尋找上市公司高管犯罪的遏制之道

2018-08-06 01:19:20法人呂斌

法人 2018年8期

文《法人》記者呂斌

對(duì)于股市，有種說法稱其為一場割韭菜的游戲，股民與上市公司都是這場游戲的參與者。面對(duì)信息的不對(duì)稱，股民相較上市公司及其高管來說，可謂弱勢群體，“韭菜”一詞也由此而來。近年來，股市的“貓鼠游戲”變化多端，“貓”與“鼠”此消彼長，“貓鼠一窩”也時(shí)而有之。

就近幾年數(shù)據(jù)來看，作為“貓”的監(jiān)管者涉案不在少數(shù)，僅發(fā)審委就有多名委員落馬。而作為“鼠”的被監(jiān)管者，上市公司及其高管涉案更是不勝枚舉。

7月21日，由法制日?qǐng)?bào)社《法人》雜志與深圳大學(xué)法學(xué)院、深圳國際仲裁院、北京德和衡律師事務(wù)所聯(lián)合舉辦的“中國首屆上市公司法律合規(guī)創(chuàng)新論壇”在深圳召開。論壇發(fā)布了《2016—2017年度中國上市公司高管犯罪案例研究報(bào)告》（以下簡稱《報(bào)告》）。

《報(bào)告》共搜集到相關(guān)案件180例，包括306個(gè)被告人和被告單位，其中自然人被告286人，單位被告20個(gè)。

上市公司作為國民經(jīng)濟(jì)的脊柱，是當(dāng)前及未來創(chuàng)新與發(fā)展的主要力量。在全面依法治國深入推進(jìn)下，公司治理能力、合規(guī)管理能力、風(fēng)險(xiǎn)防控能力等已成為與上市公司核心競爭力休戚與共的因素。

《法制日?qǐng)?bào)》副總編輯李群認(rèn)為，上市公司作為國際經(jīng)濟(jì)最具影響力的企業(yè)群體，是當(dāng)前及未來創(chuàng)新與發(fā)展的主要力量，上市公司提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，強(qiáng)化合規(guī)管理，提高運(yùn)用法律實(shí)現(xiàn)價(jià)值創(chuàng)造的能力，至關(guān)重要。

上市公司高管犯罪，往往牽涉眾多投資人利益，亦可能對(duì)資本市場健康良性發(fā)展秩序帶來負(fù)面影響。因此，研究上市公司高管犯罪，分析其成因，剖析遏制之道，顯得異常重要。

上市公司高管犯罪現(xiàn)狀堪憂

“人在江湖走，哪能不挨刀?！北本┑潞秃饴蓭熓聞?wù)所主任蔣琪認(rèn)為，這里的“刀”就是指法律風(fēng)險(xiǎn)，上市公司高管的法律風(fēng)險(xiǎn)亦是上市公司可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)之一。

毫無疑問，完善上市公司治理，提高上市公司質(zhì)量，是保障資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展的基礎(chǔ)，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開法治，上市公司規(guī)范經(jīng)營更離不開法治。

本次《報(bào)告》主要撰稿人、北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人徐紅亮律師認(rèn)為，近年發(fā)生的上市公司高管犯罪案件數(shù)量觸目驚心、涉案資金數(shù)額特別巨大、社會(huì)影響廣泛。上市公司高管涉案，直接影響上市公司的正常發(fā)展，甚至于給上市公司帶來致命打擊，嚴(yán)重阻礙了上市公司的做大、做強(qiáng)。

在這一宏觀社會(huì)背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，能夠更加有效地做到防患于未然。同時(shí)，發(fā)現(xiàn)上市公司及高管犯罪的規(guī)律、特征，尋求上市公司治理的宏觀之道，以促進(jìn)上市公司的健康發(fā)展。

同時(shí)，作為中國企業(yè)家的一部分，上市公司高管的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，研究和探討上市公司及高管犯罪的特征、規(guī)律亦具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

中國資本市場的逐步開放與變革，對(duì)中國上市公司長期可持續(xù)發(fā)展提出了新的要求。上市公司是我國參與國際競爭的市場主體，也是國際貿(mào)易大舞臺(tái)上的“主角”。所謂“工欲善其事，必先利其器”，要在國際競爭中立于不敗之地，且盡量減少國際政策對(duì)企業(yè)的影響，企業(yè)及高管必須尊重法律、有紅線意識(shí)、有敬畏之心。

盈科律師事務(wù)所全國刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)主任、職務(wù)犯罪法律事務(wù)部主任趙春雨在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，上市公司及高管犯罪往往具有較強(qiáng)的隱藏性，如果是單位犯罪，隱瞞公眾是本能；即使是高管個(gè)人犯罪，為顧及企業(yè)形象，也會(huì)爭取內(nèi)部消化，各種公關(guān)以求平息。

“上市公司或者高管一旦入罪，不僅涉及犯罪主體的責(zé)任承擔(dān)問題，還牽一發(fā)而動(dòng)全身，輕則人事震蕩、股價(jià)下跌、業(yè)績下滑；重則資金鏈條斷裂，受到嚴(yán)重處罰或被勒令退市?！壁w春雨說，無論何種情形，投資者的利益都會(huì)受到直接損害。從這個(gè)層面上看，上市公司及高管犯罪的社會(huì)危害性相對(duì)更大，除了直接的法益侵害，還可能導(dǎo)致數(shù)以百計(jì)或千計(jì)的家庭受到損失，有的投資者會(huì)為此付出健康或生命的代價(jià)。

趙春雨認(rèn)為，鑒于罪刑相適應(yīng)原則不能完全解決間接的、波及的法律后果，更何況再重的刑罰，也挽回不了所有的失去，故上市公司及高管的犯罪預(yù)防格外重要，上市公司的合規(guī)管理能力與風(fēng)險(xiǎn)防控能力亟待提高，對(duì)上市公司及高管的監(jiān)管力度亦須加強(qiáng)。

在北京京鼎律師事務(wù)所主任張星水看來，上市公司高管職務(wù)犯罪主要涉嫌三類經(jīng)濟(jì)犯罪：一是利用手中的職權(quán)收受賄賂；二是挪用公款，大肆轉(zhuǎn)移或侵占上市公司資產(chǎn)；三是詐騙。

“大部分與上市公司經(jīng)營管理的具體決策行為聯(lián)系在一起，無論是利用職務(wù)型犯罪還是濫用職務(wù)型犯罪，當(dāng)公司可以通過發(fā)行上市、增發(fā)、配發(fā)以及尚有資信和能力從資本市場獲取資金時(shí)，表面上的發(fā)展與繁榮，很容易掩蓋許多內(nèi)在的矛盾，包括大量以權(quán)謀私、假公濟(jì)私的行為及惡果。”張星水說。

犯罪高管在公司中有著絕對(duì)的控制權(quán)，其他董事或高級(jí)經(jīng)營人員對(duì)公司經(jīng)營運(yùn)作之事極少問津。這些高管集控制權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，這樣一旦事發(fā)，出現(xiàn)問題就是致命性的，上市公司整個(gè)管理層要經(jīng)歷一場人事“大地震”，還要遭受無可挽回的巨額財(cái)產(chǎn)損失，因此高管犯挪用公款、職務(wù)侵占罪對(duì)上市公司造成巨大損失。

信息披露制度遠(yuǎn)未完善

信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑，信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則。在我國，上市公司受《公司法》和《證券法》的雙重規(guī)制，法律對(duì)于上市公司有強(qiáng)制信息披露的要求。

關(guān)于信息披露的違規(guī)，卻是資本市場的老大難問題，許多上市公司高管關(guān)聯(lián)交易等違法犯罪行為未能提前完善披露，導(dǎo)致后果嚴(yán)重。

華大基因董事會(huì)秘書兼總法律顧問徐茜認(rèn)為，上市公司的信息披露應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平。

九州證券副總裁、合規(guī)總監(jiān)韓開創(chuàng)則表示，上市公司一旦信息披露做得不到位，如果被行政處罰的時(shí)候被認(rèn)定達(dá)到一定程度，可能就會(huì)構(gòu)成重大的違法行為，甚至被強(qiáng)制退市。

在實(shí)踐中，上市公司對(duì)于相關(guān)應(yīng)披露事項(xiàng)不披露，或者是推遲披露，大都因?yàn)橄嚓P(guān)事項(xiàng)可能導(dǎo)致工作對(duì)于公司價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑，從而在資本層面體現(xiàn)出來。而這些事項(xiàng)被隱瞞得越久，投資人利益和資本市場健康秩序越容易被踐踏。

“完整、及時(shí)、準(zhǔn)確的信息披露，是證券市場健康運(yùn)行的基礎(chǔ)，也是投資者權(quán)益的基本保障?！壁w春雨在接受《法人》記者采訪時(shí)說，上市公司信息披露的違規(guī)，違反誠實(shí)信用原則，對(duì)社會(huì)公眾極度不負(fù)責(zé)任，嚴(yán)重影響資本市場的形象和投資者的信心。

這一現(xiàn)象屢禁不止，與信息披露制度不夠健全和違規(guī)處罰力度不夠密切相關(guān)，趙春雨建議，可以從幾個(gè)方面加以完善：第一，建立上市公司誠信檔案，對(duì)失信上市公司及高管限制部分項(xiàng)目準(zhǔn)入和權(quán)利行使；第二，降低信息披露門檻，擴(kuò)大臨時(shí)披露的事由范圍，避免鉆文義空子選擇性披露或者延時(shí)披露；第三，加大行政和刑事處罰力度，對(duì)違規(guī)披露行為予以警示；第四，加大股東民事維權(quán)訴訟的支持力度，提高違規(guī)披露成本。

張星水則亦建議，應(yīng)加強(qiáng)和細(xì)化對(duì)證券民事責(zé)任方面的規(guī)定，建立和完善股東集團(tuán)訴訟和股東衍生訴訟機(jī)制，明確不同違規(guī)行為所適用的司法程序，形成一個(gè)適宜的、暢通的上市公司信息披露法律責(zé)任的追究和懲戒機(jī)制，建議立法機(jī)關(guān)修改有關(guān)法律，適當(dāng)區(qū)分證監(jiān)會(huì)追究責(zé)任的形式，在行政處罰之外，再賦予證監(jiān)會(huì)起訴違規(guī)行為人，追究其民事責(zé)任的權(quán)利。

此外，可從財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性出發(fā)，構(gòu)建完善的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與審計(jì)執(zhí)業(yè)體系，通過改革會(huì)計(jì)制度的制定和加強(qiáng)公司經(jīng)理的個(gè)人責(zé)任來保證信息披露的質(zhì)量。

監(jiān)管機(jī)構(gòu)則應(yīng)充分了解投資者對(duì)上市公司信息的需求，在確保上市公司充分披露的前提下，力求披露通俗易懂，避免冗長累贅，就信息披露問題展開調(diào)查，了解廣大投資者對(duì)信息披露的要求。

張星水建議，在實(shí)踐中，證券監(jiān)管部門還應(yīng)大力加強(qiáng)信息披露的監(jiān)管力度與從嚴(yán)執(zhí)法，如加強(qiáng)對(duì)實(shí)質(zhì)性審核的強(qiáng)調(diào)。上市公司監(jiān)管的重心也轉(zhuǎn)向信息披露的事后責(zé)任追究，并把監(jiān)管重點(diǎn)放在提高上市公司信息披露真實(shí)性上，加強(qiáng)實(shí)質(zhì)性審核的力度，建立多項(xiàng)制度，打擊上市公司披露不真實(shí)、業(yè)績虛假行為，并進(jìn)行嚴(yán)肅查處。

上市公司高管自律路漫漫

本次《報(bào)告》涉及的180個(gè)案例中，自然人實(shí)施的占了102例。可見，人的個(gè)人意志往往在上市公司高管犯罪現(xiàn)象中起了相當(dāng)大的作用。若上市公司能做到合法合規(guī)、完善自律，那么上市公司高管犯罪的態(tài)勢勢必得到遏制。

在一法網(wǎng)CEO陶光輝看來，隨著法律法規(guī)逐漸完善，在立法、執(zhí)法、司法都日趨嚴(yán)厲的情況下，如何讓企業(yè)賺到的錢更安全，如何鎖住企業(yè)額高管的資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)，就是對(duì)合規(guī)進(jìn)行管理。基于此，會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律服務(wù)。

“我們總是不可避免地會(huì)產(chǎn)生糾紛，對(duì)糾紛的處理，對(duì)于違法犯罪的規(guī)避，就是律師可以提供的法律服務(wù)?！碧展廨x說，在上市公司經(jīng)營過程中，企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)、投資并購、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，甚至是公司設(shè)立、IPO等，都需要專業(yè)法律服務(wù)人士的介入。

北京德和衡律師事務(wù)所公司與并購團(tuán)隊(duì)合伙人趙穎表示，外界對(duì)不久前的“萬寶之爭”很熟悉，但可能不熟悉的是，在2016年一年間，滬深兩市發(fā)生了1768次權(quán)益變動(dòng)披露事件，而這1768次中，有165家上市公司變更了實(shí)際控股人和控股股東。

“這說明在跌宕起伏的證券市場上，股權(quán)控制人的爭奪，是證券市場刀光劍影的體現(xiàn)?！壁w穎表示，上市公司應(yīng)高度關(guān)注控制權(quán)管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范，以滿足大股東和實(shí)際控制人在管理公司過程中對(duì)公司的控制權(quán)和影響力的持久性。

“關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭，一直是上市公司治理的重災(zāi)區(qū)。”徐茜說，關(guān)聯(lián)交易行為涉及關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)自然人，有時(shí)候進(jìn)行得非常隱秘。而關(guān)聯(lián)交易行為也是經(jīng)常受到處罰的上市公司違法行為之一。而關(guān)聯(lián)交易有一些處理的方式：第一是需要程序合法；第二是定價(jià)要公平；第三是內(nèi)容真實(shí)準(zhǔn)確；第四是不能影響對(duì)上市公司的獨(dú)立性跟盈利的影響；第五是募投項(xiàng)目的實(shí)施不會(huì)增大金額。

“除此之外，上市公司還有一個(gè)合規(guī)的重災(zāi)區(qū)，就是股票交易?！毙燔绫硎?，有三類股票交易的時(shí)間是特別敏感的，一類是敏感期買賣，一類是短線交易，還有一類就是內(nèi)幕交易。在很多敏感時(shí)期或窗口時(shí)期，比如在定期報(bào)告公告前的30日，業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報(bào)公告前的10日，以及重大事件決策的兩個(gè)交易日之內(nèi)，特定人群不能交易公司股票，包括董監(jiān)高、控股股東、實(shí)際控制人等。而內(nèi)幕交易的性質(zhì)更加嚴(yán)重，公司內(nèi)幕知情人不能泄露信息或在這個(gè)時(shí)間建議其他人買賣公司的股票，程度嚴(yán)重的可構(gòu)成犯罪。

處罰力度堪憂

《報(bào)告》顯示，2016—2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取強(qiáng)制措施的高達(dá)261人。但就有判罰的案例來看，緩刑占了39.86%，占比很高。判刑10年以上的上市公司高管則比較少。

一個(gè)通常的說法是，上市公司高管犯罪危害極大，波及眾多投資者，亦給證券市場帶來嚴(yán)重破壞，但往往所受處罰并不重。無論是刑事判罰還是行政處罰金額，與其非法所得或者犯罪后果相比，并不嚴(yán)厲。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，若針對(duì)上市公司高管違法及犯罪的處罰不足以震懾涉案者，比如很多行政處罰的金額與不當(dāng)?shù)美啾瓤赡苁蔷排Ｒ幻?，再比如目前證券違法刑事移送的比例并不高。那么對(duì)于上市公司高管犯罪的遏制力度便會(huì)大打折扣。

“司法實(shí)踐中，對(duì)故意殺人、搶劫、販賣毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪嚴(yán)刑峻法，對(duì)盜竊、詐騙類犯罪處罰也較重，但對(duì)上市公司及高管經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，處罰多數(shù)不重，給人以犯罪的‘性價(jià)比’較高之感，行政處罰亦是如此?！壁w春雨表示，一些案例雖然罰了、判了，但是法律效果和社會(huì)效果并未真正達(dá)到。

趙春雨認(rèn)為，要想懲罰與震懾并存，應(yīng)推進(jìn)以下幾個(gè)方面：第一，提高罰款和罰金數(shù)額，徹底消除違法犯罪的“紅利”；第二，加大監(jiān)察力度，對(duì)徇私舞弊不移送刑事案件的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行追責(zé)；第三，對(duì)未全額退贓和繳納罰款、罰金的人員，進(jìn)行消費(fèi)限制，建立長效執(zhí)行機(jī)制。

張星水同樣認(rèn)為，目前針對(duì)上市公司高管違法及犯罪的處罰力度確實(shí)不夠。由于我國證券市場是新興市場，到目前為止還沒有相對(duì)完善配套的證券法律體系，每當(dāng)訴訟出現(xiàn)法律空白點(diǎn)，只能等最高人民法院出臺(tái)專門司法解釋明確操作規(guī)程。因此，司法介入的速度較慢，法律的執(zhí)行力度不夠，大多停留在經(jīng)濟(jì)懲罰上，缺乏足夠的刑事懲罰。

“在部分高管犯罪行為的處置過程中，往往以行政行為代替法律約束，大大地降低了法律的威懾力和懲戒效應(yīng)?！睆埿撬嬖V《法人》記者，上市公司財(cái)務(wù)造假、虛假上市等現(xiàn)象在證券市場設(shè)立的前幾年中一度比較泛濫，但很少有董事、管理人員受到刑事處罰，即使有，量刑也很輕。中國證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法手段也有限，對(duì)高管不過是譴責(zé)、警告、終身禁入或者極其少量的經(jīng)濟(jì)處罰。不管上市公司高管的違規(guī)行為多么嚴(yán)重，大都只是被公開譴責(zé)或處以幾萬元到幾十萬元的罰款。在遭受公開譴責(zé)后，上市公司往往只須發(fā)布致歉及風(fēng)險(xiǎn)提示公告，就可以將高管牽涉幾億元資產(chǎn)、幾千萬元擔(dān)保額的違規(guī)事件不了了之。

張星水認(rèn)為，針對(duì)此種狀況，上市公司應(yīng)在內(nèi)部加強(qiáng)權(quán)力制衡，外部大力推進(jìn)約束機(jī)制建設(shè)，建立大股東問責(zé)制，追究相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。此外，根據(jù)國內(nèi)外對(duì)上市公司高管的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，對(duì)上市公司的高管采取最有效和最現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管方法就是嚴(yán)刑峻法。對(duì)犯罪高管，證券監(jiān)管部門既要嚴(yán)格依法處罰，也要積極尋求與司法部門配合，加大司法介入的力度。完善上市公司董事會(huì)結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)中小股東的日常監(jiān)督，建立保護(hù)中小股東的機(jī)制，確保中小股東的知情權(quán)對(duì)制約上市公司高管行為將產(chǎn)生更直接的效果。

監(jiān)管對(duì)接至關(guān)重要

《報(bào)告》相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，今年信息披露類、操縱類及欺詐發(fā)行類的涉案行為呈下降趨勢。這意味著市場正逐步規(guī)范，以往很低層次的資本市場犯罪的比例在下降。

“資本市場的好多案件，都是中國證監(jiān)會(huì)以及各地證監(jiān)部門移送的案件，這個(gè)概念相對(duì)來講專業(yè)性比較強(qiáng)，偵查機(jī)關(guān)特別是地方的偵查機(jī)關(guān)，在偵查能力上有限?！毙旒t亮表示，從《報(bào)告》數(shù)據(jù)來看，近年來證監(jiān)會(huì)每年都會(huì)移送一些線索到公安機(jī)關(guān)，這也是我國現(xiàn)在非常特殊的行政處罰和刑事案件的對(duì)接機(jī)制。

“資本市場的犯罪問題專業(yè)性很強(qiáng)，那么證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及專業(yè)人員的合作就至關(guān)重要?！睆埿撬f，證監(jiān)機(jī)構(gòu)在扎實(shí)做好案件調(diào)查工作的基礎(chǔ)上，一直積極與公安機(jī)關(guān)和司法部門保持密切聯(lián)系，全力配合司法機(jī)關(guān)的工作要求。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士，在涉資本市場犯罪的偵查階段，定罪量刑等方面要充分配合偵查機(jī)關(guān)，給建設(shè)性意見，特別是罪與非罪的問題。構(gòu)成犯罪的，堅(jiān)決立案；不構(gòu)成犯罪的，可以適用行政處罰的，堅(jiān)決給予處罰。

而在審查起訴階段，張星水建議，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)積極配合檢察院的審查起訴工作，解答專業(yè)問題。在法庭審判階段，如果需要可以以專家證人的身份出庭，給予法庭專業(yè)意見。

“目前的證券類法律法規(guī)，給予政府監(jiān)管部門的的只有行政處罰權(quán)，可以把夠得上刑事犯罪的案件移送偵查機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。他日如果刑事訴訟法等相關(guān)法律修改，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以更深地介入刑事偵查程序。”張星水認(rèn)為。

趙春雨亦認(rèn)為，資本市場犯罪的手段較為多元化，技術(shù)性和隱蔽性較強(qiáng)，實(shí)踐中，一些問題的定性也存在爭議，案件辦理需要法律和證券專業(yè)的復(fù)合背景，離不開證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有力配合。