林占發(fā)　許艷明

摘 要：大數(shù)據(jù)法律實證研究的運用需要獲得第一手的數(shù)據(jù)，然而如果現(xiàn)有條件不具備實證調(diào)研的條件，如何解決？筆者以為可通過收集相關(guān)的數(shù)據(jù)和案例進行補強--公共資料增值再用，將已有的數(shù)據(jù)和案例進行展開，從而從另外一個維度進行實證分析，去粗取精，去偽存真。本文擬以相關(guān)法律規(guī)范為基點，透過中國裁判文書網(wǎng)實務數(shù)據(jù)和現(xiàn)實案例的分析，對信用卡詐騙罪案件展開，研究年齡狀況、涉案金額、卡片屬性、資金用途等因素在信用卡詐騙罪案件中的實證運作效果，以期促進法律工作的完善。

關(guān)鍵詞：實證研究；信用卡詐騙；惡意透支；非法使用；大數(shù)據(jù)時代

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）04 — 0105 — 03

大家還沒搞清PC時代的時候，移動互聯(lián)網(wǎng)來了，還沒搞清移動互聯(lián)網(wǎng)的時候，大數(shù)據(jù)時代來了?！R云

《道德經(jīng)》里提及“大方無隅，大器晚成，大音希聲，大象無形”，以這句話來形容現(xiàn)實的“大數(shù)據(jù)”風暴最為貼切。在紛繁復雜的大數(shù)據(jù)時代，我們在獲取浩瀚無際數(shù)字資源的同時，也面臨著需要處理紛亂嘈雜的數(shù)據(jù)甄別工作。在面對法律研究具體化的過程中，對裁判文書的篩選、提煉和研判是最基本也是最核心的工作。選取裁判文書作為研究的對象主要考慮兩個方面的因素：首先，裁判文書作為對相關(guān)事實和法律進行剖析之后的定罪量刑，與立案決定書、起訴書等法律文書相比，其具有相對的權(quán)威性和終結(jié)性；其次，裁判文書的實體內(nèi)容和論證嚴密程度也是相關(guān)立案決定書、起訴書等法律文書所無法企及的；再次，由于中國裁判文書網(wǎng)的公開透明，給我們研究提供了較真實和容易取得的第一手法律文書資料來源1，方便筆者進行搜索和借鑒。

一、信用卡詐騙罪概覽：非法占有·惡意透支

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)對2012年5月10日至2017年5月10日期間關(guān)于信用卡詐騙罪的裁決文書進行階段性梳理，選取了一個區(qū)級法院（以下簡稱L法院）和一個縣級市法院（以下簡稱J法院）辦理該類案件的全部完整數(shù)據(jù)，在此基礎上對L法院和J法院的上級法院（以下簡稱Q法院）辦理相關(guān)案件的數(shù)據(jù)進行綜合解讀。

這里需要說明的是，在2012年5月10日至2017年5月10日的這段期間，Q法院的上級法院（F省法院）和最高人民法院都沒有相關(guān)的判決數(shù)據(jù)2，因此無法進行對比展開。之所以選擇L法院和J法院作為數(shù)據(jù)分析的對象，主要是考慮到兩個方面的因素：第一個因素是兩個法院來源于不同的區(qū)域，分屬于區(qū)級單位和縣級市單位，兩者具有一定的代表性；第二個因素是兩個法院分別代表著不同的特質(zhì)，一個法院屬于經(jīng)濟較為發(fā)達的縣級市單位，一個法院屬于信用卡詐騙罪數(shù)量較為集中的區(qū)級單位，兩者具有一定的差異性。因此所選取的這兩個法院辦理該類案件的分析數(shù)據(jù)更加具有代表性意義。

從圖一（Q市兩級法院審理信用卡詐騙罪宏觀數(shù)據(jù)圖示）中我們可以看到幾個特點：第一，L法院和J法院兩個區(qū)域辦理信用卡詐騙案件的數(shù)量存在較大的差異，差距達到五倍之多，這個數(shù)值的比較告訴我們并非經(jīng)濟越發(fā)達的區(qū)域?qū)徖碓擃惙缸锇讣鸵欢ㄔ蕉?，這種慣性思維模式需要我們進行顛覆；第二，Q法院的判決類和裁定類案件存在一定的偏差，判決類并沒有占據(jù)優(yōu)勢地位，反而大部分案件集中在裁定類案件，這主要源于其作為二審法院的特殊性；第三，惡意透支類信用卡詐騙罪在該類犯罪中占據(jù)較為重要的位置，如在L法院審理的案件中該類情形超過了五成的比例。

特別需要注意的是，非法占有這個關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻率非常高。雖然刑法規(guī)范中對于非法占有的目的僅僅出現(xiàn)在惡意透支這類信用卡詐騙罪當中，但在筆者統(tǒng)計的Q市兩級法院辦理的裁判書中屢見不鮮。冒用、偽造、作廢等其他三類信用卡詐騙罪雖然沒有提及“非法占有目的”這個詞眼，但通過對該罪名的實質(zhì)解釋我們可以判斷“非法占有目的”是應有之意，這也印證了Q市兩級法院的實際操作方向。但這樣的統(tǒng)計后果是否存在違背罪刑法定原則的嫌疑？這個問題需要我們進一步進行厘清。

二、具體數(shù)據(jù)和案例的推演：大數(shù)據(jù)視野下的量化

在對Q法院相關(guān)信用卡詐騙罪裁定案件進行甄別分析過程中，筆者發(fā)現(xiàn)需要兩類特殊的裁定，即關(guān)于上訴人申請撤回上訴同意與否的裁定書（13件）和關(guān)于該類案件的減刑與否的裁定書（8件）兩類案件。考慮到這兩個類別案件相對特殊，筆者比較傾向于不將其列入該罪的二審層級的數(shù)據(jù)范疇進行討論。經(jīng)過去粗取精之后，剩下的關(guān)于信用卡詐騙罪的二審案件，實際上只有47件。

這里需要注意的是，關(guān)于該類案件的減刑與否的裁定書中，6件法院不同意減刑，2件法院同意減刑。經(jīng)過對相關(guān)裁定數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和分析，其原因主要集中在贓款和罰金未能全部或大部分繳納。這也是針對財產(chǎn)刑執(zhí)行改革后，相關(guān)財產(chǎn)刑執(zhí)行情況對減刑與否及其幅度造成的巨大影響。

針對這部分去粗取精的47份裁定書，筆者從犯罪嫌疑人的年齡分布、涉案金額、判處刑罰三個角度進行數(shù)據(jù)化地展開：

（一）犯罪嫌疑人年齡集中度高

通過對相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，我們可以發(fā)現(xiàn)信用卡詐騙罪的相關(guān)犯罪嫌疑人年齡主要集中在31-50歲期間，其中31-40歲期間有26個人，41-50歲期間有12個人，這兩個年齡期間占據(jù)涉嫌信用卡詐騙罪所有犯罪分子的80.85%，比例相當高。

分析其背后的深層次原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙犯罪需要犯罪嫌疑人對信用卡這種較為新鮮的金融產(chǎn)品存在一定的認知度和熟悉感，而這種認知度和熟悉感需要一定的閱歷，但又不能年紀太大以至于完全不熟悉相關(guān)金融產(chǎn)品更新?lián)Q代的潮流。

案例1：被告人張某某冒用被害人童某某的身份，在童某某不知情的情況下將其持有一張民生銀行卡、一張建設銀行卡擅自綁定到張某某個人的微信帳戶，實現(xiàn)微信賬戶和儲蓄卡的關(guān)聯(lián)，后通過微信平臺網(wǎng)上消費人民幣近4萬元。

案例2：被告人顏某某以借手機下載游戲軟件、聽歌曲等事由，使用被害人傅某某的手機，將其某國有銀行卡綁定在微信帳戶上，實現(xiàn)微信賬戶和儲蓄卡的關(guān)聯(lián)，后將卡內(nèi)存款5000元轉(zhuǎn)至其個人微信帳戶中，再通過取現(xiàn)方式進行實際消費。

需要指出的是，正如案例1和案例2的演示，信用卡詐騙罪已經(jīng)觸及到微信等新興科技的數(shù)據(jù)領(lǐng)域，需要進一步進行技術(shù)認定和法律甄別。這里主要涉及到電子取證的問題，即電子取證程序性的認知和遵守尤為重要。

（二）該罪涉案的金額集中度高

在對信用卡詐騙罪相關(guān)數(shù)據(jù)的梳理過程中，我們發(fā)現(xiàn)被告人的涉案金額集中度高，其涉案金額具體分布如下：涉案金額小于人民幣20萬元的案件32件，涉案金額位于人民幣20萬元至30萬期間的案件12件，涉案金額大于人民幣30萬元的案件3件（其中涉案金額大于人民幣100萬元的案件1件）。

通過對比發(fā)現(xiàn)，涉案金額期間主要集中在小于人民幣30萬元的期間，總共占據(jù)所有二審裁定書的93.62%。經(jīng)過比對，我們發(fā)現(xiàn)30萬元是大多數(shù)惡意類型犯罪的坎，銀行很容易就可以發(fā)現(xiàn)這個窟窿，進行有效制止以減少壞賬的繼續(xù)蔓延。而冒用類型犯罪相對比較難發(fā)現(xiàn)，所以可能存在較高的涉案數(shù)額。

（三）判處的刑罰幅度集中度高

在對信用卡詐騙罪量刑幅度進行比較過程中我們發(fā)現(xiàn)，該罪量刑幅度小于5年的共25件，量刑幅度在5年至10年期間的共19件，量刑幅度大于10年的共3件。通過對信用卡詐騙罪涉案金額和適用刑罰的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)兩者存在一定對應性的同時，還存在一定的差異性。之所以出現(xiàn)一定的差異性，主要原因在于量刑的幅度除了考慮涉案金額因素外，還需要考慮自首因素、主從犯因素、被害人諒解等多種因素的綜合。

這里需要說明的是，在對該罪大數(shù)據(jù)的梳理過程中，我們發(fā)現(xiàn)部分犯罪嫌疑人存在刑罰嚴肅處理的一種重要原因是關(guān)于累犯的認定。經(jīng)過統(tǒng)計，累犯的數(shù)量達到8件，其中信用卡詐騙罪的累犯5件，詐騙罪的累犯3件。這部份的處罰相對較重，主要是從主觀惡性方面進行的否定性評價。

三、信用卡詐騙罪實務分析：改判甄別·論證把控

經(jīng)過對該類案件上訴情況的梳理和對比，我們結(jié)合代表性的發(fā)回重審案例和定性改判案例進行解讀，挖掘相關(guān)案例背后的法律實務問題。

（一）改判甄別

原審法院認為被告人張某冒用他人身份證明騙領(lǐng)儲蓄卡，通過POS機進行詐騙，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。在分析該案從信用卡詐騙罪改變定性為盜竊罪犯罪，我們先對該案例的事實問題進行抽絲剝繭：

案例3：張某某是辦理POS機的業(yè)務員，利用童某某的身份信息辦理了一張?zhí)摷偕矸葑C，并以此辦理了一張興業(yè)銀行儲蓄卡，后使用該儲蓄卡申請、綁定了一部商戶名為A加油站的POS機。之后，張某某利用徐某某將其商戶名為“B服飾店”和POS機升級的機會，將自己辦理的上述POS機的商戶名改為“B服飾店”，將兩部POS機調(diào)換并交由徐某某使用。后張某某以POS機有故障需維修為由，再次將兩臺POS機進行調(diào)換。

通過案例3的事實解讀，筆者以為改判的關(guān)鍵點可以從以下幾個點展開：

1、主要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法重點予以保護的社會關(guān)系；次要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法附帶保護的社會關(guān)系3。信用卡詐騙罪是以信用卡結(jié)算秩序為主要客體，以公私財產(chǎn)所有權(quán)為次要客體4。張某某利用虛假身份騙領(lǐng)儲蓄卡的行為只是為秘密竊取被害人財產(chǎn)所作準備，犯罪對象是被害人徐某的個人財產(chǎn)而非銀行的信用支付資金，亦未損害金融管理制度，不應認定信用卡詐騙罪。

2、張某某采用調(diào)包POS機秘密竊取被害人徐某個人財產(chǎn)，并未使被害人產(chǎn)生錯誤認識處分財產(chǎn)，被害人對自己財產(chǎn)的去向并不知情。因此，上訴人的行為系秘密竊取被害人財產(chǎn)，其騙領(lǐng)銀行卡的作用僅在于收取犯罪所得贓款。

3、至于儲蓄卡性質(zhì)問題不足有改變該案的定性，相關(guān)司法解釋已經(jīng)將儲蓄卡納入其中，而且以往的判決案例已有先例。

（二）論證把控

在對該類案件47件上訴案件的梳理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)只有1件被Q法院發(fā)回重審，比較具有代表性，供大家參考：

案例4：原審被告人郭某某、劉某某、陳某某、鄭某某犯信用卡詐騙罪一案，被告人郭某某、劉某某、陳某某都被判處1年左右刑罰，鄭某某被判處有期徒刑5年。鄭某某的上訴理由主要集中在涉案金額部分（其涉案金額應認定為5900元，一審僅憑其口供認定其涉案金額61143.01元證據(jù)不足）和犯罪定性（其不構(gòu)成信用卡詐騙罪而僅是一般詐騙罪）。

結(jié)合案例4筆者以為在論證方面可以考慮以下幾個方面的工作：

1、關(guān)于口供方面的問題。純口供認定數(shù)額的信用卡詐騙犯罪是一個重要的突破點?？梢钥紤]從其他書證、電子證據(jù)等方面進行尋找相關(guān)理由進行補強。

2、關(guān)于數(shù)額方面的問題。如果案件構(gòu)成信用卡詐騙罪，惡意透支后至催收后未滿3個月期間所償還的款項應視為償還本金且應從犯罪數(shù)額中予以扣除。

3、關(guān)于合法經(jīng)營方面的問題。行為人將透支款項用于合法經(jīng)營，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項的，不能認定非法占有目的5，不構(gòu)成犯罪。可以從幾個方面因素入手，如行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為；行為人透支款項的用途；透支款項時行為人的還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收等。

這里需要注意的是，最高人民法院相關(guān)判例存在一個認定：行為人透支款項排除非法占有的主觀要素主要集中在幾個方面（首先是申請信用卡取得資金后大部分或者全部用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，其次是到期不能歸還信用卡資金主要是由于經(jīng)營不善、市場風險等非主觀因素，再次是關(guān)于存在還款與否的行為，又次是關(guān)于存在申請信用卡時是否存在偽造、欺騙、隱瞞等詐騙行為），堅持主客觀相一致的原則，可以排除“明知沒有還款能力”的因素，進而排除“以非法占有為目的”的主觀構(gòu)成要件。

案例5：行為人向當?shù)劂y行辦理一張信用卡，并透支消費一定金額用于企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。行為人多次投資消費，最后一次透支消費的數(shù)額為13萬元人民幣。在透支期間，行為人存在還款行為，其中一次還款數(shù)額為人民幣4萬元，之后就沒有繼續(xù)歸還欠款的行為。（這里需要注意的是，4萬元的還款數(shù)額并非歸還本金，因為按照銀行格式條款，該還款優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等非本金費用，這種理解僅僅限于民事賠償領(lǐng)域的理解，所以在民事和刑事法律關(guān)于認定數(shù)額方面存在一定差異。刑事責任認定方面，4萬元的還款數(shù)額應當認定為歸還本金，如果認定為犯罪行為，則應當扣除該數(shù)額進行認定。）

二人逾期未還后，經(jīng)該銀行以不同方式進行多次催收，行為人在法定期限內(nèi)仍未歸還。案發(fā)時，該銀行計算的行為人透支款本金近17萬元。后來經(jīng)法院認定該行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪，只是一般的民事糾紛。檢察部門隨即書面申請撤回起訴，法院裁定準許撤回起訴。

四、結(jié)語--公共資料增值再用

香港公共數(shù)據(jù)網(wǎng)站的口號是--資料一線通，這和大數(shù)據(jù)時代對歷史數(shù)據(jù)的基本態(tài)度吻合。在現(xiàn)有數(shù)據(jù)較難獲得的情況下，在歷史數(shù)據(jù)需要進一步分析的情況下，通過對現(xiàn)有數(shù)據(jù)的再分析，并結(jié)合具體的案例和新類型的數(shù)據(jù)進行重新整合，將達到公共資料的增值再用，從而也為金融法律實證研究提供一條新的工作進路。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：陳玉榮〕