2016年初，一個(gè)以香港為據(jù)點(diǎn)、深圳為中轉(zhuǎn)站，覆蓋全國30多個(gè)省市、涉及5萬孕婦、涉案金額在2億元以上的非法“寄血驗(yàn)子”案告破。目前，這是全國范圍內(nèi)破獲的最大“寄血驗(yàn)子”案件。隨后，浙江省永嘉縣人民法院將部分涉案人員以“非法行醫(yī)罪”判刑。但是有律師提出，此判決缺乏立法依據(jù)，認(rèn)為非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為。事實(shí)上，非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定是否入刑，一直存在爭議。

李玲今年30歲。2011年，她進(jìn)入深圳“愛心爸爸”公司。一開始的業(yè)務(wù)是租房銷售，到了2014年，她被調(diào)到公司的優(yōu)樂部門，工作內(nèi)容是在網(wǎng)上發(fā)信息，為公司招攬有赴香港打疫苗、基因檢測、胎兒性別鑒定等需求的客戶。

浙江省永嘉縣人民法院判決書中顯示，2013年開始，該公司老板林偉強(qiáng)（另案處理）在公司內(nèi)設(shè)立康健、唯康、卓健等業(yè)務(wù)部門，為全國有胎兒性別鑒定需求的客戶提供中介服務(wù)。公司的優(yōu)樂、港欣、優(yōu)誠、正大等網(wǎng)絡(luò)部門，在網(wǎng)上發(fā)布信息招攬全國各地合作商與客源，為業(yè)務(wù)部門提供客戶信息。

記者聯(lián)系曾在上述公司工作的多名業(yè)務(wù)員得知，胎兒性別鑒定只是公司的其中一項(xiàng)中介業(yè)務(wù)，該公司還有香港教育、租房、代購、保險(xiǎn)等中介業(yè)務(wù)。

張芳所在的部門叫康健，在收到優(yōu)樂等網(wǎng)絡(luò)部門給的孕婦電話后，她會打電話過去談單，并將愿意赴港的孕婦名單登記下來，再讓預(yù)約業(yè)務(wù)員做進(jìn)一步安排。張芳透露，公司與香港兩家診所對接，對于不熟悉地址的孕婦，還有人帶路過去。

對于不方便親自去香港的孕婦，張芳表示，她們會建議孕婦找當(dāng)?shù)蒯t(yī)生抽血，寄到深圳，再由公司其他部門送到香港化驗(yàn)所。

孕婦通過上述公司在香港做胎兒性別鑒定，需向公司交納三四千不等的中介服務(wù)費(fèi)。

“每個(gè)部門其實(shí)是一個(gè)小公司，我們網(wǎng)絡(luò)推廣只有四五個(gè)人，跟其他部門的人不聯(lián)系?！崩盍岜硎荆齻儺?dāng)時(shí)也有疑惑，擔(dān)心發(fā)布這樣的信息違法，“問了以后，公司法務(wù)跟我們說胎兒性別鑒定在香港是合法的，我們就這樣干下去”。

每成功一單胎兒性別鑒定服務(wù)，具體業(yè)務(wù)人員可以拿到100元提成。李玲工資低的時(shí)候三四千，高的時(shí)候有八九千?！跋愀勰沁呰b定后，直接電話告訴孕婦，后面的事我們就不清楚了。”李玲說。

2015年3月，浙江永嘉的合作人被查，上述公司被浙江警方發(fā)現(xiàn)，并立案調(diào)查。公開報(bào)道顯示，浙江永嘉警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，初步預(yù)計(jì)參與“寄血驗(yàn)子”的孕婦超過5萬人次，涉案金額達(dá)2億元以上。包括在深圳抓獲的11名人員在內(nèi)，目前已有75名犯罪嫌疑人被警方采取了強(qiáng)制措施。

在浙江永嘉與深圳“愛心爸爸”公司合作的人叫李中（化名）。

李中為浙江臺州玉環(huán)人，曾是玉環(huán)縣人民醫(yī)院的職工，因故被開除后，在當(dāng)?shù)亻_了一家藥店。2014年，李中通過網(wǎng)上搜索了解到深圳“愛心爸爸”公司提供香港“寄血驗(yàn)子”服務(wù)。李中因自身的醫(yī)學(xué)背景成為“愛心爸爸”在當(dāng)?shù)氐拇砣耍榻B的孕婦遍及臺州、樂清、永嘉等地。公開報(bào)道顯示，截至落網(wǎng)，李中非法獲利數(shù)十萬元以上。

公開報(bào)道顯示，2015年初，永嘉警方聯(lián)合當(dāng)?shù)赜?jì)生部門在開展“兩非”（非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定、非醫(yī)學(xué)需要的人工終止妊娠行為）排查執(zhí)法中，發(fā)現(xiàn)李中與深圳公司的上述行為，遂介入調(diào)查。

李玲透露，2015年12月25日，公司突然通知放假，她回了老家，聽說部門的同事被抓，但不清楚具體情況。

與此同時(shí)，警方還發(fā)現(xiàn)另一名合作醫(yī)生周敏（化名）。周敏同樣是通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，成為深圳“愛心爸爸”公司合作人。周敏是樂清某民營醫(yī)院職工，起初在醫(yī)院辦公室內(nèi)替上門的孕婦提供抽血服務(wù)。后來，她更換手機(jī)號碼，專門在外租房為孕婦抽血以躲避打擊。永嘉縣人民法院判決書顯示，周敏沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

永嘉縣人民法院審理查明，2014年8月至2015年6月期間，周敏在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在樂清市一家民營醫(yī)院或附近居民房內(nèi)為16名孕婦抽取血液，并將血液寄往廣東省深圳市為孕婦進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別，每次收取鑒定費(fèi)用5500元至6500元不等，非法獲利30000元以上。

16名孕婦在作證時(shí)表示，她們與周敏通過電話聯(lián)絡(luò)，周敏表示自己所在的醫(yī)院和香港長期合作，可以隨時(shí)通過驗(yàn)血來鑒定胎兒性別。周敏告知她們胎兒性別鑒定結(jié)果時(shí)并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產(chǎn)，被引產(chǎn)的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

2017年3月30日，永嘉縣人民法院判決，周敏犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

公司一名業(yè)務(wù)員說，除浙江外，公司在其他省份并沒有合作人。但浙江永嘉縣人民法院判決書顯示，這家公司多個(gè)部門先后為廣東、福建、浙江、海南、四川、湖北、湖南、廣西、北京、上海等30多個(gè)省市的孕婦提供過赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)。

此案由于涉案人數(shù)眾多，永嘉縣警方將案件分批處理。

深圳“愛心爸爸”公司其中一位業(yè)務(wù)員的辯護(hù)律師——廣東禮磊律師事務(wù)所曹錚介紹，2016年3月18日，永嘉縣公安局將第一批抓捕的14人向永嘉縣檢察院提請起訴。2017年12月，永嘉縣法院宣判第一批10人犯非法行醫(yī)罪，被判有期徒刑一年到一年半不等，4名緩刑。部分人提起上訴。

判決書顯示，永嘉縣人民法院判決時(shí)法律適用解釋認(rèn)為刑法規(guī)定的“非法行醫(yī)罪”，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的四種具體情形外，還規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。浙江省高級人民法院將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別”認(rèn)定為非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)定。

這里提到浙江高院認(rèn)為屬于非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，源自浙江省高院2012年11月9日出臺的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（下稱《意見》），其中第92條的第5、6項(xiàng)規(guī)定表明，“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)的”“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實(shí)施該行為的”，均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

曹錚律師認(rèn)為，這一點(diǎn)適用法律錯(cuò)誤。刑法第336條第1款及其司法解釋并沒有“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為”構(gòu)成非法行醫(yī)罪的規(guī)定。“按照立法法，浙江高院無權(quán)制定司法解釋，因而《意見》第92條是非法的、無效的。”曹錚律師說。

事實(shí)上，早在2006年，刑法修正案（六）草案中就曾討論將“進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠”的行為入刑。

公開報(bào)道顯示，當(dāng)時(shí)草案修正的專家意見產(chǎn)生了分歧。反對者認(rèn)為我國現(xiàn)階段出生人口性別比偏高，有復(fù)雜的社會原因。重男輕女的觀念問題不能也不宜用刑法手段改變。

贊成者則認(rèn)為，用刑法手段對進(jìn)行“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為”加以打擊，能夠起到震懾遏制作用。最終這一草案沒有通過。

2016年3月，國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會主任會議討論通過《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，這一規(guī)定將“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為”確定為行政違法行為。

在庭審中，曹錚律師將這些情況一一解釋，“法庭上沒人反駁，但也沒人理睬我們的話。我會見時(shí)，業(yè)務(wù)員說知道了我們沒罪，到了法庭上卻都認(rèn)罪了”。

曹錚律師團(tuán)隊(duì)在網(wǎng)上查詢發(fā)現(xiàn)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在浙江省34個(gè)市縣級法院已判處實(shí)施“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為”的215個(gè)人犯有非法行醫(yī)罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個(gè)判決書的法律依據(jù)是浙江省高級人民法院《意見》及刑法第336條第1款。

判決書所認(rèn)定的犯罪事實(shí)均是案犯實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當(dāng)此罪。其中通過寄血到香港化驗(yàn)的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗(yàn)鑒定胎兒性別的判決3例。

而在行政處罰中，根據(jù)《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，對介紹、組織孕婦實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛(wèi)生計(jì)生行政部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認(rèn)為“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為”是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

專家們認(rèn)為，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，地方司法機(jī)關(guān)無權(quán)制定相應(yīng)的司法解釋性文件。公安機(jī)關(guān)將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據(jù)的地方司法機(jī)關(guān)解釋性文件，不能作為量刑的依據(jù)。

曹錚說，他們?yōu)榇嗽蛘憬珯z法、兩高、公安部、浙江省和全國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯(cuò)誤。但遺憾的是，只有一次回應(yīng)。

曹錚找到中國社會科學(xué)院榮譽(yù)學(xué)部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件問題。

2018年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復(fù)稱已對提出問題進(jìn)行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關(guān)方面意見。復(fù)函中表示，據(jù)反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應(yīng)當(dāng)清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，將商省檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關(guān)條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行《意見》第92條有關(guān)“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為”以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

事實(shí)上，就在全國人大常委會法工委復(fù)函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發(fā)布通知，要求省內(nèi)各級法院停止執(zhí)行意見第92條有關(guān)“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為”以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

刑法第336條司法解釋規(guī)定，非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，最后一條為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。張芳等業(yè)務(wù)員擔(dān)心，自己將依據(jù)這條兜底條款被判刑。曹錚律師認(rèn)為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進(jìn)行自由發(fā)揮，違背了國家法治統(tǒng)一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

7月16日，第二批17人（11人取保在外，6人收監(jiān)）收到法院通知，讓她們?nèi)ソ涣P金（16人分別各繳納4萬，1人3萬）。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅(jiān)衛(wèi)解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個(gè)罪名都有自己獨(dú)立的構(gòu)成要件?！胺轻t(yī)學(xué)需要的非法鑒定胎兒性別行為”要構(gòu)成非法行醫(yī)罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫(yī)罪的主體即行為人必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的問題，有人認(rèn)為有醫(yī)師資格證但沒有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，甚至取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后超范圍執(zhí)業(yè)都屬于“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”。

此外，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件行為是一個(gè)需要討論的問題。

左堅(jiān)衛(wèi)表示，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當(dāng)前的危害性及未來發(fā)展趨勢。如果目前已經(jīng)很少有孕婦及其家庭成員因?yàn)橹啬休p女而進(jìn)行胎兒性別鑒定，并在鑒定后不選擇墮胎，那么，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴(yán)重的社會危害性，也就無需“入刑”。

北京大學(xué)社會學(xué)系教授陸杰華表示，對于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關(guān)立法部門進(jìn)一步研究。

事實(shí)上，非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定是否入刑，一直以來存在爭議。多名法律專家認(rèn)為，立法要有前瞻性，要根據(jù)目前生育觀念等社會問題的發(fā)展趨勢，是否有必要將此行為入刑，是一個(gè)需要長遠(yuǎn)考慮的問題。

（《新京報(bào)》2018.9.7）