摘 要：PPP模式下特許經(jīng)營收費權是否可以質(zhì)押，如何實現(xiàn)質(zhì)押，一直以來爭議不斷，直到2015年11月最高人民法院公布的第53號指導案例，從司法層面明確了特許經(jīng)營收費權可抵押，明晰了特許經(jīng)營收費權的登記方式和實現(xiàn)方式，為以后的司法實踐提供了可資借鑒的參考和指導。但由于該案對許多問題仍然沒有廓清，因此，PPP模式下特許經(jīng)營權的理論探討仍有必要。而學術界對于特許經(jīng)營的收費權性質(zhì)認定不一，爭議很大，且特許經(jīng)營的收費權與應收賬款是有差異的，不能混為一談。在現(xiàn)行法律框架下，關于PPP模式下特許經(jīng)營的收費權質(zhì)押制度付之闕如，亟需構建。首先，應該在物權法中明確收費權的法律地位，將收費權與應收賬款區(qū)別開來，其次，應該引入介入權或臨時托管制度，再次，明確特許經(jīng)營收費權的登記部門，區(qū)分登記部門和審批部門，最后對于特許經(jīng)營權質(zhì)押實現(xiàn)方式應該多元化。

關鍵詞：最高院53號指導案例；PPP；特許經(jīng)營的收費權；質(zhì)押

一、對最高院53號指導案例法院觀點的評析與思考

（一）觀點評析

最高院53號指導案例值得肯定的是明確了特許經(jīng)營權的收益權可抵押，明晰了特許經(jīng)營權的收益權抵押的公示方式和實現(xiàn)方式，為以后特許經(jīng)營權可否抵押以及如何登記和實現(xiàn)質(zhì)權的爭議提供了可資借鑒的參考和指導。前文已經(jīng)對法院裁判結果和裁判理由進行了簡要概述，筆者贊同法院判決結果，但是判決理由有待進一步商榷。

（1）針對法院判決的第一個理由，筆者并不完全贊同。由于該案發(fā)生在2007年物權法頒布前，因此，并不存在是否違反物權法定原則的問題。本案不適用物權法，而應適用1995年6月通過的擔保法。法院主要依據(jù)擔保法解釋97條 和2001年國務院辦發(fā)73號文 ，認為該特許經(jīng)營權的收費權可以質(zhì)押。根據(jù)擔保法解釋97條 的規(guī)定，認為不動產(chǎn)收益權與污水處理收費權在法律性質(zhì)上相同，同屬為債權，因為以公路橋梁等不動產(chǎn)可以質(zhì)押登記，因此污水處理收費權也應允許抵押登記。首先，擔保法解釋97條規(guī)定的是不動產(chǎn)收益權質(zhì)押，質(zhì)押的客體是不動產(chǎn)收益權，而污水處理項目并非是不動產(chǎn)，所以法院適用此條規(guī)定判決有待商榷。如果僅僅因為不動產(chǎn)收益權與污水處理收費權在法律性質(zhì)上相同，同屬為債權而應用擔保法解釋97條規(guī)定，那么是否意味著學生公寓收費權、景區(qū)門票收費權等都可以出質(zhì)呢？這顯然是不合適的。其次，2001年國務院辦發(fā)73號文是針對西部大開發(fā)的規(guī)范性文件，效力層級較低，且是否具有普遍適用性也存有存疑問。

（2）針對第二個判決理由，筆者并沒有異議。由于該案發(fā)生在2005年，當時物權法還沒有公布實施，對登記公示并沒有統(tǒng)一的要求。公路等不動產(chǎn)收益權由交通主管部門質(zhì)押登記，參照不動產(chǎn)收益權登記公示方式，污水處理的收費權由其主管部門登記備案公示。由于該案質(zhì)押合同簽訂于物權法頒布前，案例中的登記公示方式并沒有代表性，如果其他類型的收費權應該如何登記公示呢？權利質(zhì)押必須以交付權利憑證或登記的方式予以公示，只要法律、法規(guī)及國務院規(guī)章授權的政府部門才能辦理質(zhì)押登記，否則如果政府相關部門無權辦理質(zhì)押登記而予以登記，將會承擔質(zhì)押無效帶來的風險。另外，我國規(guī)定收費權質(zhì)押的法律規(guī)范不統(tǒng)一，法律規(guī)范之間相互矛盾、沖突，并且效力層級很低，使得收費權質(zhì)押難以成立。

（3）針對第三個判決理由，對于特許經(jīng)營權的實現(xiàn)方式值得商榷。法院認為，一般情況下，質(zhì)押財產(chǎn)并非直接體現(xiàn)為金錢債權，因此需要通過拍賣變賣的方式實現(xiàn)對價款。而收益權是債權，其可以通過債務人收取費用直接實現(xiàn)質(zhì)權，無需通過拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權。另外，收費權的主體負有特等義務，特許經(jīng)營權對主體資格有特定限制，因此不能轉(zhuǎn)讓，即不能以拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權。筆者對此并不贊同，首先，雖然對特許經(jīng)營的主體有資格限制，其負有特定義務，但不意味符合特許經(jīng)營資格的主體只有一個，政府授予某企業(yè)特許經(jīng)營的資格或權限，也是通過招標 等程序確定下來的，并不會像該案例中福州市政公司為污水處理項目以專設的長樂亞新公司。其次，對擔保權人保護不周延。如果僅僅因為上述理由而不支持以拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權，這對擔保權人保護不周延。一般情況下在基礎設施建設前或建設過程中，由于缺少融資擔保物，而以未來的收費權作質(zhì)押擔保，只以未來收取的費用優(yōu)先受償以擔保債權，由于基礎設施建設周期時間較長，運營時間不確定，收費的金額和時間不確定，使得擔保權人實現(xiàn)債權的周期較長，如此以來會導致?lián)嗳说膫鶛酂o法實現(xiàn)。最后，該案中，福州五一支行與被告長樂亞新公司、福州市政公司以及案外人長樂市建設局簽訂了《特許經(jīng)營權質(zhì)押擔保協(xié)議》，其中約定“福州市政公司同意將特許經(jīng)營權收益優(yōu)先用于清償借款合同項下的長樂亞新公司的債務，福州市商業(yè)銀行五一支行未受清償?shù)模袡嘁婪ㄍㄟ^拍賣等方式處分質(zhì)押權利等”，既然擔保協(xié)議已經(jīng)約定了如果到期未受清償，有權依法通過拍賣等方式處分質(zhì)押權利，這是多方意思自治的結果，我們應該尊重當事人的意思自治。法院是否有干預當事人意思自治的嫌疑呢？因此，筆者不贊同法院對特許經(jīng)營權不能以拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權的理由。除此以外，既然已經(jīng)承認特許經(jīng)營的收費權可以抵押，但是可抵押的前提就是該收費權具有可轉(zhuǎn)讓性，而法案裁判認為污水處理的收費權不能采取拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權，即直接否定了污水處理的收費權可轉(zhuǎn)讓的可能性，這就造成了前提和結果的矛盾，法院裁判造成了邏輯上的不自洽。

（二）由該案引發(fā)新的思考

疑慮之一在于如果不是自身的項目或者與自身項目無關，特許經(jīng)營權能否質(zhì)押？從此案中并不能得出直接確定的結論。“從理論上講，符合權利質(zhì)押擔保條件的經(jīng)營權、收費權及經(jīng)營收益權可以為任何債務提供擔保，而不僅限于質(zhì)押權利項目直接相關的債務擔保?！?如果與特許經(jīng)營企業(yè)自身項目無關，企業(yè)的特許經(jīng)營權是否允許質(zhì)押呢，在理論上并不存在制度障礙，但筆者認為應該不允許其抵押，因為PPP項目一般都關乎公眾的利益，覆蓋面廣，影響大，如果允許PPP項目的收費權作為第三人債務的擔保，一旦第三人不能到期償還債務，PPP項目經(jīng)營者將要承擔風險；除此以外，由于PPP項目本身的特殊性，如果將特許經(jīng)營權抵押，要經(jīng)過政府審批的，合同法第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！币虼?，政府基于政策考量，也不會批準其收費權作為第三人債務的擔保?；诖?，基于政策和實踐考量，如果不是自身的項目或者與自身項目無關，特許經(jīng)營權不能質(zhì)押。

疑慮之二為何將收費權/收益權作為應收賬款出質(zhì)登記？法律依據(jù)是什么？僅僅根據(jù)中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條 ，得出“由于污水處理的收益權系基于提供污水處理服務而產(chǎn)生的債權，故屬于應收賬款?！辈]有充分理由佐證將該特許經(jīng)營權的收費權作為應收賬款出質(zhì)登記。只是一筆帶過，讓人很難信服。將特許經(jīng)營的收費權作為已收賬款的法律依據(jù)是什么？對此，筆者不敢茍同，筆者認為，特許經(jīng)營的收費權與應收賬款差異很大，具體區(qū)別下文有論述。區(qū)分收費權與應收賬款是必要的。根據(jù)我國物權法第二百二十八條 的規(guī)定，以應收賬款出質(zhì)的，應收賬款應在信貸征信機構辦理出質(zhì)登記。而國務院部門規(guī)章、規(guī)范性文件規(guī)定電費收費權應在?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）計委辦理出質(zhì)登記，學生公寓收費權應在省、自治區(qū)、直轄市教育行政部門， 如果將收費權作為應收賬款的一種，那么是否意味著電費收費權、學生公寓收費權等只需在信貸征信機構辦理出質(zhì)登記，而不需要在相應的主管部門辦理出質(zhì)登記呢，這是不符合要求，如此以來會架空國務院部門規(guī)章、規(guī)范性文件。如果對收費權與應收賬款不加區(qū)分，會造成社會經(jīng)濟秩序的混亂。

疑慮之三質(zhì)權實現(xiàn)方式仍有待于思考？如果是其他PPP模式的特許經(jīng)營權呢，質(zhì)權如何實現(xiàn)？該案涉及的是污水處理的收費權問題，如果涉及公路等不動產(chǎn)收費權，那該不動產(chǎn)收費權是否允許拍賣、變賣或協(xié)議折價呢？從該案中并不能得出直接確定的答案。但是2017年11月對公路法作了修訂的，第六十條第二款 ，營運方可以將公路收費權轉(zhuǎn)讓出去，只要營運方和受讓方合同約定的期限不超過國務院規(guī)定的期限即可。修改了之前營運方將收費權轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓期限將由政府批準。由此可知，收費權是允許轉(zhuǎn)讓的，并且從法律修改的來看，國家對其轉(zhuǎn)讓由之前的嚴格限制到現(xiàn)在的寬松規(guī)定，因此，國家對其轉(zhuǎn)讓是持肯定支持態(tài)度的。

目前立法的態(tài)度與司法實踐是不統(tǒng)一的，新修訂的公路法對公路收費權的轉(zhuǎn)讓是持肯定態(tài)度的，而在該案中，該案法官認為，污水處理的收費權不能采取拍賣、變賣的方式予以處置，是值得探討和深思的。該案判決中污水處理的收費權不能采取拍賣、變賣的方式予以處置，直接就是將拍賣、變賣實現(xiàn)質(zhì)權的方式排除在外，否定了拍賣、變賣實現(xiàn)質(zhì)權的方式，筆者認為這是不妥的、不恰當?shù)摹９P者認為，污水處理的收費權不是不能采取拍賣、變賣的方式予以處置，而是不適宜采取拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權?！安荒堋焙汀安贿m宜”是截然不同的概念，該案中污水處理的收費權不適宜采取拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權，這就為其他PPP項目的特許經(jīng)營權實現(xiàn)方式預留了空間。另外，在理論上，有的學者認為“無論是動產(chǎn)質(zhì)押還是權利質(zhì)押，質(zhì)權實現(xiàn)的方式應當是將質(zhì)押標的拍賣、變賣或協(xié)議折價。也就是說，質(zhì)權實現(xiàn)后，質(zhì)押標的應當易主，質(zhì)押的動產(chǎn)或權利應當歸屬出質(zhì)人以外的人（可以是質(zhì)權人），如質(zhì)押動產(chǎn)的所有權人發(fā)生變動、所質(zhì)押股權轉(zhuǎn)讓給他人。如果質(zhì)權實現(xiàn)后，出質(zhì)人仍然保留所出質(zhì)動產(chǎn)或權利，質(zhì)權人允許出質(zhì)財產(chǎn)未來的收入用于償還債務，這并不是實現(xiàn)質(zhì)權，而是對原合同的變更。”

疑慮之四對現(xiàn)有的款項是享有優(yōu)先受償權？還是對未來債權享有優(yōu)先受償權？還是兩者兼具呢？該案一審法院認為福州市政公司和長亞新公司已收取款項無法特定化，已經(jīng)轉(zhuǎn)化成福州市政公司和長亞新公司的一般財產(chǎn)，對其不享有優(yōu)先受償權。我們知道債權人對一項。但是有的學者認為“質(zhì)權的效力不可及于收費權未來可能獲得的收入” 。筆者認為，法院的說理并不是充分和恰當?shù)?，未來的特許經(jīng)營的收費權就是特定的？雖然合同約定的特許經(jīng)營的期限是固定的，會按期付給其污水處理費用，但是一旦福州市政公司和長亞新公司出現(xiàn)違約，政府不會如期支付污水處理費用，另一方面如果客觀情勢發(fā)生變化，政府改變其政策，出現(xiàn)政府違約的情況，合同就不會繼續(xù)履行，那么此時還認為未來收取款項是特定的、明確的嗎？這是存有疑慮的，這需要我們深入思考。筆者認為，擔保權人不僅對現(xiàn)有款項享有優(yōu)先受償權，對未來的收費款項也享有優(yōu)先受償權。如此以來，才能使擔保權人更容易接受特許經(jīng)營收費權作為債權擔保。

疑慮之五如果特許經(jīng)營權出現(xiàn)權利瑕疵，特許經(jīng)營權質(zhì)押如何實現(xiàn)？福州市政公司與長樂市城區(qū)污水處理廠特許經(jīng)營權簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議，長樂亞新公司系福州市政公司為履行《長樂市城區(qū)污水處理廠特許建設經(jīng)營合同》而設立的項目公司，如果長樂亞新公司出現(xiàn)違約，長樂市城區(qū)行使不安抗辯權或同時履行抗辯權而拒絕支付污水處理費用，此時海峽銀行五一支行就不能通過債務人收取費用直接實現(xiàn)其質(zhì)權。權利瑕疵的不同程度會影響到特許經(jīng)營權質(zhì)押的實現(xiàn)，特許經(jīng)營權質(zhì)押有可能面臨“應收賬款轉(zhuǎn)讓約束風險、權利無效被撤銷或被變更風險、應收賬款基礎合同被解除風險、權力存續(xù)期風險” ，那么此時特許經(jīng)營權質(zhì)押又如何實現(xiàn)呢？

二、PPP特許經(jīng)營權收費權質(zhì)押概述

（一）PPP與特許經(jīng)營

PPP是Public Private Partnership的簡稱，對于PPP的內(nèi)涵并沒有形成統(tǒng)一的認識，各國政府部門、相關機構、專家學家分別從不同的角度對PPP的概念予以界定 。而特許經(jīng)營作為PPP的一種方式，在公共基礎設施領域應用廣泛?！疤卦S經(jīng)營”一詞源于法語，主要指國家在收取一定費用后賦予個人從事一定活動的特權。 “特許經(jīng)營（ Franchise） 存在兩種類型，一種是銷售私人產(chǎn)品或服務的特許經(jīng)營。另一種是提供公共產(chǎn)品或服務的特許經(jīng)營?！?“特許經(jīng)營的兩種類型存在實質(zhì)性的區(qū)別：首先，特許主體不同。第一種特許經(jīng)營中的特許人既有企業(yè)又有政府，但主要是企業(yè)；而第二種特許經(jīng)營中的特許人只能為政府。其次，特許的內(nèi)容不同。第一種特許經(jīng)營的對象是私人產(chǎn)品；而第二種特許經(jīng)營的對象是公共產(chǎn)品。再次，特許經(jīng)營是否收費不同。第一種特許經(jīng)營中被特許人必須向特許人支付特許使用費（ 企業(yè)之間的特許），或者取得政府頒發(fā)的特許經(jīng)營許可證（政府的特許）；而第二種特許經(jīng)營中被特許人無須向特許人支付費用，而且有時可以獲得政府的財政補助、稅收優(yōu)惠等?！?/p>

特許經(jīng)營權的性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，在理論上并沒有達成共識，有的學者認為其屬于知識產(chǎn)權 ，有的學者認為其屬于獨立的無形財產(chǎn) ，還有的學者認為其屬于準物權 ，還有的學者認為其屬于一種新財產(chǎn)和混合財產(chǎn) 。而學者們對于特許經(jīng)營的收費權性質(zhì)也認定不一，爭議很大，有的學者認為收費權本質(zhì)上是一種行政特許權甚至是一種公法上的權利。而王利明教授則主張實踐中之所以能夠?qū)⑹召M權用作質(zhì)押，這就說明其并非公法上的權利，而應當具有私法上的屬性。還有的學者認為，PPP 特許經(jīng)營權具有公與私混合屬性 。不管認為特許經(jīng)營收費權公法上的權利，還是私法上的權利，還是具有公與私的財產(chǎn)屬性，歸根結底都是具有財產(chǎn)的屬性，是一種收費的資格。

權利質(zhì)押，“謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質(zhì)權。所謂“可讓與之債權”指依債權的性質(zhì)不得讓與、依當事人特約不得讓與及禁止扣押之債權以外的債權。所謂“其他權利”，指所有權及不動產(chǎn)用益物權以外之其他財產(chǎn)權，包括有價證劵及著作權、專利權等。” 我國擔保法第七十五條 和物權法第二百二十三條 分別予以規(guī)定。而特許經(jīng)營權上的權利質(zhì)押，“是指特許經(jīng)營權上的經(jīng)營權、經(jīng)營收益權或收費權所取得的收益用作質(zhì)押擔保債務的償還保證，一旦質(zhì)押擔保的債務出現(xiàn)違約風險，債權人有權行使質(zhì)押權利，相應取得特許經(jīng)營權上的經(jīng)營權、經(jīng)營收益權或收費權上的財產(chǎn)權。”

（二）特許經(jīng)營收費權與應收賬款的關系

特許經(jīng)營收費權將其作為應收賬款并按照應收賬款予以登記公示，是否恰當？何為應收賬款？其法律定義是什么？企業(yè)會計制度和小企業(yè)會計準則對應收賬款作了概念界定 ，但是其畢竟是會計學上的術語，應收賬款的法律內(nèi)涵是什么？在應收賬款的法律內(nèi)涵不明確的前提下，將應收賬款作為所有收費權兜底條款，這種司法實踐的做法是否恰當？這都是值得我們思考的。對應收賬款比較權威的法律概念界定是美國的《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，其第九編的規(guī)定“應收賬款是指對任何售出或租出的貨物或?qū)μ峁┑姆帐杖「犊畹臋嗬?，只要此種權利未由票據(jù)或動產(chǎn)契約作為證明，而不論其是否已通過履行義務而獲得。”中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》也從法律角度對此予以界定，第4條將其界定為：權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權及其產(chǎn)生的收益以此債權而設立的質(zhì)權稱之為應收賬款質(zhì)押，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。具體而言包括以下權利：（一）銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權 的許可使用等；（二）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（三）提供服務產(chǎn)生的債權；（四） 公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權；（五）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。雖然理論界和實務界對應收賬款的法律界定持肯定態(tài)度，但是該辦法是部門規(guī)章，效力層級低，權威性不夠，且對應收賬款的解釋應由全國人大常委會進行解釋，而非中國人民銀行，又被飽受詬病。

特許經(jīng)營收費權與應收賬款是有區(qū)別的，第一，“債權的相對人為特定之人；收費權的相對人并不特定，例如公路收費權的義務人為不特定的駛?cè)朐摴返能囕v駕駛?cè)恕?。第二，“債權具有相對性，約束合同各方的當事人；但收費權不僅約束合同的當事人，還約束合同以外的人，例如還未駛?cè)胧召M公路的車輛駕駛?cè)恕?。第三，應收賬款債權的前提是存在雙務合同并且收取價款的一方履行了合同義務，而“收費權作為一種收取費用的資格，并不一定要權利人實際提供了某種服務之后才享有這種權利，因為在沒有實際提供服務之前，收費權依然是存在的，一旦獲得了法律的授權或行政許可，就可以取得這種權利”。 筆者認為，首先，兩者客體不同。特許經(jīng)營收費權是一種資格，而應收賬款的客體是不以票據(jù)或其他有價證券為表現(xiàn)形式的付款請求權。當債務人不能到期償還債務時，如果擔保權人以拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權時，拍賣、變賣特許經(jīng)營收費權實質(zhì)上就是拍賣、變賣一種資格，拍賣、變賣應收賬款實質(zhì)上就是拍賣、變賣債權。其次，形成緣由不同。特許經(jīng)營收費權是由于國家授予權利人收取費用的權利，而應收賬款是因為提供了貨物或服務應收取而未收取的債權。最后，是否存在特定相對人。另外/除此以外，國家對兩者質(zhì)押規(guī)制程度不同。對于應收賬款質(zhì)權實現(xiàn)時，對受讓人的限制比較少，而對于特許經(jīng)，營收費權質(zhì)權實現(xiàn)時，國家對受讓人的資格限定比較多，因為特許經(jīng)營的項目涉及到公眾的利益，受讓人的資格須符合國家規(guī)定。

三、PPP特許經(jīng)營權收費權質(zhì)押制度的完善

（一）明確特許經(jīng)營權收費權的法律地位

首先，收費權與應收賬款區(qū)別開來。在應收賬款的法律概念不明確的情況下，筆者認為不應將收費權作為應收賬款予以登記公式。我們應將會計學術語應收賬款轉(zhuǎn)換為法律術語，并對其概念進行界定，應將收費權與應收賬款區(qū)別對待，以免應收賬款作為所有收費權的兜底條款。由于現(xiàn)行法律對應收賬款沒有界定，僅僅有中國人民銀行的頒布的《應收賬款質(zhì)押登記辦法》，但是由于是部門規(guī)章并不能在司法裁判中引用，而僅僅可以作為裁判說理的依據(jù) ，因此，應該在物權法中明確應收賬款的概念。

在現(xiàn)行法律中并沒有直接規(guī)定收費權，更沒有對收費權概念進行界定，這造成收費權一直以來飽受爭議。而有的規(guī)范文件允許收費權抵押 ，但是由于法律層級較低，且規(guī)定的較為混亂，導致了其是否違法物權法定原則的詰難，使其在我國的發(fā)展步履維艱。但是收費權擔保的需求在我國日趨旺盛，因此筆者認為應該從頂層設計上規(guī)范收費權，在物權法中明確收費權可以抵押，提高立法層次，統(tǒng)一裁判規(guī)范和法律適用。

（二）引入介入權或臨時托管制度

該案中PPP污水處理項目屬于政府購買服務型項目，污水處理費用依賴于政府支付，因此將特許經(jīng)營的收費權作抵押就是將政府預將支付的費用做抵押，特許經(jīng)營的收費權的抵押依靠于政府付費部門的保障，這也間接考驗了地方政府信用。如果長樂亞新公司出現(xiàn)違約情況，那長樂市建設局不會按照約定支付給兩被告長樂亞新公司和福州市政公司的污水處理服務費。而法院判決分期支付的污水處理服務費沒有資金來源償還海峽銀行五一支行，此時長樂亞新公司由于自身缺乏資金面臨營運的困境，擔保權人的債權如何實現(xiàn)呢？并且公益項目涉及公眾利益，這兩者都是我們需要考慮的。通過引入介入權或臨時接管制度，能夠助推特許經(jīng)營收費權質(zhì)押的實現(xiàn)，使得擔保權人更易接受特許經(jīng)營收費權質(zhì)押。

（三）明確特許經(jīng)營的收費權的登記部門

由于該案是發(fā)生在2007年物權法頒布之前，該案的對于登記的認定并不具有代表性。鑒于現(xiàn)行的法律沒有區(qū)分收費權與應收賬款，而是將收費權納入到應收賬款，筆者認為，以后的特許經(jīng)營的收費權應在中國人民征信中心進行登記，相關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件規(guī)定應在相關主管部門進行登記，特許經(jīng)營的收費權也應在相關主管部門進行登記。如學生公寓收費權質(zhì)押部門為省、自治區(qū)、直轄市教育行政部門，電費收益權質(zhì)押部門為省、自治區(qū)、直轄市的計經(jīng)委，公路橋梁等不動產(chǎn)收費權質(zhì)押部門為地市級以上交通主管部門，此時這些收費權出質(zhì)除了在相關主管部門進行登記外，也應在中國人民征信中心進行登記。針對收費權類應收賬款的特殊性，除了在信貸征信系統(tǒng)進行設立登記外，還應在該收費權的行政許可或特許經(jīng)營部門進行備案或登記，并明確該備案或登記僅為出質(zhì)人和質(zhì)權人的附隨義務，并不影響質(zhì)權設立。 但是景區(qū)門票收費權等這些收費權出質(zhì)還沒有規(guī)定的，應在中國人民征信中心進行登記。

另外，我們應該區(qū)分特許經(jīng)營的收費權的審批部門和登記部門，這兩者是不同的。由于特許經(jīng)營權質(zhì)押合同的特殊性，需要辦理批準、登記手續(xù)才能生效，否則特許經(jīng)營權質(zhì)押合同成立但并未生效。而特許經(jīng)營的收費權需要登記才能產(chǎn)生物權效力，如果不登記，特許經(jīng)營的收費權不成立，僅產(chǎn)生債的效力。有的僅規(guī)定只需要辦理登記，質(zhì)押合同就可生效，例如電費收益權質(zhì)押合同 ，有的需要經(jīng)過審批和登記，質(zhì)押合同才生效，如學生公寓質(zhì)押收費合同 。

（四）特許經(jīng)營權實現(xiàn)方式多元化

既然司法裁判承認特許經(jīng)營收費權可質(zhì)押，而債權質(zhì)押的前提就是債權可以自由轉(zhuǎn)讓，質(zhì)押擔保的目的在于以其交換價值作為融資擔保，因此可轉(zhuǎn)讓性是其應有之義。而法院裁判否認了收費權可轉(zhuǎn)讓。筆者認為，為了實現(xiàn)邏輯上的自洽，應允許其以拍賣、變賣的方式實現(xiàn)質(zhì)權。但“由于收費權本身的財產(chǎn)性和行政性，權利人一方面享有著收取費用的財產(chǎn)性權利，而無論這種權利的盈利性成分占多少，另一方面又在國家管理體系中扮演者間接管理者的角色?！?正是由于特許經(jīng)營的收費權的特殊性，兼具財產(chǎn)與行政的雙重屬性，我們對受讓主體的資格和資質(zhì)進行限定，政府相關部門審批或備案即可。新修訂的公路法第六十條第二款已經(jīng)為我們提供了可資借鑒的立法經(jīng)驗。對于特許經(jīng)營權實現(xiàn)方式上，我們應積極借鑒新修訂的公路法第六十條第二款的立法經(jīng)驗。

參考文獻：

[1] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理。”

[2] 2001年9月29日，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《國務院西部開發(fā)辦﹤關于西部大開放若干政策措施的實施意見﹥》（國辦發(fā)【2001】73號）第五部分“加大金融信貸支持”第（十三）項關于“對具有一定還貸能力的水利開發(fā)項目和城市環(huán)保項目（如城市污水處理和垃圾處理等），探索逐步開辦以項目收益權或收費權為質(zhì)押發(fā)放貸款的業(yè)務?！?/p>

[3] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理?！?/p>

[4] 《行政許可法》第五十三條：實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第十二條：下列事項可以設定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

[5] 李力，曾鳳章：《談政府授權特許經(jīng)營權上的權利質(zhì)押》，載《商業(yè)時代》2008年第7期，第16頁

[6] 中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條：“本辦法所稱的應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（一）銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用等；（二）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（三）提供服務產(chǎn)生的債權；（四）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權；（五）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。”

[7] 《物權法》第二百二十八條第一款：以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。

[8] 《公路法》第六十條第二款“有償轉(zhuǎn)讓公路收費權的公路，收費權轉(zhuǎn)讓后，由受讓方收費經(jīng)營。收費權的轉(zhuǎn)讓期限由出讓、受讓雙方約定并報轉(zhuǎn)讓收費權的審批機關審查批準，但最長不得超過國務院規(guī)定的年限。”修改為：“有償轉(zhuǎn)讓公路收費權的公路，收費權轉(zhuǎn)讓后，由受讓方收費經(jīng)營。收費權的轉(zhuǎn)讓期限由出讓、受讓雙方約定，最長不得超過國務院規(guī)定的年限。”

[9] 賈礫，解沖：《論收費權與收費權質(zhì)押的性質(zhì)》，載《人民司法》2014年第9期，第90頁

[10] 賈礫，解沖：《論收費權與收費權質(zhì)押的性質(zhì)》，載《人民司法》2014年第9期，第90頁

[11] 趙萬一，余文焱：《應收賬款質(zhì)押法律問題》，載《法學》2009年第9期，第138頁

[12] ①中國財政部：PPP是指在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付 費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報。政府部門負責基礎設施及公共服務的價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

參見：中國財政部：《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金【2014】76號），2014年9月23日。

②世界銀行：PPP是指政府部門與私人部門之間就公共品或公共服務的提供而簽訂的長期合同。在此合同下，私人部門承擔一定的風險和管理職能，其報酬與業(yè)績掛鉤。

參見：World Bank，“Public-Private Partnerships Reference Guide：Version2.0”，p14.參見：http：//ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/public-private-partnerships-reference-guide-version-20.

③英國財政部：PPP是一種以公共部門和私人部門相互合作為主要特征的安排。從最廣義的層面看，PPP可以包括從公共部門獨立運作到私人部門獨立運作之間的各種合作執(zhí)行政策、提供服務和建造基礎設施的方式。

參見：HM Treasury， “Infrastructure Procurement： Delivering Long-term Value”，March2008，參見http：//webarchive.nationalarchives.gov.uk/20130129110402/http：//www.hm- treasury.gov.uk/d/bud08_procurement_533.pdf.

④學者：所謂PPP，是指政府公共部門與民營部門合作過程中，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務，從而實現(xiàn)政府公共部門的職能并同時也為民營部門帶來利益。

參見：賈康，孫潔：公私合作伙伴關系（PPP）的概念、起源與功能，載《中國政府采購》2014年第6期

[13] 迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第490頁

[14] 付大學：《PPP特許經(jīng)營權：一種混合財產(chǎn)權及其保護規(guī)則》，載《法學論壇》2016年第6期

[15] 付大學：《PPP特許經(jīng)營權：一種混合財產(chǎn)權及其保護規(guī)則》，載《法學論壇》2016年第6期

[16] 任學青：《特許經(jīng)營基本法律問題探析》，載《法學論壇》2002 年第4 期

[17] 楊明，曹明星：《特許經(jīng)營權：一項獨立的財產(chǎn)權》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第5期

[18] 李顯冬：《市政特許經(jīng)營中的雙重法律關系》，載《國家行政學院學報》2004 年第4 期

[19] 付大學：《PPP特許經(jīng)營權：一種混合財產(chǎn)權及其保護規(guī)則》，載《法學論壇》2016年第6期

[20] 付大學：《PPP特許經(jīng)營權：一種混合財產(chǎn)權及其保護規(guī)則》，載《法學論壇》2016年第6期

[21] 王澤鑒著：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第400頁

[22] 《擔保法》第七十五條：下列權利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；（四）依法可以質(zhì)押的其他權利。

[23] 《物權法》第二百二十三條：債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。

[24] 李力，曾鳳章：《談政府授權特許經(jīng)營權上的權利質(zhì)押》，載《商業(yè)時代》2008年第7期，第16頁

[25] 《企業(yè)會計制度》第十七條：“應收及預付款項，是指企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各項債權，包括：應收款項（包括應收票據(jù)、應收賬款、其他應收款）和預付賬款等?！?/p>

《小企業(yè)會計準則》第九條：“應收及預付款項，是指小企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的各項債權。包括：應收票據(jù)、應收賬款、應收股利、應收利息、其他應收款等應收款項和預付賬款?！?/p>

[26] 崔建遠著：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第614頁

[27] 崔建遠著：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第614頁

[28] 王利明：《收費權質(zhì)押的若干問題探討》，載《法學雜志》2007年第2期

[29] 《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”。該規(guī)定第6條：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。

[30] ①2000年國家計委、人民銀行《農(nóng)村電網(wǎng)建設與改造工程電費收益權質(zhì)押貸款管理辦法》（計基礎【2000】198號）規(guī)定電費收益權可以質(zhì)押。

②2001年《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務院西部開發(fā)辦關于西部大開發(fā)若干政策措施實施意見的通知》（國辦發(fā)【2001】第73號）認可的供水、供熱、公交、電信等城市基礎設施項目收費、水利開發(fā)項目和城市環(huán)保項目（城市污水處理和垃圾處理等）收費權質(zhì)押。

③2002年中國人民銀行、教育部《關于進一步解決學生公寓等高等學校后勤服務設施建設資金問題的若干意見》 （銀發(fā)【2002】220號）中規(guī)定學生公寓收費權可以質(zhì)押。

④2007年中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第4條：本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（1）銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權的許可使用等；（2）出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（3）提供服務產(chǎn)生的債權；（4）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權；（5）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。

⑤2008年《國務院辦公廳關于加快發(fā)展服務業(yè)若干政策措施的實施意見》（國辦發(fā)【2008】11號）規(guī)定的供水、供熱、公交、電信等基礎設施收費權質(zhì)押。

[31] 趙萬一，余文焱：《應收賬款質(zhì)押法律問題》，載《法學》2009年第9期，第140頁

[32] 《中國人民銀行、教育部關于進一步解決學生公寓等高等學校后勤服務設施建設資金問題的若干意見》（銀發(fā)【2002】220號）：商業(yè)銀行要積極開展學生公寓收費權質(zhì)押貸款業(yè)務，應與借款人簽訂書面質(zhì)押合同。質(zhì)押合同必須經(jīng)省級教育行政部門審批和統(tǒng)一登記，自登記之日起生效。

[33] 《國家計委、人民銀行關于印發(fā)農(nóng)村電網(wǎng)建設與改造工程電費收益權質(zhì)押貸款管理辦法的通知》（計基礎【2000】198號）第四條：借款人和貸款人應以書面形式訂立電費收益權質(zhì)押合同，并于合同簽訂后10日內(nèi)到登記部門辦理登記手續(xù)。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

[34] 趙海濤：收費權質(zhì)押的法律探討田[D].北京：中國政法大學.2008.

作者簡介：劉陽陽，上海對外經(jīng)貿(mào)大學，民商法研究生，研究方向：民商法。