張曄

摘 要：1997年修改的刑罰加入了非法行醫(yī)罪的罪名，并將其置于刑法之三百三十六條。該法條位于第六章“妨害社會管理秩序罪”的第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”。表述為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！眴渭儚淖置嬉馑紒砜?，該法條描述了一個簡單罪狀，即形成非法行醫(yī)罪需要有三個要素。第一，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格；第二，非法行醫(yī)行為；第三，情節(jié)嚴重的，即規(guī)定了犯罪的另一項客觀要件。08年通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條解釋了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)的五種情形，第二條則解釋了何者為情節(jié)嚴重。但司法解釋將主體與客觀要件一并解釋的行為造成了對本罪定罪上的模糊。但凡需要確立一項罪名，必須符合犯罪的四個要件，缺一不可。而犯罪的主體問題是確認非法行醫(yī)罪的一項重要的考慮因素。

關(guān)鍵字：非法行醫(yī)罪；主體；單位；個人

1 非法行醫(yī)罪的犯罪客體

目前學界對于非法行醫(yī)罪的客體有相對統(tǒng)一的認識，認為非法行醫(yī)罪的客體屬于復雜客體。該罪侵犯的主要客體是國家對于醫(yī)療機構(gòu)的管理制度，其次是公民的身體健康以及生命安全1。也有學者認為，該罪首先侵犯的是人身權(quán)利，其次是社會管理制度2。筆者認為，在司法中對犯罪行為的定性，首先需要考慮的，便是其行為究竟侵犯了什么客體。立法者將非法行醫(yī)罪定位于妨害社會管理制度的章節(jié)之中，已經(jīng)明確的表示，該罪的最大客體就是社會管理制度。故而學界的認識某種程度上是正確的。在認定該罪客體時，首先考慮的是該行為是否對社會管理造成損害，如果造成損害了，即已經(jīng)滿足了非法行醫(yī)罪的客體要求。至于是否對公民造成人身權(quán)利的損害，我認為應(yīng)當是非法行醫(yī)罪的次要客體，甚至，可以不將其作為客體要求，可以更大程度的實施該條法條。假設(shè)某醫(yī)師非法從事老人的術(shù)后護理工作，在護理過程中雖然并未造成老人身體上的實質(zhì)損害，但非法獲利甚豐。此種狀況下，難道不以非法行醫(yī)而以非法經(jīng)營或者其他罪名入罪么？

因此，非法行醫(yī)罪的客體是國家對醫(yī)療機構(gòu)的管理制度，一旦該客體被侵犯，就可以啟動審查。通過其他方面的考慮，來確定是非法行醫(yī)罪，或者是非法行醫(yī)的行政處罰，又或者是其他過錯行為。當該行為的損害程度達到了“情節(jié)嚴重”時，非法行醫(yī)罪就成立了?？紤]的范圍包括了是否造成人身損害，非法獲利的多少，是否屢教不改等。

2 非法行醫(yī)罪的主體要件

2.1 常見的非法行醫(yī)罪主體

1. 行政法規(guī)中關(guān)于“行醫(yī)資格”的認定

刑法三百三十六條規(guī)定非法行醫(yī)罪的主體是“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人”非法行醫(yī)罪的認定植根于行政法規(guī)的規(guī)定。認定是否妨害社會管理的過程，就是認定其行為是否違反了相關(guān)的行政法規(guī)?，F(xiàn)行行政法規(guī)中涉及醫(yī)療衛(wèi)生的法律法規(guī)主要有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《母嬰保健法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《傳染病防治法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》等法規(guī)。其中相當一部分的法規(guī)規(guī)定了非法行醫(yī)的主體以及相關(guān)的行為。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第八條規(guī)定，“我國實行醫(yī)師資格考試制度”；十三條規(guī)定，“我國實行醫(yī)師注冊制度”；第十四條規(guī)定，“醫(yī)師在注冊后……未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第十五條規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)，必須進行登記，領(lǐng)取《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》”。

可見，在行政法規(guī)中，對于非法行醫(yī)的規(guī)定已經(jīng)相當翔實。從行政法規(guī)出發(fā)，對非法行醫(yī)可以有更加準確的認識。

2.法人能否成為非法行醫(yī)罪的主體

在非法行醫(yī)罪的主體認定上，首先要確定主體是法人還是自然人。有學者認為，非法行醫(yī)罪的主體包括了自然人與法人1，筆者同意這種看法。

3.何為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”？

解決了法人與自然人的資格之后的第二個問題就是，何為“未取得醫(yī)生職業(yè)資格”。法條上以“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”而非“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”作為定義，可以知道，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人并不僅僅指未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。 《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了五種“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的情形。該司法解釋看似詳盡，但卻將犯罪的主體與客觀方面一并解釋，仍然造成了主體認定的困難。

2.2 特殊情形之認定

1.醫(yī)療機構(gòu)或行為人在證照申請階段或續(xù)期階段能否成為本罪主體？

關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法解釋中規(guī)定，“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)的”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。在“未取得”的定義上，主要出現(xiàn)了以下分歧。

第一種觀點認為，只要不是完全符合法律規(guī)定的，無論是證照到期，還是申請階段，都屬于非法行醫(yī)罪。第二種觀點認為，被依法吊銷證照的，屬于非法行醫(yī)罪，證照到期的，僅屬于行政處罰，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

葉某非法行醫(yī)上訴案2中，一審與二審的判決結(jié)果就代表了上述兩種觀點。被告人葉某在衛(wèi)生所的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證到期的情況下繼續(xù)行醫(yī)，在行醫(yī)過程中造成被害人過敏性休克導致死亡。一審認為，衛(wèi)生所的證照到期，屬于無證經(jīng)營的狀態(tài)，被告人的行為屬于非法行醫(yī)罪，故判決非法行醫(yī)致人死亡罪名成立。但在上訴過程中查明，衛(wèi)生所證照到期，相關(guān)機構(gòu)并未通知其續(xù)期，也沒有進行吊銷。在補辦醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后，該衛(wèi)生所的證照有效期得到延長，被告人的行為在有效期內(nèi)。故爾，二審中被告人被追加認定為合法的行醫(yī)行為，非法行醫(yī)罪不成立。

2.有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，無醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證

實務(wù)上存在不少“老軍醫(yī)”的現(xiàn)象，即退休或者離職的醫(yī)生在社會上私自開設(shè)個人診所替人診治。這些人有合格的醫(yī)師資格也有注冊醫(yī)師資格，卻并沒有在醫(yī)院或者相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)工作，而是選擇了自行開設(shè)診所。且不論其機構(gòu)是否達到醫(yī)療標準，單是因擅自開設(shè)醫(yī)療機構(gòu)這一行為已經(jīng)對社會管理制度產(chǎn)生了損害。當這類“老軍醫(yī)”、“黑診所”出現(xiàn)醫(yī)療問題時，當事人往往一走了之，對于后續(xù)的賠償和處罰造成極大的困難。

可以說，這一類的非法行醫(yī)現(xiàn)象是本罪主要的打擊對象。第一，此類醫(yī)療機構(gòu)往往不符合衛(wèi)生醫(yī)療的基本要求；第二，由于當事人有一定的醫(yī)學知識，并非單純的欺詐行為，在診治過程中，容易發(fā)生事故，造成人員傷亡；第三，此類診所往往無法從合法管道獲取藥物、器材，所以會延伸出銷售假藥劣藥，違法銷售醫(yī)療器材等問題，造成的社會危害性是既深且廣的。所以，對于“老軍醫(yī)”、“黑診所”是非法行醫(yī)罪首要的打擊對象。

3.三超醫(yī)生的定性

“三超醫(yī)生”是指執(zhí)業(yè)醫(yī)師超出注冊時規(guī)定的地點、類別、范圍進行醫(yī)療活動。嚴格意義上，三超醫(yī)生僅違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中的第十四條：“醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。”那么，違反該條法條是否就構(gòu)成了非法行醫(yī)罪呢？

嚴格按照文義的學者會認為“三超醫(yī)生”當然違反刑法三百三十六條的規(guī)定。但也有學者認為“三超醫(yī)生”是行政法范疇而非刑法范疇的問題3。刑法學學者趙秉志教授認為，超越地點行醫(yī)的不構(gòu)成非法行醫(yī)之主體。超越類別，超越范圍行醫(yī)的，可以成為該罪主體。4筆者基本贊同趙秉志教授的意見，對于超越類別，超越范圍行醫(yī)的，說明行為人在不具備相關(guān)的技術(shù)，是非法行醫(yī)。但是在超越地點行醫(yī)的問題上還要細化討論。在主體上，超越地點行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師的確不違反刑法三百三十六條之規(guī)定，但在客觀方面是存在漏洞的。即，執(zhí)業(yè)醫(yī)師實施醫(yī)療行為的地點是否符合衛(wèi)生標準，醫(yī)師的出診行為是否經(jīng)過相關(guān)機構(gòu)同意，將會影響到其醫(yī)療行為的性質(zhì)。

若醫(yī)師的出診行為是未經(jīng)上級同意的，該醫(yī)師的行為已經(jīng)構(gòu)成行政問題，假設(shè)同時醫(yī)師的醫(yī)療地點又不符合衛(wèi)生標準，該行為即為非法行醫(yī)行為。除非是在災(zāi)難現(xiàn)場，突發(fā)疾病等問題的緊急情況下。若醫(yī)師的超越地點行醫(yī)指的是上門進行出診，或者由其他醫(yī)院邀請的交流，支持行為，應(yīng)當是合法的。

所以筆者認為，“三超醫(yī)生”僅在一種情況下構(gòu)成非法行醫(yī)罪。執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自于不符合衛(wèi)生標準的地點進行醫(yī)療行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。具體來說，包括兩方面：未經(jīng)同意擅自出診的；在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)行醫(yī)的。只要發(fā)生情節(jié)嚴重的行為，此“三超醫(yī)生”即可構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

參考文獻

1.左堅衛(wèi) 周加海： 《非法行醫(yī)罪主體認定中的兩個問題探討》 ， 《政治與法律》 2001年第六期

2.易建國 王昭振：《非法行醫(yī)罪的主觀罪過問題新探》 ，武漢理工大學學報（社會科學版） 第20卷 第二期 2007年4月

3.胡紅?。骸秾Ψ欠ㄐ嗅t(yī)罪主體的探討》 ， 《浙江預(yù)防醫(yī)學》2010年第22卷第7期，載于第63頁

4. 葉彩方非法行醫(yī)上訴案 湖北省漢江中級人民法院刑事判決書，[2001]漢刑終字第010號

5.王蓮花，高永平，楊萱，孫建萍《非法行醫(yī)罪若干問題的思考》 中國衛(wèi)生事業(yè)管理2004年第7期，載于第415頁

6.趙秉志主編 《危害公共衛(wèi)生罪》 中國人民公安大學出版社2003年版 第237頁