn)了私人交易秩序的維護(hù)。

四、結(jié)論

針對行政審批對合同效力的影響主要有“未生效合同說”和“有效合同說”雖然兩種學(xué)說的邏輯前提不同，對于報批義務(wù)的違反報批義務(wù)的責(zé)任的分析不同，但是兩種學(xué)說并非完全的對立，兩種觀點互有融合，共同指向了現(xiàn)行的司法解釋和司法實踐。除了已有的論文中關(guān)于“有效合同說”的論證，筆者認(rèn)為，“有效合同說”還有以下三點理由：

1.有效合同說并未否認(rèn)公權(quán)力對于私人自治的控制或者干涉。

2.無權(quán)處分的合同“有效說”的確立，佐證了“區(qū)分原則”在合同法領(lǐng)域的適用。

3.合同自由原則依然是合同法的最高原則，“有效合同說”嚴(yán)格限制公法對于合同效力的過度干預(yù)，不僅是行政法上比例原則的要求，更是合同法上合同自由原則的要求。

參考文獻(xiàn)：

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