王勇

2018年3月26日，中國外交部網(wǎng)站公布了《中華人民共和國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助工作條例（草案）》征求意見稿（以下簡稱《征求意見稿》）。外交部稱，為切實維護(hù)海外中國公民和機構(gòu)的安全與正當(dāng)權(quán)益，落實黨的十九大提出的關(guān)于全面依法治國、完善中國特色社會主義法律體系的總體部署，外交部結(jié)合工作實踐，起草了《征求意見稿》，現(xiàn)公開征求社會意見。

領(lǐng)事探視：作為一項國際習(xí)慣法的規(guī)則

領(lǐng)事探視源自《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》（以下簡稱《領(lǐng)事關(guān)系公約》）第36條第1款第3項的規(guī)定，具體是指派遣國領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員與被接受國拘禁的本國國民通訊聯(lián)系，對其進(jìn)行探訪，并提供必要的協(xié)助。領(lǐng)事探視的主要特征有：第一，領(lǐng)事探視本質(zhì)上是一項重要的領(lǐng)事職務(wù)，其目的在于對被接受國拘禁的本國公民提供必要的協(xié)助。與其他情形相比，被接受國拘禁者因被限制或剝奪人身自由，需要給予特別的協(xié)助，各國亦予以額外重視。派遣國通過領(lǐng)事探視可以了解并敦促接受國政府保障被拘禁本國公民的人道主義待遇以及其他合法權(quán)利。第二，領(lǐng)事探視的具體行為是指領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員所采取的保護(hù)和協(xié)助被拘禁海外公民的具體措施或手段，包括與被拘禁的海外公民通訊聯(lián)系、對其探訪以及提供包括法律協(xié)助在內(nèi)的必要協(xié)助。第三，領(lǐng)事探視長期以來就是各國領(lǐng)事實踐的重要內(nèi)容，在《領(lǐng)事關(guān)系公約》出臺之前就已存在，它已經(jīng)成為了一項國際習(xí)慣法規(guī)則。

領(lǐng)事探視的法律依據(jù)有：派遣國的相關(guān)國內(nèi)法、接受國的相關(guān)國內(nèi)法、《領(lǐng)事關(guān)系公約》以及雙邊領(lǐng)事條約。其中，《領(lǐng)事關(guān)系公約》與雙邊領(lǐng)事條約是領(lǐng)事探視的主要法律依據(jù)。

領(lǐng)事探視在國家層面，是派遣國對于接受國的國家權(quán)利，亦即接受國對于派遣國的國家義務(wù)。在國內(nèi)法層面，領(lǐng)事探視的雙方當(dāng)事人均處于派遣國法律與接受國法律的雙重管轄之下。

領(lǐng)事探視具有重要的制度價值。首先，領(lǐng)事探視是國際法人本化趨勢下保障人權(quán)的重要措施。其次，領(lǐng)事探視既是國家保護(hù)海外公民合法權(quán)益的必要手段，又體現(xiàn)了國家不袒護(hù)、不縱容公民海外違法犯罪的原則。再次，領(lǐng)事探視以充分尊重當(dāng)事人意愿為原則，領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員不得違反當(dāng)事人意志而強行開展領(lǐng)事探視。

管窺《征求意見稿》相關(guān)規(guī)定的不足

第一，《征求意見稿》對于如何協(xié)調(diào)其本身與中外雙邊領(lǐng)事條約關(guān)于領(lǐng)事探視規(guī)定的差異之處沒有具體的規(guī)定。我國與外國締結(jié)的且迄今仍然有效的48個雙邊領(lǐng)事條約均含有領(lǐng)事探視的規(guī)定，這48個雙邊領(lǐng)事條約分別構(gòu)成了我國在48個國家開展領(lǐng)事探視的直接法律依據(jù)。事實上通過對比，不難發(fā)現(xiàn)《征求意見稿》與這48個雙邊領(lǐng)事條約關(guān)于領(lǐng)事探視的規(guī)定還是存在較大差異的，主要表現(xiàn)在：（1）領(lǐng)事探視的具體行為；（2）領(lǐng)事探視的對象范圍；（3）領(lǐng)事探視的開始時間和探視頻率；（4）領(lǐng)事探視的例外情況等。那么，將來的《領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助條例》應(yīng)當(dāng)如何處理其與這48個雙邊領(lǐng)事條約的關(guān)系呢？這是必須予以明確的問題。

第二，《征求意見稿》在領(lǐng)事探視的開始時間方面沒有任何規(guī)定。一方面，合理地設(shè)置領(lǐng)事探視開始時間，有利于我國領(lǐng)事官員及時了解我國被拘禁公民因何被拘禁，有無程序不當(dāng)或司法不公，以便我國領(lǐng)事機關(guān)盡快與接受國進(jìn)行交涉。另一方面，合理地設(shè)置領(lǐng)事探視開始時間，有利于我國領(lǐng)事官員及時了解被拘禁公民在看守所中的生活健康狀況以及是否遭遇不人道的待遇，從而及時采取相關(guān)的行動。因此，合理地設(shè)置領(lǐng)事探視開始時間對于及時保護(hù)我國被羈押的公民以及督促我國領(lǐng)事機關(guān)積極履行探視職責(zé)意義重大。

第三，《征求意見稿》對于領(lǐng)事探視的頻率沒有任何規(guī)定。領(lǐng)事探視的頻率是指領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員可以重復(fù)探視被拘禁中國公民的時間范圍。雖然《領(lǐng)事關(guān)系公約》本身并沒有規(guī)定這一問題，但是隨著各國對于被拘禁海外公民人權(quán)保護(hù)程度的不斷提高，這一問題也越來越受到重視?？梢哉f，合理設(shè)置領(lǐng)事探視的頻率對于駐外領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員持續(xù)地檢查并督促接受國當(dāng)局改善被拘禁者的境遇，保障其獲得人道主義待遇而言，意義重大。從外國的普遍實踐來看，美國、德國、塞浦路斯、芬蘭、匈牙利、愛沙尼亞、韓國等國均強調(diào)在首次領(lǐng)事探視后的合理時間內(nèi)可以再次探視。因此，《征求意見稿》也應(yīng)該明確這一問題。

第四，《征求意見稿》在領(lǐng)事探視的例外情況方面沒有規(guī)定。領(lǐng)事探視制度的例外情況是指在特殊的情形下，領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員應(yīng)該停止探視行為。規(guī)定我國領(lǐng)事探視制度的例外情況，旨在排除我國駐外領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員履行探視職責(zé)的客觀障礙，從而使我國的領(lǐng)事探視制度在符合實際的基礎(chǔ)上有效運作。目前各國通常采取兩種領(lǐng)事探視的例外方式。其一，被接受國拘禁的公民本人的明示反對?！额I(lǐng)事關(guān)系公約》第36條第1款第3項的規(guī)定已經(jīng)表明領(lǐng)事探視應(yīng)該充分尊重個人的意愿。從國家實踐來看，美國、德國、匈牙利、塞浦路斯、芬蘭、愛沙尼亞、日本、韓國等國均強調(diào)不得違反被羈押國民的意愿強行開展領(lǐng)事探視。其二，接受國依本國法律拒絕我國領(lǐng)事探視。如果接受國依據(jù)本國法律拒絕我國開展領(lǐng)事探視，則我國駐外領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員應(yīng)該停止領(lǐng)事探視。這既是屬地管轄權(quán)優(yōu)于屬人管轄權(quán)的表現(xiàn)，又有《領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條第2款的明確規(guī)定。此外，我國與外國簽訂的48個雙邊領(lǐng)事條約也都做出了與《領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條第2款類似的規(guī)定。

第五，《征求意見稿》在領(lǐng)事探視的具體行為方面采取了列舉式的規(guī)定，包括探訪、聯(lián)系、旁聽庭審、核實情況、提供法律服務(wù)機構(gòu)的名單。雖然《征求意見稿》相比較于2009年的《領(lǐng)事工作條例（征求意見稿）》已經(jīng)有所改進(jìn)，但是仍然存在兩個方面的缺陷。其一是《征求意見稿》對于被拘禁海外公民的協(xié)助局限于法律協(xié)助；其二是《征求意見稿》采取列舉式的規(guī)定無法涵蓋所有需要對被拘禁海外公民提供的協(xié)助類型。根據(jù)《領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條規(guī)定，領(lǐng)事探視具體行為有：探訪、交流或通訊、代聘法律代表。但是從一些國家的國內(nèi)法或者內(nèi)部規(guī)定來看，領(lǐng)事探視的行為已經(jīng)擴大到相當(dāng)?shù)姆秶４送?，中國與外國簽訂的48個雙邊領(lǐng)事條約（協(xié)定）對于領(lǐng)事探視的具體行為，也做出了擴展性的規(guī)定。（1）《中國和美國領(lǐng)事條約》等7個條約規(guī)定了“領(lǐng)事旁聽審判或法律訴訟”。（2）《中國和日本國領(lǐng)事協(xié)定》等5個中外雙邊領(lǐng)事條約規(guī)定了“領(lǐng)事官員可以選擇適當(dāng)?shù)恼Z言與被羈押國民交談”。（3）《中美領(lǐng)事條約》和《中國和加拿大領(lǐng)事協(xié)定》則規(guī)定了“領(lǐng)事官員有權(quán)供給被羈押國民食品、衣服、醫(yī)藥用品、讀物和書寫文具等生活用品”。（4）《中國和波蘭領(lǐng)事條約》和《中國和阿根廷領(lǐng)事條約》則規(guī)定了“領(lǐng)事可以為被羈押國民提供法律辯護(hù)或者法律申辯協(xié)助”。（5）《中國和韓國領(lǐng)事協(xié)定》規(guī)定：領(lǐng)事官員有權(quán)要求接受國向領(lǐng)館提供關(guān)于該國民被指控的詳細(xì)信息和庭審信息。

關(guān)于領(lǐng)事探視規(guī)定的完善建議

第一，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好其自身與中外雙邊領(lǐng)事條約之間的關(guān)系。筆者建議《征求意見稿》可以規(guī)定，當(dāng)本條例與中外雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定不一致時，中國領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員在接受國開展領(lǐng)事探視時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用中國與該接受國簽訂的雙邊領(lǐng)事條約。

第二，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定領(lǐng)事探視的開始時間。筆者建議，《征求意見稿》在探視時間方面采取“盡快開始”的規(guī)定，這樣既有利于我國保護(hù)被拘禁的中國公民的人權(quán)，又有利于督促我國領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員積極履行探視職責(zé)。

第三，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)明確領(lǐng)事探視的頻率問題。筆者建議，《征求意見稿》可以規(guī)定：“領(lǐng)事探視在合理的時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)重復(fù)進(jìn)行?！边@樣既考慮到由于各國的司法體制差異或者各案具體情況的差異以及不同接受國的不同態(tài)度等因素，而無法設(shè)置一個統(tǒng)一的時間范圍，同時又有利于保護(hù)被拘禁的中國公民的人權(quán)。

第四，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定領(lǐng)事探視的例外情況。筆者建議，《征求意見稿》可以規(guī)定：（1）領(lǐng)事探視不得違反被拘禁公民的個人意愿。（2）如果接受國依據(jù)本國法律拒絕我國開展領(lǐng)事探視，則我國駐外領(lǐng)事機關(guān)和領(lǐng)事官員應(yīng)該停止領(lǐng)事探視，并且應(yīng)當(dāng)將該情況記錄在案，向我國外交部領(lǐng)事主管部門及時匯報。

第五，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)擴大領(lǐng)事探視的具體行為范圍。筆者建議，《征求意見稿》可以規(guī)定：我國駐外領(lǐng)事機關(guān)與領(lǐng)事官員應(yīng)當(dāng)與被拘禁的海外公民聯(lián)系、探訪以及提供必要的協(xié)助，包括（1）必要的法律協(xié)助；（2）法律協(xié)助以外的其他必要協(xié)助。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com